Visión sustancial del indicio de injusto penal y sus proyecciones hacia la censura de indicios en casación penal

 

Visión sustancial del indicio de injusto penal y sus proyecciones hacia la censura de indicios en casación penal.

 

Apreciados amigos casacionistas:

 

Sea lo primero dar gracias a Dios por permitirme asistir a este escenario y, expresar mis agradecimientos al profesor Ricardo Martínez Quintero por esta invitación que me llena de regocijo para participar en el cierre de este Cuarto Congreso Internacional de Casación Penal.

 

Llegue nuestro saludo afectuoso a todos los conferencistas nacionales e internacionales al igual que a todos los participantes en este magno evento.

 

En nuestro conversatorio, por razones del tiempo, en lugar de platicar sobre la censura de indicios derivado de actos de investigacción ilícitos y actos ilegales, platicaremos acerca de la vision sustancial del indicio y sus proyecciones hacia la censura de indicios en casación penal, para lo cual desarrollaremos los siguientes temas.

 

I. De la estructura formal del indicio en materia criminal.

 

A lo largo de más de siglo y medio, hemos aprendido acerca de la estructura formal del indicio, con sus componentes de: hecho indicador, inferencia razonable y hecho indicado, y sus componentes de premisa menor, premisa mayor y conclusion, con las enseñanzas de los Maestros: Mitermaier, Pietro Ellero, Framarino, Luis Muñoz Sabaté, Antonio Dellepiane, Vito Gianturco, Gorphe, Jorge Arenas Salazar, Santiago Sentis Melendo, Hernando Devis Echandía, Yesid Reyes Alvarado, Sergio García Ramírez, Carrara, Santiago López Moreno, Marina Gascón Abellán y Alfonso J. García Figueroa, Tiberio Quintero Ospina, González Bustamante, Gustavo Humberto Rodríguez y, Jairo Parra Quijano, entre otros; sobre las que no nos ocuparemos en su análisis.

 

II. De las expresiones materiales del indicio de injusto penal.

 

La estructura lógico—formal del indicio, reviste utilidad para elegir la ruta de impugnación en casación penal, cuando se trate del ataque contra el hecho indicador, contra la inferencia ilógica, o contra la conclusión o la forma articulada de los indicios, pero, téngamos en cuenta que, en el tablero adversarial cognoscitivo, más allá de los aspectos formales del indicio con su estructura de silogismo, lo que se pone en el centro del debate para el razonamiento crítico, dice relación con el interrogante práctico, acerca de:

 

¿Qué se debe entender por indicios de injusto penal? ¿Que se debe entender por indicios de daño consciente y voluntario?¿Qué se debe entender por indicios de conducta de autoría material, mediata, y coautoría culpable? ¿Qué se debe entender por indicios de conducta de cómplice, determinador o interviniente culpable en la comisión de un ilícito?

 

Por tanto, después más de siglo y medio de oír esa fórmula lógica abstracta en sentido que el indicio es un hecho debidamente probado que, por medio de la reflexión y el raciocinio nos lleva del hecho conocido al hecho desconocido.

 

Consideramos que, sin descartar la estructura formal del indicio, ya es hora de concebir al indicio de injusto penal, al indicio de daño consciente y voluntario, a partir de una polifonía sustancial ligada a la conducta humana, y ya es hora poner otra partitura conceptual que nos ofrezca concreciones sustanciales y usos de lógica aplicada[1] que aterricen en la práctica de la teoría del caso aplicados a los planteos del caso concretos, toda vez que, esa receta fijada como término en diccionario continúa esquemática y rayada en su abstracción distante del caso concreto.

 

A su vez, consideramos que la aprehensión de lo que, como argumento práctico y sustancial constituye el indicio de: injusto penal, tampoco se resuelve con proseguir en el debate acerca de si, el indicio es o no es un medio de prueba (Vaz Ferreira)[2], o acerca de si el indicio es o no es un razonamiento;  tampoco se resuelve cavando en la afirmación heredada de antiguos lugares comunes, en sentido que el indicio es una premisa fáctica que hace parte del razonamiento, pues con esos forcejeos lógico—abstractos en el vacío, en blanco o negro, a favor o en contra del ser o no ser del indicio: no se resuelve nada acerca de lo que, como argumento práctico y contenidos esenciales constituye el indicio de: injusto penal, y quizás lo único que permiten esas escaramuzas: son calistenias para mantenerse en las nebulosas.

 

Por el contrario, a nuestro juicio, lo trascendente se halla en la concepción y aplicación sustancial de lo que, como argumento práctico sustancial, se otorgue al concepto de indicio de injusto penal en los actos de investigación y juzgamiento particular, toda vez que las inferencias indiciarias, en materia penal, no existen en abstracto ni en el vacío (MacCormick)[3] toda vez que, siempre se proyectan funcionales en un contexto[4] específico de razonamiento adversarial, aplicado a la conducta ilícita concreta, objeto de prueba y decisiones.

 

En esa mirada, pensando el indicio de injusto penal, consideramos que para la narrativa —no teórica abstracta— sino teórico—práctica y fructuosa del Derecho probatorio, ya es hora de arribar a una visión sustancial de indicio de injusto penal, desde luego, sin desechar la estructura lógico—formal del indicio ni el razonamiento —pero, teniendo en cuenta que el raciocinio no es todo (Vaz Ferreira)[5]—, y esa vision sustancial, se logra integrando la conducta humana con relevancia penal a la concepción de indicio aplicado al diseño y construcción del planteo del caso concreto.

 

III. Visión sustancial del indicio de injusto penal en el sistema acusatorio

 

Los indicios de injusto penal, los indicios de daño consciente y voluntario, los indicios que muestran y revelan aspectos sustancial penales y, que, por, sobre todo, interesan al proceso penal no son premisas fácticas de cualquier cosa, no son indicios de: cualquier cosa, porque los indicios de cualquier cosa serán indicios de esa cosa cualquiera, más no serán indicios de responsabilidad penal, tampoco son indicios de: autoría objetiva, de: participación objetiva, menos simples indicios de: adecuación típica. En otras palabras, los indicios que interesan al proceso penal, son indicios de responsabilidad penal, esto es son indicios de: conducta culpable.

 

A partir de ese basamento, surge lo que hemos denominado <Visión sustancial del indicio de injusto penal>, donde hablando en modo de argumento práctico (Martínez Zorrilla)[6], y en modo de universalidad de razones de carácter sustancial penales, consideramos cuatro ejes temáticos, fundantes, a saber:

 

1. El indicio de injusto penal, no es dable concebirlo en la teoría ni en la práctica del habla argumentativa, al margen de la conducta humana exteriorizada o ejecutada[7], entiéndase no es dable concebirlo al margen de la conducta consciente y voluntaria del daño causado.

 

2. El indicio de injusto penal, no es dable concebirlo en la teoría ni en la práctica del habla argumentativa, al margen de la descripción y estructura legal[8] de la autoría y la participación, ni al margen de la acreditación de la adecuación inequívoca de la conducta a los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación.

 

3. Si el indicio de injusto penal es indicio de responsabilidad penal, como indicio del daño consciente y voluntario, no es dable concebirlo en la teoría ni en la práctica del habla argumentativa, al margen de la valoración de responsabilidad penal, toda vez que al Derecho penal no le interesan los autores o partícipes objetivos, sino los autores o partícipes culpables, esto es los autores y partícipes que hubieran tenido consciencia y voluntad del daño causado.

 

4. El indicio de injusto penal, no es dable concebirlo en la teoría ni en la práctica del habla argumentativa, al margen de los principios de necesidad de la prueba y principio de licitud y legalidad de la prueba.

 

Cuando planteamos que no es “razonable ni concluyente” concebir al indicio de injusto penal por fuera esos presupuestos, sobra advertir que nos referimos a la ausencia de razonabilidad jurídica y ausencia de conclusividad sustancial penal. Desarrollemos lo anterior:

 

1. Si lo esencial del delito es la conducta humana; si lo que identifica, caracteriza y otorga fundamentos al injusto objetivo e injusto subjetivo es la conducta humana consciente y voluntaria del daño causado (Zaffaronni)[9]; y si los indicios revelan, muestran o dan a conocer de forma acabada o inacabada aspectos subjetivos u objetivos de la conducta ilícita de que se trate; surge de correspondencia aprehender que el indicio de injusto penal que se conciba en la teoría y utilice en la práctica argumentativa, necesariamente deberá integrarse con la conducta ejecutada, materia de prueba, sobre la que recaerán las atribuciones indiciarias.

 

En Derecho penal, para valorar y justificar no cualquiera adecuación, sino para valorar y justificar la adecuación inequívoca de la conducta al injusto objetivo, lesivo y subjetivo, se necesita de una acción u omisión consciente y voluntaria que se adecue y recoja de forma inequívoca en el tipo[10] lesivo[11] y culpable, correspondiente.

 

2. Si lo esencial del delito es la conducta que se concreta en las ejecuciones de autoría material, mediata, coautoría, o actos de participación a título de complicidad, determinador o interviniente; de igual, por correspondencia se capta que, en la teoría y práctica argumentativa, no podrá concebirse fenómenos indiciarios de autoría o participación: al margen de la estructura y descripción de esos dispositivos amplificadores del tipo, ni por fuera de la ejecución de conductas que se adecuen a esos dispositivos amplificadores del tipo.

 

La autoría y participación, antes que constituirse como dispositivos amplificadores del tipo, constituyen formas particulares de conducta conscientes y voluntarias.

De lo anterior, se deriva que las imputaciones de conducta de autoría o participación soportadas en indicios de autoría o participación, no se pueden reducir a la simple mención de esos nomen iuris.

 

Los indicios de conducta de autoría o participación culpables tienen que ser indicadores e indicativos de la ejecución subjetiva—objetiva del dispositivo amplificador del tipo de autoría o participación de la conducta ilícita de que se trate, y como indicios en esa dirección servirán como acreditaciones probatorias para soportar imputaciones jurídicas, las cuales sólo se podrán justificar a través de realidades fenoménicas que indiquen, den a conocer y justifiquen la realidad de esas ejecuciones de conducta.

 

Por tanto, si toda conducta ilícita se realiza por un autor, en eventos acompañado de partícipes, es claro que, en la teoría y en la práctica argumentativa, no se puede concebir al indicio de injusto penal, así:

(a). por fuera de la adecuación de la conducta a la estructura de la autoría material, autoría mediata, o coautoría (44599)[12], según el caso.

 

Por tanto, en ningun escenario argumentativo podrá hablarse de indicios de autoría, cuando el fenómeno indicador o fenómenos indicadores no indican, no presentizan la conducta de autoría; o, cuando del fenómeno o fenómenos indicadores, no se sigue, no se deriva o no apoyan la conclusion de autoría a la que se llega, traducida en imputación jurídica. Ante la ausencia de la potencia indicadora de los fenomenos indiciarios en esa dirección sustancial, surge diáfano que se puede acudir a la censura de indicios en lo que corresponde a la inferencia lógica, o major a la censura de la inferencia ilógica.

 

(b). por fuera de la adecuación de la conducta a la estructura de la complicidad, del determinador, o del interviniente, según el caso.

 

Por tanto, en ningun escenario argumentativo podrá hablarse de indicios de participación, cuando el fenómeno indicador o fenómenos indicadores no indican, no presentizan la conducta de complicidad, o no presentizan la conducta de determinador o interviniente; o, cuando del fenómeno o fenómenos indicadores, no se sigue, no se deriva o no apoyan la conclusion de complicidad, determinador o interviniente a la que se llega, traducida en imputación jurídica.

 

Ante la ausencia de la potencia indicadora de los fenomenos indiciarios en esa dirección, surge diáfano que se puede acudir a la censura de indicios en lo que corresponde a la inferencia lógica, o mejor a la censura de la inferencia ilógica.

 

Desde otra perspectiva, tratándose de indicios de autoría material, es dable comprender que los fenómenos indicadores habrán de revelar y mostrar las expresiones características de la conducta del dominio del hecho, o mejor, hablando en lenguaje del profesor Salazar Marín, deberán mostrar las conductas de dominio del injusto, esto es, habrán de revelar las manifestaciones que pusieron a la persona en modo consciente, voluntario y ejecutivo de dominio del injusto[13], de dominio del daño causado.

 

En igual sentido, tratándose de indicios de autoría mediata, es dable comprender que los fenómenos indicadores habrán de revelar y las expresiones características de la conducta del dominio de la voluntad del hombre de atrás al instrumento; esto es, deberán mostrar las conductas de inducción en error invencible o insuperable coacción ajena: las manifestaciones que pusieron a la persona de atrás en modo consciente, voluntario y ejecutivo a dominar la voluntad del instrumento quien actuó de forma inculpable.

 

A su vez, tratándose de indicios de coautoría, es dable comprender que los fenómenos indiciarios habrán de mostrar, revelar, o dar a conocer los actos característicos del co—dominio funcional del injusto, del co-dominio del daño causado, donde se integra el acuerdo de voluntades, la división material del trabajo y el aporte —no importante—, sino esencial[14] del coautor, en los términos y alcances vinculantes de la sentencia 29221[15], y desde luego, mostrar o revelar los actos mancomunados de la co—ejecución.

 

A su vez, tratándose de indicios de complicidad, es dable comprender que los fenómenos indiciarios habrán de mostrar, revelar, o dar a conocer los actos característicos de la complicidad, de la contribución consciente y voluntaria a la realización de la conducta antijurídica, de la prestación de la ayuda porterior, por concierto previo o concomitante.

 

A su vez, tratándose de indicios de determinador, es dable comprender que los fenómenos indiciarios habrán de mostrar, revelar, o dar a conocer los actos característicos de la conducta de determinador, de la conducta a través de la cual se generó en el determinado la definitiva resolución de cometer el delito; habrán de revelar si la conducta de determinador se ejecutó a través de la orden, el consejo, el mandato, la promesa remuneratoria, la coacción y la inducción como modos mediante los cuales puede configurarse tal grado de participación.

 

3. Si los indicios que interesan al proceso penal, son los indicios de responsabilidad penal, toda vez que de principio a fin lo que interesa al proceso penal es esclarecer y justificar si Pedro Páramo es autor culpable[16] o no, del delito de homicidio de María Félix, o esclarecer y justificar si Aureliano Buendía es cómplice culpable o no del delito de secuestro de Manuelita Sáenz, es clarísimo que, en la teoría y práctica argumentativa no podrán derivarse indicios del delito de homicidio o secuestro por fuera de la valoración de la culpabilidad del autor o el cómplice, porque lo que interesa al proceso penal no son los indicios de autoría objetiva o participación objetiva, sino los indicios de autoría o participación culpable[17] (Salazar Marín).

 

El objeto de prueba que interesa al debido proceso penal dice relación cognoscitiva, valorativa y justificativa con la ‘conducta culpable’ en su expresión positiva o negativa[18], valga decir, con la conducta consciente y voluntaria de autoría o participación de un injusto penal concreto, o sus exclusiones.

 

Es pues, la responsabilidad penal (afirmativa o excluyente) el objeto de interés cognoscitivo, valorativo y justificativo del debido proceso penal, y es con relación a ésta y sus exclusiones como al interior del sistema adversarial se realizan actos sustanciales de formulación de imputación, solicitud de medida de aseguramiento, imposición de medida de aseguramiento, formulación de acusación, preclusión y sentencia de absolución o condena.

 

El indicio que, como argumento práctico sustancial, interesa al debido proceso penal no es una premisa fáctica de nada, no es un fenómeno de nada, ‘no es un indicio de nada’, ‘no es cualquier clase de indicio’, indicativo de: cualquier cosa, ni siquiera se trata de uno o varios ‘indicios de autoría objetiva, ni de meros ‘indicios de participación factual u objetiva’, pues las revelaciones de autoría o participación objetiva, por sí solas no resuelven; no justifican la imputación de un injusto penal.

 

Por tanto, se comprende que la conducta culpable, de autoría culpable, o de participación culpable constituyen los referentes, materiales y jurídicos sustanciales del indicio de injusto penal (29221)[19].

En la Ley 599 de 2000 en su norma rectora, art. 12 se consagra el Principio de culpabilidad, así:

 

“Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”.

 

La erradicación de toda forma de responsabilidad objetiva, consagrada como norma rectora, de mandato ineludible, convoca a jueces y fiscales para que la cumplan y apliquen, en sentido que no es debido atribuir indicios de autoría material, autoría mediata, coautoría, complicidad, determinador o interviniente con criterios de responsabilidad objetiva; que no es debido formular imputación de cargos, solicitar medida de aseguramiento, decretarla, acusar, ni es debido proferir sentencia de condena con criterios de responsabilidad objetiva, pues, en todas sus formas se halla erradicada, y más aún cuando de acuerdo con la norma rectora de conducta punible de la Ley 599 de 2000, art. 9º, se establece que “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”.

 

Para quienes afirman y sostienen que para definir situación jurídica y acusar se hallan consagrados estándares de prueba diferenciados, frente a los cuales no se han detenido en justificar con razones suficientes cuáles son las porciones estandarizadas, restricciones o suministros minimizados de prueba que se requieren para adoptar esas decisiones, y sin entrar en ese debate el cual aplazamos para otra oportunidad, de manera de sincrética, me permito responderles que, si bien es cierto, esa erradicación total de la responsabilidad objetiva se resuelve de forma definitiva en la sentencia, también lo es que, los arts. 12 y 9º en cita, como normas rectoras ineludibles en su cumplimiento, como mandatos sustancial penales, no son solo para aplicarlas en la sentencia, sino a lo largo del proceso penal y, en especial en las decisiones en las que se afecte la libertad individual.

 

Pero agréguese, y como adelanto del debate que dejamos para otra oportunidad, a quienes afirman y sostienen que para definir situación jurídica y formular acusación se hallan consagrados estándares de prueba aminorados, tan solo me permito formularles dos preguntas:

 

1. ¿Acaso será que, contrariando el mandato del artículo 12 ejusdem, con criterios de responsabilidad objetiva será debido y procedente formular imputación, solicitar medida de aseguramiento y decretar la medida preventiva de privación de libertad? y

2. ¿Acaso será que, contrariando el mandato del art. 9º ejusdem, la causalidad objetiva por sí sola servirá para la imputación jurídica del resultado, y por ende para la imputación jurídica que se atribuye en la formulación de imputación, imposición de medida de aseguramiento y formulación de acusación?

 

Por tanto, si al Derecho penal, de principio a fin, solo le interesan los autores o partícipes culpables (Salazar Marín)[20], mas no simplemente factuales, bajo la consagración normativa, sin salvedad, que se halla erradicada toda forma de responsabilidad objetiva, aplicable a todas las fases procesales en las que se valore la conducta materia de investigación o juzgamiento, es clarísimo que los indicios de injusto penal no se pueden concebir por fuera de lo valorativo de la conducta culpable.

 

4. Si los indicios del delito no tienen existencia autónoma, toda vez  que derivan de medios de prueba (personales o reales), y si estos deben recolectarse a través de actos de investigación lícitos y legales, es clarísimo que, tampoco, puede concebirse indicios de injusto penal por fuera de los Principios de necesidad, licitud y legalidad de la prueba, toda vez que, de actos de prueba afectados de inexistencia material o inexistencia jurídica, últimos, viciados de ilicitud o ilegalidad, por el efecto reflejo de la exclusión, no es debido ni constitucional extraer fenómenos indicadores y con ellos construir inferencias.

 

Tan cierto es lo anterior, que dos de las vías de censura casacional frente al hecho indicador, caminan por el error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición probatoria y, por el error de derecho derivado de falso juicio de legalidad.

 

IV. Marco conceptual y sustancial del indicio de injusto penal.

 

(a). Ponemos de presente que el indicio que como argumento sustancial interesa al proceso penal y a la censura de indicios en casación penal, no es una categoría puramente lógico—formal—silogística.

 

(b). Planteamos que el indicio de injusto penal no se resuelve en la sola mención de los componentes hecho indicador, inferencia lógica y hecho indicado, como se repite en modo acrítico con matizadas partituras en algunos lugares comunes de la doctrina probatoria europea y latinoamericana, sino que, por el contrario, habrá de constituirse como argumento con virtudes epistémicas[21] (Vega Reñón), donde más allá de lo lógico—estructural se proyecte como un instrumento de conocimiento en dialéctica de lo concreto (Taruffo)[22] con incidencia sustancial penal; de lo cual resulta que no es debido ni es sustancial aprehenderlo:

 

(i). al margen de la conducta humana, ejecutada, materia de interés penal, (ii). al margen de la estructura de la autoría y participación, ni por fuera de la adecuación de la conducta a la estructura de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría y participación, (iii). por fuera de la valoración culpabilidad, y (iv). al margen de los principios de necesidad, licitud y legalidad de la prueba.

 

(c). Concebimos al indicio de injusto penal —pensado como argumento—, como: Un fenómeno que expresa de forma acabada o inacabada una esencia—conducta ilícita, a la cual se halla ligado como parte del todo ilícito.

 

La visión sustancial del indicio de injusto penal aprehendida, como argumento, con los anteriores presupuestos, en especial en los que planteamos que no es razonable ni concluyente concebir al indicio: 

(i). al margen de la ejecución de la conducta humana materia de interés penal, 

(ii). al margen de la adecuación de la conducta a la estructura de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría y participación, y 

(iii). por fuera de la valoración de culpabilidad:

Proyecta utilidades en la censura de indicios en casación penal, de manera específica en la censura a la inferencia ilógica en lo que corresponde a las falacias non sequitur, mediante las cuales se arriba a conclusiones de autoría material, autoría mediata, coautoría, complicidad, determinador o interviniente de algún injusto típico, lesivo y culpable, agravantes o atenuantes, que no se siguen, que no se derivan de los hechos indicadores; que no se siguen de la premisa o premisas menores y premisa mayor.

 

Muchisimas gracias

germanpabongomez

IV Congreso Internacional de Casación

Bogotá, junio 20 de 2024

---

[1] “La concepción que los lógicos tienen de las demostraciones formales como inferencias estrictamente deductivas a partir de premisas axiomáticas es en efecto una idea alejada de cualquier cosa que pueda encontrarse en la argumentación jurídica”. Neil MacCormick, Retórica y Estado de Derecho, Una teoría del razonamiento jurídico, Lima: Palestra, 2017, p. 114.

[2] “Entretanto, y esto es también importantísimo, la lógica clásica ha sido fundada inconscientemente, implícitamente, sobre el principio de que todos los términos tienen una significación permanente y de límite claro; la lógica ha sido fundada sobre el principio de que “se es o no se es” ¿comprenden?, en el sentido prácticamente, de que a cada cosa se le puede o no se le puede aplicar una palabra exactamente y sin duda ni ambigüedad de ningún género”. Carlos Vaz Ferreira, Lógica viva, Lima, 2016, p. 194.

[3] “En un argumento jurídico nadie empieza con una hoja en blanco e intenta elaborar una conclusión razonable a priori (…) Quienes elaboran argumentos jurídicos y toman las decisiones no abordan problemas de decisión y justificación en el vacío, sino en el contexto de una plétora de material que guía y justifica las decisiones y restringe el ámbito en el que se pueden tomar legítimamente las decisiones de los argumentos”. Neil MacCormick, Retórica y Estado de Derecho, Lima: Palestra, 2017, p. 64.

[4] “El uso de términos como contexto, entorno o marco se ha convertido en la contraseña habitual de tales preocupaciones siendo, por otro lado, tarea de los teóricos dedicados a esos temas el concretar, en cada caso, lo elementos significativos que conformarían tales realidades contextuales (…) En sus estudios sobre la argumentación, Amosyy (2006) se impone como tareas propias tres consideraciones, todas ellas de marcado carácter contextualista: (a). referir el discurso a su lugar social y sus marcos institucionales, (b). superar la oposición entre texto y contexto teniendo en cuenta los factores sociales que forman parte del texto, y (c). superar el individualismo que considera al autor soberano de su discurso, teniendo en cuenta la participación del auditorio”. Paula Olmos, Compendio de lógica, argumentación y retórica, Contexto, marco del discurso, ob. cit., pp. 134 y 135.

[5] “Si las cuestiones debieran resolverse totalmente por el raciocinio, no solo habría cuestiones que no acabarían de discutirse jamás, sino que los sofismas seguirían pululando hasta el infinito en cantidad creciente, como sucedía en las discusiones de forma escolástica. Los escolásticos discutían únicamente por raciocinios (…) Para combatir un silogismo, necesitaban hacer diez: cada uno de los silogismos se contestaban por nuevos silogismos (…) En el raciocinio sucede lo mismo: y sucede precisamente porque el raciocinio no es todo, porque no es solamente por el raciocinio como los cambios de opinión se producen y como las opiniones se oponen o se sustituyen unas a otras”. Carlos Vaz Ferreira, Lógica viva, ob. cit., pp. 211 y 212.

[6] “En una aproximación genérica, argumentar consiste en ofrecer razones para la justificación o fundamentación de cierto punto de vista, creencia, opinión, acción, decisión. Es decir, toda la actividad dirigida a apoyar, defender o respaldar mediante razones (expresadas a través de un lenguaje) cierta posición (en sentido amplio, incluyendo decisiones, opiniones, etc.) puede considerarse como una actividad argumentativa”. David Martínez Zorrilla, Metodología jurídica y argumentación, Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 189.

[7] “No puede concebirse una conducta penalmente relevante sin exteriorización en el mundo físico, porque no podría configurar un conflicto algo que no tiene expresión sensible. De allí que esta exteriorización constituya el aspecto central y básico del tipo objetivo. La exteriorización de la voluntad importa siempre una mutación física”. Raúl Eugenio Zaffaroni, Alejandro Algia, Alejandro Slokar, Derecho penal, Parte General, Buenos Aires: Ediar, 2ª reimpresión, 2018, p. 457.

[8] “Sin duda debe haber un principio muy general del procedimiento jurídico en todos los sistemas de Derecho que diga que un abogado no puede apoyarse en una ley sin decir en qué ley se apoya, sin citar las partes pertinentes de esa ley (…) Para que uno pueda decir de qué modo se apoya en una ley, debe especificar qué secciones (qué enunciado o enunciados del texto de la ley) se consideran pertinentes y aplicables al caso que uno defiende”. Neil MacCormick, Retórica y Estado de Derecho, ob., cit., pp. 81 y 82.

[9] “Quien quiera defender la vigencia de un Derecho penal que reconozca un mínimo de respeto a la dignidad humana, no puede menos que reafirmar que la base del delito -como ineludible carácter genérico- es la conducta reconocida en su estructura óntico-ontológica, pues si se desconoce esta estructura, se corre el riesgo de salvar la fórmula para esquivar el contenido, porque en lugar de una conducta humana, se pondrá otra cosa”. Eugenio Raúl Zaffaronni, Manual de Derecho penal, Parte General, Buenos Aires, Ediar, 1986, pp. 338 y 339.

[10] “El tipo no atrapa el vacío, sino que el análisis de los efectos y del contexto no puede llevarse a cabo antes del tipo, porque sin su referencia se trataría de un insensato rastreo universal (…) Considerar la acción en el nivel pretípico y dejar para la tipicidad el análisis valorativo de su contexto y efectos no implica inventar la realidad sino todo lo contrario: el tipo se confronta con la realidad de una acción con todo su contexto y efectos”. Eugenio Raúl Zaffaronni, Alejandro Algia, Alejandro Slokar, Derecho penal, Parte General, Buenos Aires: Ediar, 2ª reimpresión, 2018, p. 418.

[11] “La conglobación como operación determinante de la lesividad es una función claramente normativa, e decir que un pragma es típico no solo cuando reúne los caracteres particulares exigidos por el respectivo tipo sistemático, sino también cuando es antinormativo (o sea cuando viola la norma que se deduce del tipo) y con ello lesiona un bien jurídico (…) No sería admisible para la elemental racionalidad de cualquier decisión judicial, que se considerase prohibida una acción que no lesiona a otro”. Eugenio Raúl Zaffaronni. Alejandro Algia, Alejandro Slokar, Derecho penal, Parte General, Buenos Aires: Ediar, 2ª reimpresión, 2018, pp. 484 y 485.

[12] “Así, por ejemplo, para optar por una hipótesis de coautoría, en los términos del artículo 29, inciso segundo, del Código Penal, debe constatar los elementos estructurales de dicha figura, según su descripción legal y el respectivo desarrollo doctrinario y jurisprudencial. Luego, debe verificar si los hechos del caso pueden ser subsumidos o no en ese referente normativo (Ver, entre otras, CSJ SP, 2 Sep. 2009, Rad. 29221)”. Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 8 de marzo de 2017, Rad. 44599.

[13] “Si se adopta el dolo de la tradición, que incorpora en el dolo la conciencia del injusto (teoría del dolo), bien puede seguirse la teoría del dominio del hecho, pero involucrando en ella el desvalor del injusto. Luego autor no es quien domina el supuesto del hecho, sino aquel que domina el hecho injusto. Dominar el hecho objetivo sin dominar el injusto que encierra no es dominio completo. El manejo adicional del centro de gravedad de la conducta, que es en efecto su antijuridicidad, ayuda eficazmente, por el contrario, a distinguir al autor del partícipe (…)

“Si el dominio del hecho debe predicarse del sujeto que es la figura central del delito, esa figuración central sólo puede sustentarse con acierto del sujeto que domina el injusto, el cual solo puede ser el sujeto culpable en su concreta manifestación. Si para nuestra perspectiva autor no es apenas quien domina el supuesto de hecho sino el injusto y eso no es problema a resolver exclusivamente en el tipo, nos parece necesario arribar a la conclusión que sólo el “autor culpable” es un autor de un delito y solo el “partícipe culpable” es partícipe de un delito”. Si al lado de una vertiente importante de la doctrina yo puedo ser autor o partícipe de un hecho típico del cual se me absuelve, v.gr. por una justificante o una causal excluyente de culpabilidad, no se alcanza a percibir para qué el Derecho penal va a declarar autores y partícipes que se absuelven y no tengan nada que ver con las penas. No tiene mayor sentido ni utilidad hablar de un Derecho penal sin penas. Como nuestra visión del delito estima que el conocimiento del injusto se incorpora y hace parte de la acción típica e injusta, porque no hay injusto penal sin conocimiento, no hay autores ni partícipes que no sean culpables” Mario Salazar Marín, Teoría del delito. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2007. pp. 438 y 448.

[14] “(iv). Importancia del aporte. Para la configuración del instituto se requiere en los términos inequívocos del artículo 29.2 de la ley 599 de 2000, que el aporte objetivo o material (pues no se puede hablar de coautoría por contribución moral o meramente espiritual) sea esencial, valga decir, necesario para la realización del hecho. Se entiende por tal, aquel sin el cual el plan acordado no tiene culminación porque al retirarlo se frustra o reduce de manera significativa el riesgo de su materialización, o al compartirlo se lleva a cabo. Por oposición al apoyo funcional así considerado, suelen darse los accidentales, secundarios o subsidiarios en cuyo evento no puede hablarse de coautoría sino de complicidad”. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de septiembre de 2009, Rad. 29221.

[15] Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de septiembre de 2009, Rad. 29221.

[16] “En el plano de la culpabilidad en sentido estricto, el principio de culpabilidad puede enunciarse sintéticamente con la fórmula no hay pena sin reprochabilidad, es decir, no hay delito cuando el autor no haya tenido en el momento de acción un cierto margen de decisión o, si se prefiere libertad para decidir. Por ende, el principio de culpabilidad presupone la autodeterminación de la voluntad humana. Cualquier concepción de lo humano, sin capacidad de decisión elimina la responsabilidad y, con ella el concepto mismo de persona y, por consiguiente, el de ciudadano. En síntesis: responsabilidad y autodeterminación son conceptos inseparables”. Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Algia, Alejandro Slokar, Derecho penal, Parte General, Buenos Aires: Ediar, 2ª reimpresión, 2018, p. 672.

[17] “Decidir quién es autor o partícipe en el tipo o en el injusto objetivo significa solo hablar de hipotéticos autores o partícipes, que solo lo serán una vez sean declarados autores culpables. No vale decir que por virtud de la estratificación los problemas se van resolviendo a medida que se avanza en la estructura del delito, porque una resolución que se toma en el tipo o en el injusto, en este caso sobre los autores o partícipes, que luego no alcanza ni puede mantenerse en la culpabilidad, no es una definición respecto de la fisonomía total del delito. Al final no son autores y partícipes de un delito”. Mario Salazar Marín. Panorama de derecho penal V. II. Bogotá: Grupo Editorial Gustavo Ibáñez. 2017. p. 102.

[18] “Los supuestos de inexigibilidad por reducción grave o cancelación del ámbito de autodeterminación en la constelación situacional concreta en que el agente actuó impiden el reproche de culpabilidad por el acto. Este ámbito de autodeterminación está gravemente afectado (a) cuando el agente opera en una situación de error de prohibición invencible o (b) de incapacidad psíquica de comprensión de la antijuridicidad de su conducta”. Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Algia, Alejandro Slokar, ob. cit., p. 675.

[19] “Es pues, la responsabilidad penal (afirmativa o excluyente) el objeto de máxima consideración del debido proceso, y es con referencia a la misma como al interior de la investigación y el juzgamiento se concretan los actos de formulación de la imputación, decreto e imposición de la medida de aseguramiento, acusación, preclusión de la investigación y la sentencia absolutoria o condenatoria. Si lo anterior es cierto, como en efecto lo es, puede afirmarse que el indicio o la clase de revelación que por sobre todo interesa en la actuación penal en singular de que se trate, no es una fenomenología vacía, ni es cualquier clase de indicación, incluso ni siquiera se trata de un simple señalamiento de la autoría o participación objetiva pues las expresiones solo fácticas de ellas en los términos del artículo 12 de la ley 599 de 2000 por sí solas no resuelven la conducta punible.

“La proscripción o erradicación de toda forma de responsabilidad objetiva como Derecho, principio y garantía fundamental de incidencias sustanciales, permite captar que incluso en tratándose de imputaciones indiciarias, éstas no pueden efectuarse conforme a puros criterios de responsabilidad factual. En efecto: cuando las atribuciones se realizan como simples señalamientos de autoría objetiva o de participación objetiva, y cuando conforme a las mismas se sustentan actos de formulación de la imputación, imposición de medida de aseguramiento o acusación, con la correlativa consecuencia de la privación de la libertad, lo que en últimas se hace es contrariar lo establecido en los artículos 9 y 12 de nuestro Código Penal.

“Si conforme a los principios en cita se regula que “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”, y se consagra el postulado en sentido de que “queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”, bien se puede comprender que los contenidos de dichos principios se tornan en todo aplicables al indicio. En ese sentido y a fines de su atribución, no es suficiente el mero resultado por sí solo para su atribución jurídica, pues los artículos 9 y 12 ejusdem lo impiden.  (…) Este predicado probatorio posee efectos sustanciales y encuentra asidero en la teoría de la conducta punible y recibe su total respaldo en las normas antes citadas. Por tanto, si en los artículos 287, 308 y 336[19] del Código de Procedimiento Penal se establece como requerimiento para formular la imputación, decretar la medida de aseguramiento y para enrostrar la acusación, que ha lugar a ello “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”.

“Bien se puede entender que los indicios resultantes de los materiales probatorios, de las evidencias físicas (aducidos, producidos e incorporados legalmente) o de la información legalmente obtenida, no deberán ser unos fenómenos que den a conocer de manera simple la autoría o participación objetiva, sino que además deberá tratarse de señalamientos de dominio del hecho (de la acción, funcional, o de la voluntad de otro) o de ayuda en un comportamiento ajeno, responsables al menos en vía de hipótesis o probabilidad”. Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 2 de septiembre de 2009, Rad. 29221.

[20] Si para nuestra perspectiva autor no es apenas quien domina el supuesto de hecho sino el injusto y eso no es problema a resolver exclusivamente en el tipo, nos parece necesario arribar a la conclusión que sólo el “autor culpable” es un autor de un delito y solo el “partícipe culpable” es partícipe de un delito”.

“Si al lado de una vertiente importante de la doctrina yo puedo ser autor o partícipe de un hecho típico del cual se me absuelve, v.gr. por una justificante o una causal excluyente de culpabilidad, no se alcanza a percibir para qué el Derecho penal va a declarar autores y partícipes que se absuelven y no tengan nada que ver con las penas. No tiene mayor sentido ni utilidad hablar de un Derecho penal sin penas. Como nuestra visión del delito estima que el conocimiento del injusto se incorpora y hace parte de la acción típica e injusta, porque no hay injusto penal sin conocimiento, no hay autores ni partícipes que no sean culpables”. Mario Salazar Marín, Teoría del delito. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2007. p. 438 y 448.

[21] “Ahora bien, los buenos argumentos, al menos los que se mueven en el plano del discurso teórico o intelectual son instrumentos de conocimiento y como tales también deben contar con ciertas virtudes epistémicas. Las virtudes epistémicas vienen a ser conductoras sistemáticas de la verdad y, en tal sentido, cabe estimar que una vía o un medio es más virtuoso que otro si de modo sistemático conduce más a la verdad que este otro, con los que obtenemos una nueva pauta de evaluación de la bondad relativa de un argumento”. Luis Vega Reñón, Introducción a la teoría de la argumentación, ob. cit., p. 96.

[22] “En efecto, parece sensato discutir acerca de una función epistémica del proceso, considerándolo como un conjunto estructurado de actividades encaminadas a obtener conocimientos verdaderos sobre los hechos relevantes para la solución de la controversia” (…) “En consecuencia la función epistémica que el proceso puede cumplir es muy importante, pero no es la única. El proceso es, en realidad, también un lugar en que se aplican normas, se realizan valores, se efectúan elecciones económicas, se enfrentan problemas sociales, se asignan recursos, se determina el destino de las personas, se tutela la libertad de los individuos, se manifiesta la autoridad del Estado… y se resuelven controversias por medio de decisiones deseablemente justas”. Michele Taruffo, Simplemente verdad, Madrid: Marcial Pons, 2010, pp. 155 y 156.