Celebración indebida de contratos, derivada de la conducta relevante de no verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales
La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 24 de marzo de 2021, Rad. 53263, recordó la línea jurisprudencial
acerca de las conductas de tramitar y no verificar los
requisitos legales esenciales en la celebración de contratos estatales. Al
respecto dijo:
“Vale la pena resaltar, frente al delito de celebración
de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales, la
jurisprudencia ha establecido que uno
es el comportamiento aludido en la primera modalidad, donde se reprocha el
hecho de tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales;
y otro, el de quien lo celebra o liquida, pues en estos casos la
prohibición consiste en no verificar el cumplimiento de los
presupuestos legales inherentes a cada una de tales etapas. Situación
última que acaeció en el presente asunto. (CSJ SP 9 feb. 2005, rad. 21547 y
SP 23 mar. 2006, rad. 21780)”.
Al respecto en la sentencia del 9
de febrero de 2005, Rad. 21547, reiterada en la 21780, dijo:
“En cuanto a la conducta prohibida descrita en el tipo
penal imputado al procesado, debe recabarse que ella se concreta a “tramitar
contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o celebrarlo o
liquidarlo sin verificar su cumplimiento.
"De manera que se está ante un tipo penal de
conducta alternativa, que contempla tres hipótesis a partir de
las cuales se desencadena la reacción punitiva respecto del servidor público
revestido de la función contractual, o parte de ella, a saber:
"por la “tramitación” del contrato sin la observancia de requisitos legales esenciales para su formación, etapa contractual que esta Sala ha precisado comprende “los pasos que la administración debe seguir hasta la fase de "celebración" del compromiso contractual”
"por la “celebración” del
contrato sin verificar el cumplimiento de los requisitos
legales esenciales del mismo, incluidos, claro está, aquellos que de
acuerdo con la Ley 80 de 1993 son de forzoso acatamiento dentro de la fase
precontractual y que constituyen solemnidades insoslayables; y,
finalmente,
"por su “liquidación” en
similares condiciones.
“Y esa distinción se ofrece consecuente con la forma en
que en la práctica las entidades del Estado llevan a cabo la función
contractual. En efecto, es sabido que la celebración de un contrato y su
posterior ejecución, conlleva la realización de un sinnúmero de actos que se
realizan, normalmente, a través de diversos órganos de la administración, en
una relación concatenada de antecedente a consecuente, lo cual perfila uno de
los procesos administrativos más complejos.
“Todo indica que el legislador tuvo en cuenta esa
realidad al definir la conducta prohibida, y que quiso cobijar a través
de ella tanto a los servidores públicos de rango medio en la organización que
por razón de sus funciones interviene en la tramitación del contrato, como
a aquéllos que con ocasión de su cargo son titulares de la función contractual, últimos
a quienes se reserva la facultad de celebrar y liquidar el contrato, para
lo cual se demanda una estricta labor de supervisión, inexcusable, en cuanto
garantes de la legalidad de la actuación, precisamente porque son los únicos
que pueden comprometer con su voluntad final los dineros del erario.
“De manera que, aunque las entidades estatales
desarrollen la gestión contractual de manera desconcentrada, a través de los
órganos funcionales de la administración que temáticamente se ocupan de
ejecutar las políticas trazadas en determinadas materias y de llevar a cabo los
planes diseñados a nivel de ellas, desconcentración que se materializa, en gran
medida, mediante el impulso de la gestión precontractual, determinando en
primera instancia las necesidades por cubrir conforme a los planes y programas
previamente aprobados, verificando su costo y la existencia de recursos para
atenderlas, incluso, atendiendo por iniciativa propia la labor de convocatoria
pública o privada, recibiendo las ofertas y hasta presentando al ordenador del
gasto concepto sobre aquella que se considera la más conveniente, ello
de manera alguna coloca a los representantes legales de la entidades en simples
“tramitadores” o “avaladores” de las labores desarrolladas por sus subalternos.
“Ni la mencionada desconcentración que opera comporta
significa, tampoco, que al representante legal de la entidad le competa
solamente “firmar” los contratos en un acto mecánico, pues, en
cualquier caso, es su responsabilidad que todo el trámite se haya adelantado
conforme a la ley y de allí que se le exija ejercer los controles debidos.
“Agréguese que la desconcentración comporta también que
al jefe de la entidad le quedan reservadas unas labores que sólo él está
llamado a realizar. Así el artículo 7° del Decreto 679 de 1994, reglamentario
del art. 12 de la ley 80 de 1993, señala,
“…
los jefes o representantes legales de las entidades estatales podrán
desconcentrar la realización de todos los actos y trámites inherentes a la
realización de licitaciones o concursos para la celebración de contratos, sin
consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos, en los funcionarios de
los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes, teniendo en cuenta
para el efecto las normas que rigen la distribución de funciones en sus
respectivos organismos.
“Para los efectos aquí expresados
la desconcentración implica la atribución de competencia para efectos de la
expedición de los distintos actos en los procedimientos contractuales de
licitación o concurso por parte de los funcionarios antes enunciados, y
no incluye la adjudicación o la celebración del contrato.” (subrayas fuera de texto).
“Significa lo anterior que la desconcentración
opera en relación con actos inherentes a la tramitación del contrato, pero
no respecto a su adjudicación, ni
con relación a la celebración del
mismo, aspectos que inciden, a no dudarlo, en la concreción de la conducta
punible.
“Precisamente, la responsabilidad penal del titular
de la función contractual, que no es otro que el representante legal de
la persona jurídica de derecho público con capacidad para comprometerla a
través de un contrato, se perfila cuando el legislador emplea la
alocución “sin verificar su cumplimiento”, esto es, el de los
requisitos legales esenciales del contrato, ya para su celebración,
ora para su liquidación, pues dichas fases contractuales le están
funcionalmente asignadas a aquél de manera preferente y privativa.
“De modo que, se infiere, la conducta que se espera
lleve a cabo el titular de la función contractual del Estado se concreta a seleccionar
al contratista y celebrar el contrato sólo sí constata que los órganos
desconcentrados agotaron todas las etapas que garanticen que el procedimiento al
que se acudió para obtener las ofertas base de dicha selección ha sido el
legalmente previsto, conforme a la naturaleza o cuantía del contrato que está
por celebrarse -licitación o contratación directa-, y que, adicionalmente,
se llevaron a cabo todas las etapas que hacen posible que la selección del
contratista pueda guiarse por criterios objetivos previamente definidos;
que con el contrato a celebrase se tienda a la satisfacción del interés general
representado en el cubrimiento de las necesidades prioritarias de la entidad
contratante y, siempre que se haya garantizado la libre concurrencia de los
interesados a ofertar dentro del proceso precontractual respectivo”.
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