Contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales derivado de la infracción al Principio de Planeación. Reseña normativa
Contrato sin cumplimiento de requisitos legales
1.
En los términos del artículo 410 del Código Penal
incurre en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales:
“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de (…)”.
2. Esa norma, vigente desde julio 24 de 2001[1], únicamente ha sido modificada en el aspecto punitivo, a través de las Leyes 890 de 2004[2] y 1474 de 2011[3].
3. De manera, prolífica y reiterada, esta Sala ha entendido que el punible en mención se estructura en aquellos eventos en los que un sujeto activo calificado, esto es, un servidor público en ejercicio de sus funciones interviene en alguna de las fases contractuales precisadas en la norma.
4. A su vez, la disposición es caracterizada como un tipo penal en blanco, lo que implica que su contenido debe complementarse con disposiciones ajenas a las penales, con miras a determinar cuáles son esos los requisitos indispensables para el trámite, suscripción y liquidación de los contratos públicos.
5.
Ciertamente, se tiene establecido que:
“… el delito prevé tres formas alternativas de
realización:
(i). inobservar los requisitos legales
sustanciales en la tramitación del contrato, lo que incluye todos
los pasos que la administración debe realizar hasta su celebración,
(ii) omitir la verificación de los
presupuestos previstos en la ley de contratación estatal al momento de su
perfeccionamiento y
(iii) desconocer las exigencias relacionadas
con la liquidación del contrato.
“Ello guarda relación con la intención del legislador, que subyace a la tipificación delictiva, en cuanto, busca separar el comportamiento punible desplegado por los funcionarios encargados de impulsar el trámite de la contratación, del ejecutado por el ordenador del gasto, en relación con las etapas de celebración y liquidación del mismo, quedando al margen de protección la etapa de ejecución, que no comporta reproche penal”[4].
6.
En relación con el conjunto de principios
inherentes a los procesos de contratación estatal y los requisitos esenciales
de ésta, se ha tenido la oportunidad de puntualizar que:
“(…) no cualquier inobservancia o falta de
verificación en el cumplimiento de las formalidades de ley aplicables a la
contratación estatal realiza el tipo objetivo de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales. El quebrantamiento de la legalidad en las fases de
tramitación, celebración o liquidación del contrato ha de recaer sobre aspectos
sustanciales, cuya desatención comporta la ilicitud del proceso
contractual, basada en el quebranto de alguna o varias máximas que deben regir
la contratación estatal. Sobre este último particular, de cara al art. 410 del
C.P., un requisito contractual puede catalogarse como esencial a partir de,
entre otros criterios, la valoración sobre el impacto que su inobservancia
pueda tener en la materialización de los principios de la contratación estatal,
en tanto concreción de las máximas rectoras de la función administrativa (art.
209 de la Constitución). Sobre esa base, la jurisprudencia tiene dicho que
los principios constitucionales y legales que gobiernan la contratación de la
administración pública integran materialmente el tipo penal de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales”[5].
7.
Para la Corte no admite ninguna duda que la falta
de estudios previos, de análisis concreto de la necesidad, justificación y
viabilidad de un proyecto, así como la indeterminación técnica del mismo tienen
un impacto negativo y desconocen los principios de economía, planeación y
transparencia.
8.
Para los actuales fines resulta del todo
relevante indicar que la planeación de una obra estatal y del proceso
contractual subyacente es un principio basilar de cualquier actuación en la
materia.
9.
En efecto,
“El principio de planeación reviste la mayor importancia para
garantizar la legalidad de la contratación estatal, sobre todo en lo relacionado con la etapa previa a la celebración del
contrato y aunque dicho principio no fue definido por la Ley 80 de 1993, se
encuentra inmerso en varios de sus artículos, disposiciones todas orientadas
a que la Administración cuente, con anterioridad al proceso de selección, con
las partidas presupuestales requeridas, los diseños y documentos técnicos, los
pliegos de condiciones, estudios de oportunidad, conveniencia y de mercado”[6]
10.
En los términos más sencillos, tal postulado
implica que que cada específico
proceso de contratación, claramente incluidos lo de modalidad directa, en el
que interviene el Estado no puede ser fruto, ni producto de la improvisación
técnica o financiera, como tampoco del capricho del administrador de turno, ello en detrimento de los intereses de la comunidad
y los de recursos públicos.
11.
Precisamente por tales razones, la jurisprudencia ha sido reiterada en
sostener que:
“Respecto
del principio de planeación, inherente al principio de economía ha manifestado
esta Corporación que, al tratarse de una actividad que involucra recursos
públicos, “la actividad contractual de ninguna manera puede ser improvisada
o librada al arbitrio del servidor público, sino que, entre otros aspectos, ha
de contar con estudios o análisis de conveniencia y oportunidad debidamente
documentados, que justifiquen la necesidad del contrato y sus posibilidades de
realización. Ello es manifestación directa de la máxima de planeación, que
debe ser atendida en todos los procesos contractuales…”[7].
12.
Normativamente, el principio de planeación se
encuentra previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y conlleva la existencia de un análisis previo
sobre la conveniencia del proyecto que permita comprender la necesidad del
mismo y su viabilidad jurídica, financiera y técnica.
13.
Ciertamente, el numeral 12°, vigente para la época de los hechos,
contemplaba una excepción según la cual “la
exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la
construcción o fabricación con diseños de los proponentes”; situación
reglamentada posteriormente con el Decreto 2170 de 2002.
14.
No obstante, para noviembre de 2001, se encontraba vigente el Decreto
855 de 1994, por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993
en materia de contratación directa, norma
que en la materia analizada también consagraba expresamente el principio de
economía[8] y, tratándose de los contratos a los que se
refieren los literales a)[9] y d)[10] del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de
1993, claramente se establecía que la
solicitud de oferta debía “contener la
información básica sobre las características generales y particulares de los
bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, término para su
presentación y demás aspectos que se estime den claridad al proponente sobre el
contrato que se pretende”.
15.
Por los términos de la apelación, se destaca que
ya desde 1992, el máximo
Tribunal de lo Contencioso Administrativo había indicado que:
“No se puede licitar ni contratar la ejecución de
una obra sin que previamente se hayan elaborado los planos, proyectos y
presupuesto respectivos, y determinado las demás especificaciones necesarias
para su identificación. Esta determinación previa de las condiciones sobre las cuales se va a
desarrollar el contrato conlleva obligatoriamente que los estudios y demás
especificaciones permitan a las partes llevar a feliz término el objeto del
contrato, en cuyo desarrollo los interesados pueden adelantar la actividad
correspondiente dentro de un marco de confiabilidad recíproca de los factores y
condiciones que la Administración ofrece y las condiciones y resultados que con
base en ellos el contratista asume…”.[11]
16.
Al continuar con esa línea jurisprudencial y
emitir un ilustrativo pronunciamiento sobre el principio de planeación en la
contratación pública, con ocasión del estudio de legalidad de contratos de obra
pública celebrados en 1997 por una
entidad territorial, el Consejo de Estado explicitó:
“Según lo tiene ya establecido la jurisprudencia,
dentro de los principios capitales que de antaño han informado la actividad
contractual del Estado, ocupa especial lugar el de economía, una de cuyas
manifestaciones es la planeación (…) En tal virtud, el deber de
planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene por
finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden
técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica
y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar;
si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su
adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y
ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar
acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o
factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas
resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o
servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su
celebración y ejecución demanden (…)
“En una palabra, el proceso contractual deberá estar precedido de los
estudios técnicos, financieros y jurídicos que se requieran en orden a
determinar su viabilidad económica y técnica, así como la modalidad de proceso
de selección que debe adelantar la entidad pública, con las finalidades
sociales -ínsitas a esa prestación-, alto grado de eficiencia y eficacia en
orden no sólo a proteger los recursos públicos fiscales representados en los
bienes afectos al servicio, con sujeción estricta al orden jurídico, sino a
garantizar las funciones que en interés general debe desarrollar y una
prestación eficiente de los servicios que le son asignados por la ley. De
allí que si esta manifestación del principio de economía debe orientar los
procesos de contratación, resulta cuestionable todo acto de negligencia,
desidia o falta de planeación en la toma de este tipo decisiones públicas, que
por supuesto suponen una agresión clara del marco jurídico contractual estatal
en general”[12].
17.
Así las cosas, en materia de contratación directa
se encuentra fuera de discusión que resulta aplicable el principio de economía
y su derivado de planeación, por virtud de los cuales, con la debida
antelación, es necesario contar con estudios, diseños de elaboración seria y
anterior encaminados a determinar, en concreto, la necesidad real del
respectivo contrato y las especificaciones de la obra, entre otras variables
jurídicas y financieras, tal y como, de tiempo atrás, lo ha precisado el
Consejo de Estado[13] al enfatizar en que “en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a
respetar y cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta
indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente
serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección”.
18.
De tiempo atrás, con similar orientación, esta
Corporación ha sostenido que:
“«[…] de especial relevancia resulta el principio
de economía, del cual se extrae, entre otras, la exigencia de contar con
estudios o análisis de conveniencia y oportunidad debidamente documentados, que
justifiquen la necesidad del contrato y sus posibilidades de realización. Ello
es manifestación directa de la máxima de planeación, que debe ser atendida en
todos los procesos contractuales, incluido el de prestación de servicios
profesionales, donde el contratista puede ser escogido por la modalidad de
contratación directa. La observancia del principio de planeación, ha
dicho la Sala (CSJ SP 09 feb. 2005, rad. 21.547 y SP 10 oct. 2007, rad.
26.076), resulta ser un requisito de la esencia de los contratos estatales,
según dimana del art. 25 num. 12 de la Ley 80 de 1993. Conforme a esta
última norma, la administración está obligada a realizar los estudios, diseños
y proyectos requeridos, así como a elaborar los pliegos de condiciones con
antelación al procedimiento de selección del contratista o a la firma del
contrato”[14].
19.
Por las características del asunto que concita la
atención de la Sala, así como de los términos de la apelación, deviene
necesario insistir en los graves y perjudiciales efectos de la ausencia de
estudios previos serios (falta de planeación) en la contratación pública.
20.
Sin pretensión de exhaustividad, se advierte que
la inexistencia de adecuados y detallados estudios previos incide negativamente
en:
i)
La evaluación de propuestas, pues la
administración no cuenta con criterios técnicos y objetivos de comparación.
ii)
La selección transparente e imparcial del
contratista.
iii)
La ejecución de la obra, por ausencia de diseños
definitivos y posibilidad de modificaciones.
iv)
Valor final del contrato, ante la incertidumbre
inicial de lo que realmente costará la obra debidamente especificada y
detallada.
156. Por otra parte, debe anotarse que, a
diferencia de lo que entiende y sugiere el recurrente, tal conducta punible no
fue incorporada en nuestra legislación, tan solo a partir de la Ley 599 de 2000
y que el desarrollo jurisprudencial sólo sea posterior a 2001; mucho menos que
el juicio de reproche al procesado se encuentre cimentado en normas vigentes
desde el 2003.
157. En los términos del artículo 146 del Decreto
Ley 100 de 1980:
“El empleado oficial que por razón del ejercicio
de sus funciones tramite contratos sin observancia de los requisitos legales o
que lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá
en prisión (…)”.
158. Tal disposición, al igual que la vigente,
fue objeto de modificaciones relacionadas únicamente con el aspecto punitivo[15].
159. Con anterioridad a julio de 2000, la misma
Corte Constitucional, al avalar la correspondencia del artículo 146 con la
Carta Política, con especial referencia a dos de los planteamientos medulares
del recurrente (inexistencia de desarrollo jurisprudencial del delito para noviembre de
2001; tipo penal en blanco, lo que viola el principio de legalidad), había señalado expresamente que:
“Resulta pertinente remitirse, muy brevemente, a
las razones que originaron que algunas conductas del servidor público, en
especial, referidas a la contratación sin cumplimiento de requisitos legales,
fueran elevadas por el legislador a la categoría de delitos, pues, el
demandante acusa que el Congreso no tiene competencia para establecer las
conductas demandadas en la forma como quedaron consagradas en el Código Penal.
Las razones para establecer la celebración indebida de contratos como un delito
tipificado se remonta al legislador de 1936 (…) Cuando la actividad del Estado
en esta materia aumentó, debido, en especial, al incremento de las obras
públicas y al desarrollo de actividades en el campo de las comunicaciones, en
la prestación de servicios en salud y educación, etc., se abrió el camino no
sólo para que se formara una rama independiente del derecho administrativo, que
es la contratación administrativa, sino para que la justicia ordinaria penal,
adquiriera competencia para conocer de las conductas en que ha podido incurrir
el funcionario o empleado público que intervino en la celebración del contrato
administrativo y si, en abuso de sus cargos, sacaban ventajas de ella, bien
fuera para favorecerse a sí mismo o a terceros. Se planteó, entonces, una gran
discusión sobre si esta clase de conducta por parte del servidor del Estado
debía constituir un delito o sólo merecería reproche ético o ser sancionada
disciplinariamente. El legislador de 1936 zanjó la discusión y elevó a delito
la conducta”[16].
160. Tratándose del segundo argumento mencionado
por el defensor (violación al principio
de legalidad), en esa misma oportunidad el Tribunal Constitucional indicó:
“La
jurisprudencia consolidada de la Corte está encaminada a señalar que, si bien
la regla general consiste en que el tipo penal cuente con una descripción
completa de la conducta objeto de sanción, también es posible, a nivel
excepcional, que dada la naturaleza de la conducta que se quiere reprimir, el
legislador considere necesario que exista reenvío normativo, siempre y cuando
tal remisión sea clara e inequívoca. Es decir, que no quede al arbitrio de
la autoridad penal, la creación del tipo, ni expuesto el procesado a una
arbitrariedad de la autoridad del Estado, por la ambigüedad en la descripción
de la conducta considerada como delito. Por ello, al contrario de lo
afirmado por el demandante, la mera existencia de un tipo penal en blanco, no
hace per se inconstitucional
la disposición legal (…) El artículo 410 de la Ley 599 de 2000, al igual
que el artículo 146 del Código Penal anteriormente vigente, describe como
conducta delictual el tramitar contratos sin observación de los requisitos
legales esenciales, o la celebración o liquidación sin verificar el
cumplimiento de los mismos, razón ésta por la cual habrá de acudirse, en cada
caso, a la norma legal vigente, en cuanto al establecimiento de tales
requisitos en cada uno de los distintos tipos de contrato. De esta forma se
integra la normatividad vigente para la aplicación de la conducta considerada
por la ley como delito, con lo cual, el procesado tiene conocimiento de cuáles
son los requisitos legales esenciales de tales contratos, sabe que su
inobservancia constituye una conducta punible, ya sea al tramitarlos o en la
celebración o al liquidarlos, y puede ejercer a plenitud su derecho de defensa,
con lo que se da estricto cumplimiento a los artículos 28 y 29 de la
Constitución. Así las cosas, el cargo formulado no puede prosperar, por cuanto
no se quebranta el principio de legalidad”[17].
161. Ahora bien, una tipificación que data de 1936 y que su
versión vigente guarda estrecha relación con la elegida en 1980, le ha
permitido a esta Sala decantar y reiterar la comprensión jurisprudencial de la
conducta, mas no con posterioridad al 2001, sino mucho antes.
162. En efecto, para sólo citar un contundente ejemplo del
entendimiento del punible, anterior a la fecha de celebración del contrato n°
041, empero completamente coherente con lo razonado por la primera instancia y
las citaciones realizadas en el fallo apelado, la Sala de Casación Penal en
diciembre de 2000, en materia del artículo 146, consideró:
“El
artículo transcrito define una de las conductas que desconocen el reglamento
previsto para los convenios adelantados por el Estado (…) El legislador, con
esas descripciones, trata de resguardar penalmente una de las concreciones o
especificaciones de la administración pública, el sistema que regula y rige los
contratos de las entidades estatales.
“De otra parte, (…) se trata de un tipo penal en blanco, exactamente
impropio, porque para su aplicación requiere que su supuesto de hecho o
precepto sea complementado con otras normas, para el caso las que consagra el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, adoptado por la
Ley 80 de 1993 y demás disposiciones que la desarrollan, en cuanto precisan el
alcance del concepto “requisitos legales esenciales”.
El análisis que hace la Sala del “Aspecto objetivo del delito” entraña,
entonces, comparar la conducta imputada con el tipo penal, a partir de la
Constitución Política y de lo pertinente de la Ley 80 de 1993, es decir, con
fundamento en una concepción material, axiológica jurídica, conjunta y
conglobada de tipo penal, de acuerdo con la cual este comporta una definición
que se extrae de los valores sustanciales que prevé la Carta. Dicho de otra
forma, su estudio implica ubicarlo dentro del ordenamiento jurídico entero, que
se mira en sus interrelaciones.
(…) la Constitución, igualmente, es expandida por el Estatuto
General de la Contratación de la Administración Pública, la mencionada Ley 80
de 1993, cuerpo legal que, ceñido a la Carta, reitera y sienta postulados o
principios infranqueables que deben guiar a la administración cuando realiza
convenios, tal como indiscutiblemente lo ordena la misma ley en su artículo 23
(…)
La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo
146 del Código Penal, están materialmente incorporados también como componentes
suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y legales de
la contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de los trámites,
las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administración
devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas”[18].
163. En materia de la
consagración normativa de los postulados a observar en la contratación pública,
también se ha precisado y reiterado que:
“… la incorporación de los principios rectores de
esas actuaciones administrativas al tipo de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales, se explicó desde la sentencia SP, 6 may. 2009, rad. 25495
(reiterada en SP8292-2016, jun. 22, rad. 42930):
“Los principios rectores irradian toda la materia de que tratan en la
ley o código donde estén contenidos; y si son constitucionales, abarcan toda la
legislación nacional. Por ello, sí es
factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin
cumplimiento de requisitos legales, desentrañar
cuáles son esos requisitos legales esenciales con apoyo en los principios de la
administración pública consagrados en el artículo 209 de la Carta y en los
principios de la Ley 80 de 1993.
[…] Los principios rectores son el alma de
los bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del tipo; su
consideración como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad
material”[19].
164. La Sala no pierde de vista que la acusación contra CCH
fue por la conducta descrita en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 y que es
ese el Código Penal aplicable.
165. No obstante, la argumentación del defensor imponía
despejar cualquier duda sobre la tipicidad y el desarrollo jurisprudencial del
delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, anterior a noviembre
de 2001, pues no es cierto que el reproche se funde en disposiciones y
decisiones posteriores a esa fecha.
166. El recuento normativo y jurisprudencial precedente
permite establecer con certeza que para noviembre de 2001 sí existía un marco
jurídico aplicable y de referencia para el delito de contrato sin cumplimiento
de requisitos legales (Ley 80 de 1993 arts. 23, 24, 32; Decreto 855 de 1994) y
que no corresponde a la realidad sostener que, en este caso, el reproche penal se haya
fundamentado “en contenidos normativos y
desarrollos jurisprudenciales posteriores a la celebración del contrato en
noviembre de 2001”.
167. Lo cierto
e indiscutible es que existe una identidad sustancial entre los artículos 146 y 410 que
contemplan en términos bastante similares un tipo penal de conducta alternativa
que se estructura en aquellos eventos en los que el servidor público tramita,
celebra o liquida un contrato estatal sin verificar el cumplimiento de los
requisitos legales esenciales, dentro de los que se destaca, para el actual
propósito, la observancia del principio de planeación y, en consecuencia, la
inexorable obligación de elaborar estudios previos serios y completos”.
[1] Ley 599
de 2000, artículo 476.
[2] Artículo
14.
[3] Artículo 33. Circunstancias de agravación
punitiva.
[4] CSJ, SCP, rad. 59738,
SP1138-2022.
[5] CSJ, SCP,
SP712/2017, rad. 48250.
[6] Consejo de Estado;
Sala de lo contencioso administrativo; Sección tercera; sentencia de 1 de
diciembre de 2008; rad. 85001-23-31-000-1997-00423-01(15603); sentencia de 31 de enero de dos mil once (2011); radicación
25000-23-26-000-1995-00867-01(17767).
[7] CSJ, SCP,
AP5429-2019, rad. 49.996.
[8] Artículo
2.
[9] “a) Menor cuantía
para la contratación”.
[10] “d) Para la
prestación de servicios profesionales o para la ejecución de
trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas
naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades
científicas o tecnológicas”.
[11] Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo
de 1992. En sentido similar ver Consejo de Estado, sentencia de 19 de junio de
1998, exp.10.439.
[12] CE, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera Subsección B, 28 de mayo de 2012, radicación
21489.
[13] CE, 29 de
agosto de 2007, rad. 14.854.
[14] CSJ, SCP,
SP17159-2016, rad. 46.037.
[15] Artículo
1 del Decreto 141 de 1980; artículo 57 de la Ley 80 de 1993; 32 de la Ley 190 de
1995.
[16] Corte
Constitucional, C-917 de 2001.
[17] Ibídem.
[18] CSJ, SCP,
Proceso
Nº 17088, 19 de diciembre de 2000.
[19] CSJ, SCP, 53219,
SP3478-2021.
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