Del Concepto de indicio de injusto penal, pensado como argumento probatorio sustancial de partida y argumento probatorio de llegada sustancial

 

Del concepto de indicio de injusto penal, pensado como argumento probatorio sustancial de partida y argumento probatorio de llegada sustancial

 

I. De la estructura formal y sustancial del indicio de injusto penal.

 

La estructura lógico—formal del indicio, es útil para elegir la ruta del juicio casacional, cuando se trate del ataque contra el hecho indicador, contra la inferencia ilógica, o contra la conclusión o la forma articulada de los indicios.

 

Las anteriores rutas, son útiles para elegir el juicio casacional cuando se trate de la censura de indicios, pero teniendo en cuenta que, sea que la censura camine contra el hecho indicador, la inferencia ilógica o contra la forma como se articulan los indicios, no se debe prescindir de la conducta humana^[1].

La advertencia anterior, nos convoca a nunca perder de vista que, en el tablero adversarial, más allá de los aspectos formales del indicio con su estructura de hecho indicador, inferencia lógica y hecho indicado, lo que de principio a fin se pone en el centro debate y razonamiento crítico, dice relación con el interrogante práctico, acerca de:

 

¿Qué se debe entender por indicios de injusto penal? ¿Qué se debe entender por indicios de conducta de autoría material, autoría mediata, coautoría o participación culpables en la comisión de un ilícito?

 

Afirmamos lo anterior, porque los indicios de responsabilidad penal —como indicios de injusto penal o indicios de daño consciente y voluntario—, no obstante, la arcoírica clasificación acrítica a la que han sido sometidos desde (Ellero)^[2], no son indicios de cualquier cosa, ni de cualquier listado, catálogo o hecho indicador cualquiera se sigue, derivan o concluyen indicios del injusto penal.

 

En efecto, desde Ellero^[3] y otros expertos en taxonomías indiciarias, hemos leído en la literatura jurídica acerca de la clasificación de indicios graves, leves, necesarios^[4], indicios equiprobables^[5], indicios no concluyentes[6], indicios orientados^[7], indicios cualificados^[8], indicios morales, de motivación para delinquir^[9], de capacidad para delinquir^[10], de oportunidad para delinquir^[11], de manifestaciones anteriores y posteriores al delito, indicio del silencio, indicio de negación de la inculpación, indicio de nerviosismo, de sudoración, de llanto y tembladera en las diligencias, indicio de la disculpa, indicio de presencia en el lugar después de consumado el delito, indicio de mala justificación, indicio de ocultación y rebeldía, indicio de fuga, indicio del remordimiento, del cambio súbito de situación económica, e indicio de la falta de colaboración con los investigadores; etc., etc.

 

Por tanto, después de siglo y medio de oír como lugar común esa frase grabada en granito de mármol, al estilo de fórmula lógica neutra con definición incluida en diccionarios^[12] en sentido que, el indicio es un hecho debidamente probado que, por medio de la reflexión y el raciocinio lleva del hecho indicador al hecho desconocido, y dele que dele con ese estribillo:

 

Con respeto a los ideólogos y seguidores actuales de esa fórmula rayada, consideramos que ya fue suficiente con la repetición de esa oración abstracta desposeída de concreciones con relación a las aplicaciones sustantivas penales.

 

De otra parte, consideramos que ya es hora de ponerle al indicio de injusto penal —a los indicios de daño consciente y voluntario—, una polifonía que aterrice y conecte con la aplicación sustancial penal concreta en los escenarios adversariales. A su vez, consideramos que, ya es hora de ponerle musicalidad a otra partitura conceptual que vaya más allá del lenguaje puramente lógico^[13] que supere la lógica abstracta y, proyecte usos y concreciones de lógica aplicada^[14] con efectos sustancial penales.

 

MacCormick, con relación a la función de la lógica aplicada, escribe:

 

“La conclusión que se debe extraer para todos los casos, incluido el jurídico, no es que las decisiones o determinaciones atributivas precluyan o excluyan la lógica deductiva, sino más bien que son un precursor necesario de todo razonamiento deductivo que se lleve a cabo por referencia al mundo real. Todo tipo de lógica aplicada requiere decisiones sobre la aplicación de los universales (términos predicados) a casos particulares”^[15].

 

En otras palabras, consideramos que necesitamos otra partitura conceptual de indicio de injusto penal, que descienda del lenguaje lógico abstracto, para que aterrice y conecte con la práctica aplicada de las imputaciones sustancial penales que se realizan en los procesos penales, en concreto, toda vez que, la receta fijada como término en diccionarios en sentido que el indicio es un hecho indicador que por medio de la reflexión y el raciocinio nos lleva a un hecho indicado: continúa rayada, abstracta y distante de las teorías del caso concretos, y, aún la repiten como si fuera una fórmula matemática^[16], sin que tenga nada que ver con las ciencias exactas^[17].

 

A su vez, consideramos que la aprehensión conceptual de lo que, como argumento práctico y sustancial constituye el indicio de injusto penal, tampoco se resuelve con persistir en el debate al estilo de la lógica clásica, sobre “el principio de si se es o no se es” (Vaz Ferreira)^[18], valga decir, no se resuelve con mantener la discusión académica acerca de si el indicio es o no un medio de prueba, o acerca de si es o no un razonamiento.

 

De forma puntual, consideramos que resulta inoficioso persistir en la discusión teórica acerca de si, el indicio es o no es un medio de prueba (Villegas Paiva)^[19], (24468)[20], o acerca de si el indicio es o no es un razonamiento, y, a su vez, resulta ineficaz proseguir cavando, sin fondo, en el concepto abstracto heredado de antiguos lugares comunes, en sentido que el indicio es una premisa fáctica que hace parte del razonamiento.

 

No resulta difícil captar que, con esos forcejeos lógico—abstractos en el vacío, en blanco o negro, a favor o en contra del ser o no ser del indicio: no se resuelve nada acerca de lo que, como argumento práctico y justificaciones sustanciales constituye el indicio de injusto penal, y quizás lo único que permiten aquellas escaramuzas: son calistenias discursivas para mantenerse en nebulosas exclusivamente teorizantes que conducen a ninguna parte.

 

De acuerdo con lo anterior, apostamos a significar que con el propósito de la aprehensión conceptual y visión del indicio de: injusto penal —entendido como argumento[21] aplicado—, lo trascendente no circunda alrededor de la capacidad de razonar sobre cuestiones teóricas (MacCormick)^[22] ni reside en la discusión de las verdades lógicas a priori^[23] alrededor de las indistintas definiciones que se han dado del indicio; tampoco, en —la aceptación o refutaciones de ellas—, sino que lo trascendente radica en la aplicación sustancial que se debe dar al indicio de injusto penal en la teoría del caso concreto.

 

En otras palabras, lo trascendente no radica en tomar posición acerca de lo que el indicio es o no es, sea o no sea, tampoco en aceptar o controvertir las definiciones y conceptos lógicos abstractos de indicio que sostengan los Maestros tratadistas del tema; lo trascendente, tampoco, se resuelve en el concepto ni en la definición que adopten los jueces en sus actos de juzgamiento, ni en la definición que acojan los fiscales y defensores en sus actos como sujetos procesales.

 

Por el contrario, lo trascendente se halla en la aplicación sustancial que, como argumento práctico y razonabilidad jurídica, se otorgue al concepto de indicio de daño consciente y voluntario en los actos de solicitud de medida de aseguramiento, decreto e imposición de la medida cautelar, y en las justificaciones sustanciales, correctas, de sentencias condenatorias o absolutorias, toda vez que las inferencias indiciarias, en materia penal, no existen en abstracto ni en el vacío (MacCormick)^[24], pues, siempre, se construyen en un contexto^[25] específico de razonamiento adversarial, aplicado a la conducta ilícita, objeto de acusación, de prueba y justificaciones. 

 

A nuestro juicio, de poco o nada sirve proseguir recitando esa tonadilla abstracta, con la que, desde antaño, se ha concebido al indicio como: hecho indicador, inferencia lógica y hecho indicado, la cual, con matizadas partituras, de lo mismo, aún se repite, con nuevos aderezos, en la literatura europea (Gascón Abellán)^[26] y latinoamericana (Villegas Paiva)^[27], entre otros.

Por tanto, de poco sirve declamar un concepto lógico— abstracto de indicio que como fórmula abstracta dice y significa algo, pero no dilucida con suficiencia lo que con hartura sustancial y, en concreto, constituye el indicio de injusto penal.

 

En lugar de lo lógico abstracto, convocamos, en la teoría y en la práctica a pensar al indicio de injusto penal como argumento práctico, —como argumento probatorio sustancial de partida y como argumento probatorio de llegada sustancial—, y convocamos a pensarlo y aprehenderlo en su punto de partida como fenómeno indicador de conducta ilícita y, a pensarlo y aprehenderlo en su punto de llegada como conclusión sustancial penal (Rad 24468)[28].

 

Nuestra convocatoria a pensar el indicio de injusto penal como argumento probatorio sustancial de partida y, a pensar el indicio como argumento probatorio de llegada sustancial, significa convocar a pensar acerca de ¿cuáles son las incidencias de aplicación y de justificación sustanciales correctas? de las que se debe encargar el indicio de: injusto penal, el indicio de daño consciente y voluntario, en escenarios adversariales.

 

El Maestro Heidegger acerca de la pregunta ¿Qué significa pensar?, nos enseña:

 

“Ciertamente es un decir, pero no es un enunciado que pueda fijarse en una frase, en una proposición con la que pudiéramos dejar de lado la pregunta como ya resuelta”.

 

“La respuesta a la pregunta ¿qué significa pensar? ciertamente es un hablar, pero ese hablar viene de un corresponder, que sigue al mandato y mantiene lo preguntado en su condición de merecedor de preguntarse (…) El pensar mismo es un camino. Solamente correspondemos a este camino en cuanto nosotros nos mantenemos en camino”.

 

“Una cosa es estar de camino en el camino, a fin de construirlo, y otra ponerse al margen del mismo desde dondequiera que sea, para conversar acerca de si y en qué medida los trechos anteriores y posteriores del camino son diferentes e incluso quizá inconciliables en su diferencia, concretamente para el que nunca recorre el camino, ni se dispone nunca a emprenderlo, sino que se sitúa fuera de él y se limita a representárselo y comentarlo” (…)

 

“La respuesta a la pregunta ¿qué significa pensar? Es ella misma tan sólo el preguntar como un permanecer en camino. Esto parece más fácil que el propósito de adoptar una posición. De cara a ello, se anda vagando por los espacios de lo indeterminado a la manera de un aventurero”.

 

“Pero lo cierto es que para permanecer en el camino se requiere que atendamos antes y constantemente el camino. El pensar construye su camino en medio de un caminar interrogante. Pero esta construcción del camino es sorprendente. Lo construido no queda atrás en estado yacente, sino que es instalado en el paso siguiente y prediseñado para él^[29].

 

Al pensar el indicio de injusto penal como argumento probatorio sustancial de partida y al pensar el indicio como argumento probatorio de llegada sustancial penal, consideramos que para la narrativa —no teórica abstracta— sino teórico—práctica y fructuosa del Derecho probatorio sustancializado, ya es hora necesaria de arribar a una nueva visión de indicio en materia penal y,  ya es hora de arribar a una visión sustancial de indicio de daño consciente y voluntario, desde luego, sin desechar su estructura lógico—formal (Aliste Santos)[30] y sin desechar el razonamiento^[31] pero, teniendo en cuenta que el raciocinio no es todo (Vaz Ferreira)^[32]—, y teniendo en cuenta que la visión sustancial del indicio se logra integrando la conducta humana con relevancia penal a la concepción de indicio, con aplicación para el diseño y construcción del planteo del caso concreto.

 

II. Concepto sustancial del indicio de injusto penal.

 

Afirmamos que los indicios que, interesan al proceso penal no son hechos indicadores de cualquier cosa, y no son indicios de: cualquier cosa, porque los indicios de cualquier cosa serán indicios de esa cosa cualquiera, más no serán indicios de responsabilidad penal, más no serán indicios de daño consciente y voluntario, tampoco, son indicios de: conducta de autoría material objetiva, autoría mediata objetiva o coautoría objetiva, conducta de complicidad objetiva, ni conducta de determinador objetivo.

 

Por el contrario, los indicios que interesan al debido proceso penal son los indicios de daño consciente y voluntario, los indicios de autoría material culpable, de autoría mediata culpable, de coautoría culpable, de complicidad culpable, determinador culpable y conducta de interviniente culpable.

Salazar Marín, al respecto escribe:

 

“Siempre a la postre sólo hay autores y partícipes de injustos culpables, porque el derecho penal tiene como objetivo llegar a saber quiénes son los autores y partícipes de delitos, no de las hipótesis delictivas. Si la hipótesis es suposición de una cosa posible, esa posibilidad de solución tiene que convertirse en solución efectiva para que se tal. Los posibles autores y partícipes en el tipo o en el injusto sólo alcanzan a ser autores y partícipes cuando son declarados culpables. Si no, a la postre son autores y partícipes de nada”[33].

 

A partir de esa comprensión, surge lo que hemos denominado visión sustancial del indicio de injusto penal, donde hablando en modo de argumento práctico^[34], y en modo de universalidad de razones de carácter sustancial penales, emergen cuatro conceptos, fundantes, a saber:

 

1). No es de razonabilidad jurídica, concebir al indicio de injusto penal en la teoría y práctica de actos de habla[35] argumentativos en los procesos penales— los que son edificios[36], recipiente[37], caminar[38] y cadena[39]—, al margen de la conducta ^[40] ejecutada^[41].

 

En los actos del habla, los argumentos son edificios, al respecto, Vega Reñón, escribe:

 

“Los argumentos son edificios (construcciones). Noción que puede relacionarse con la anterior a través de la idea de fortificación. Subyace en las frases argumentación sólida/débil, fundamentada/sin base; premisas en las que descansa el peso de la argumentación; argumentación que viene de abajo, hace agua, etc.” [42].

 

En los actos del habla, el argumento es un recipiente, al respecto, Vega Reñón, escribe:

 

“Un argumento es un recipiente. En tal sentido se habla de una argumentación como carente de contenido, vacua, o se dice que la conclusión contiene menos/más información que las premisas, etc.” [43].

 

En los actos del habla, argumentar es, caminar, al respecto, Vega Reñón, escribe:

 

“Argumentar es caminar (tomar un camino, ir por un camino). Son varias las frases comunes que aluden a esta idea; tu argumentación no lleva a ninguna parte, es tortuosa (sinuosa), va bien encaminada/desencaminada, no sigo el hilo de la argumentación, me he perdido; esa conclusión apunta en dirección contraria a las premisas: hay un largo camino entre las premisas y la conclusión; esta conclusión se sigue (o no se sigue) de las premisas”[44].

 

En los actos del habla, la argumentación, es una cadena, al respecto, Vega Reñón, escribe:

 

“Una argumentación es una cadena. Quizás sea una noción menos común entre el público, en general, entre quienes tienen cierta familiaridad con la lógica o la filosofía—fue Descartes quien difundió la imagen de las cadenas de razones de los geómetras. Consta en las referencias al eslabón más débil de una argumentación, a la conclusión como clausura o cierre del argumento; o en la acepción de sorites como deducción compuesta por silogismos encadenados” [45].

 

Jesús Alcolea, con relación a los actos del habla y argumentos, escribió:

 

“La argumentación no se debe estudiar como una estructura de derivaciones lógicas, actitudes psicológicas o creencias epistémicas, sino como un conjunto complejo de actos lingüísticos y no lingüísticos, que poseen una función comunicativa concreta en un contexto discursivo argumentativo como elementos que sirven para conducir eventos de habla de la vida real, en lugar de tratarlas como inferencias lógicas aisladas” (…) Los actos de habla argumentativos no tienen lugar en un vacío social, sino entre dos o más partes que están en desacuerdo e interactúa para resolver sus diferencias de opinión. La socialización se logra extendiendo la argumentación como un proceso interactivo entre dos o más hablantes y no como producto del razonamiento de uno solo”^[46].

 

Pere Fabra, con relación a lo que Habermas entiende como el presupuesto esencial para el logro de un acto ilocutivo, escribió:

 

“Habermas entiende que el presupuesto esencial para el logro de un acto ilocutivo consiste precisamente en que el hablante, al ejecutar un acto del habla contrae, en cada caso, determinados compromisos: “Una emisión puede contar como una promesa, una afirmación, una exigencia o una pregunta, sólo si el hablante hace una oferta que, una vez aceptada por el oyente, el hablante está dispuesto a hacer realidad; el hablante tiene que “comprometerse”, es decir, dar a conocer que en determinadas situaciones sacará determinadas consecuencias para la acción” (…) “el contenido del compromiso del hablante se determina en cada caso por una referencia específica a una misma pretensión universal de validez temáticamente subrayada”[47].

 

Pere Fabra, con relación a la asunción del contenido global de un acto de habla, escribió:

 

“Con la asunción del contenido global de un acto de habla, el hablante asume también el compromiso de justificar mediante razones aquello que dice. Al mismo tiempo el oyente, si acepta la oferta de habla, está aceptando también el contenido cognitivo de la emisión, es decir, está dando por bueno el <saber> del hablante (0 sea, está asumiendo las razones que éste hipotéticamente podría aportar para justificar aquello que dice, tal como lo dice”[48].

 

2). No es de razonabilidad jurídica, concebir al indicio de injusto penal, en la teoría y la práctica de actos de habla argumentativos en los procesos penales: (a) al margen: de la estructura y descripción^[49] legal de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría y participación, (b) al margen de la adecuación correcta de la conducta del procesado a los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación, (c) al margen de los precedentes que hayan fijado límites y alcances de interpretación a esos dispositivos amplificadores del tipo.

 

3). No es de razonabilidad jurídica, concebir al indicio de injusto penal, en la teoría y la práctica de actos de habla argumentativos en los procesos penales, al margen de la valoración de responsabilidad penal, toda vez que, al Derecho penal y debido proceso penal adversarial, no le interesan autores o partícipes objetivos, sino los autores materiales, autores mediatos, coautores, cómplices, determinadores e intervinientes, culpables.

 

4). No es de razonabilidad jurídica, concebir al indicio de injusto penal, en la teoría y la práctica de actos de habla argumentativos en los procesos penales, al margen de los principios de necesidad de la prueba y principio de licitud y legalidad de la prueba.

 

Cuando planteamos que no es de razonabilidad jurídica concebir al indicio de injusto penal en la teoría y la práctica de actos de habla argumentativos en los procesos penales por fuera de esos presupuestos, apuntamos a poner de presente, en modo de comprensión conceptual que, constituyen desaciertos de razonabilidad jurídica concebir al indicio de injusto penal, por fuera de esos presupuestos sustanciales. Desarrollemos lo anterior:

 

1. Si lo esencial del delito es la conducta humana (Silva Sánchez[50]; si lo que identifica y otorga fundamentos al injusto objetivo lesivo e injusto subjetivo es la conducta humana (Zaffaroni)^[51], entendida no simplemente como como acción causal corporal, sino como acción consciente y voluntaria del daño (Molina Fernández)[52], como acción consciente y voluntaria acompañada del conocimiento de la antijuridicidad (Salazar Marín)[53]; y si los indicios revelan, muestran o dan a conocer de forma completa o incompleta aspectos subjetivos u objetivos de la conducta ejecutada; surge de correspondencia aprehender que el indicio de injusto penal que se conciba en la teoría y utilice como argumento en los procesos penales, necesariamente deberá integrarse con la teoría de la acción, con la conducta ejecutada consciente y voluntaria de la ilicitud, objeto de prueba y justificación, sobre la que recaerán las atribuciones indiciarias traducidas en imputaciones jurídicas.

 

Molina Fernández al respecto escribe:

 

“¿Cuáles pueden ser estas razones? ¿Tiene sentido exigir para la antijuridicidad solo un acto voluntario causalmente conectado con un resultado desvalioso?; ¿es necesario tomar en consideración el conocimiento de los elementos del tipi?, ¿deben incluirse también los conocimientos de los presupuestos objetivos de las causales de justificación?; ¿y el propio conocimiento del desvalor jurídico del hecho? Todo depende de lo que queremos imputar al sujeto. Si nuestra intención es imputarle del delito deben tenerse en cuenta todos estos datos ya que todos ellos configuran la esencia de lo que es delito. Un delito no es solo una acción que, por ejemplo, produzca la muerte de otro, sino una acción lesiva en la medida en que aparece prohibida en una ley. Por ello, la acción de cometer de delito de homicidio comprende realizar voluntariamente los hechos objetivos que comprende la muerte no justificada de otro (saber que se está matando en un contexto objetivo justificante) saber que matar es el contenido de una prohibición penal. Si falta lo último no habría acción de homicidio, sino acción de matar. Si también falta el conocimiento de que se está matando (por ejemplo, quien cree que está disparando sobre una pieza de caza) no habría acción de matar a una persona, sino acción de disparar (…) En conclusión, si queremos imputar el delito no hay razón alguna para distinguir diferentes niveles en la imputación. Todos ellos son parte esencial en la imputación como hecho jurídico” [54].

 

En Derecho penal y en debido proceso penal, para valorar y justificar no cualquiera adecuación, sino para justificar, de forma correcta, la adecuación de la conducta del imputado o acusado al injusto objetivo lesivo e injusto subjetivo culpable, se necesita de una acción u omisión (Silva Sánchez)[55] o de comisión por omisión, consciente y voluntaria de la ilicitud que se adecue y recoja de forma correcta en el tipo objetivo lesivo y culpable, correspondiente.

 

2. Si lo esencial del delito es la conducta que se concreta en ejecuciones de autoría material, mediata, coautoría, o actos de participación a título de cómplice, determinador o interviniente; de igual, se capta que, en la teoría y la práctica del habla argumentativa de los procesos penales, no se podrán concebir fenómenos indiciarios de autoría o participación: al margen de la estructura y descripción legal de esos dispositivos amplificadores del tipo, ni por fuera de la ejecución de conductas que se adecuen de forma correcta a esos dispositivos amplificadores del tipo.

 

La autoría y participación culpables, que se adecuan a las normas que describen dispositivos amplificadores del tipo, constituyen conductas conscientes y voluntarias de la ilicitud.

 

De lo anterior, se deriva que las imputaciones de conducta de autoría o participación soportadas en indicios, no se pueden reducir a la simple mención de esos nomen iuris, al subjetivismo de la Fiscalía, ni de los jueces, como ocurre, por ejemplo, cuando sin soportes acerca de la adecuación correcta de la conducta al dispositivo amplificador del tipo de que se trate, con relación a la solicitud de medida de aseguramiento, definición de situación jurídica, y sentencia condenatoria, se enrostran los mal llamados indicios de huida^[56], de capacidad para delinquir^[57], de mentira^[58], de mala justificación^[59], indicio del silencio o nerviosismo, entre otros, los cuales al utilizarlos, en modo catálogo y, de forma acrítica como fundamento de una sentencia condenatoria, transitan por el sendero del falso raciocinio, y consolidan como falacia non sequitur cuando como hechos indicadores individuales o de conjunto no prestan apoyo a la conclusión de la autoría o participación de que se trate, cuando de forma solitaria se quedan indicando: la huida, la desierta mentira, el silencio o el balbuceante nerviosismo, sin que de ellos se siga, derive, concluya o justifique la conducta de autoría o participación culpable que se atribuye.

 

Los indicios de conducta de autoría o participación culpables, como fenómenos de expresión tienen que ser indicadores de la ejecución subjetiva—objetiva de los actos de autoría o participación culpables, según sea la teoría del caso y, como indicios en esa dirección se resuelven en imputaciones jurídicas que sólo se pueden evidenciar a través de realidades fenoménicas que indiquen, den a conocer y justifiquen, de forma correcta, la realidad de esas ejecuciones de conducta.

 

Por tanto, si toda conducta penal se realiza por un autor, en eventos acompañado de partícipes, es claro que, en la teoría y en la práctica argumentativa de los procesos penales, tampoco, puede concebirse al indicio de injusto penal, así:

 

(a). por fuera de la adecuación correcta de la conducta del procesado (Silva Sánchez)[60] a la estructura y descripción de la autoría material, de la autoría mediata, o de la coautoría (44599)^[61], según sea la teoría del caso. 

Lo cual ocurre, cuando el fenómeno indicador o fenómenos indicadores no indican, no presentizan, no justifican esas expresiones de autoría, cuando del fenómeno o fenómenos indicadores, no se sigue, no se deriva o no apoyan la conclusión a la que se llega de imputación jurídica de conducta adecuada a esos dispositivos amplificadores del tipo.

(b). por fuera de la adecuación de la conducta a la estructura y descripción de la conducta de complicidad, de la conducta de determinador, o de la conducta del interviniente. 

Lo cual ocurre, cuando el fenómeno o fenómenos indicadores no indican, no presentizan, no justifican, de forma correcta, esas expresiones; o, cuando del fenómeno o fenómenos indicadores no se sigue o no apoyan la conclusión a la que se llega de imputación jurídica de conducta adecuada a esos dispositivos amplificadores del tipo.

 

Desde otra perspectiva sustancial, tratándose de indicios de autoría material, es clarísimo que los fenómenos indicadores habrán de revelar, mostrar o dar a conocer y justificar, como conclusión sustancial los aspectos característicos de la conducta del dominio del hecho, o de forma más precisa, hablando en lenguaje de Salazar Marín, deberán mostrar o dar a conocer y justificar la conducta de dominio del injusto: las manifestaciones que pusieron a la persona en modo consciente, voluntario y ejecutivo de dominio del injusto^[62].

En igual sentido, tratándose de indicios de la conducta de autoría mediata, es claro que los fenómenos indicadores habrán de revelar, mostrar o justificar, de forma correcta, como conclusión sustancial los aspectos característicos de la conducta del dominio de la voluntad del hombre de atrás al instrumento; deberán mostrar o dar a conocer y justificar las conductas de inducción en error invencible o actos de insuperable coacción ajena (49297)[63]: las manifestaciones que pusieron a la persona de atrás en modo consciente, voluntario y ejecutivo a dominar la voluntad del instrumento quien actuó de forma ciega e inculpable.

 

A su vez, tratándose de indicios de coautoría, es clarísimo que los fenómenos indiciarios habrán de mostrar, revelar, como conclusión sustancial justificada correcta los actos característicos del codominio funcional del injusto, donde se integra: el acuerdo de voluntades, la división material del trabajo, el aporte —no importante—, sino esencial^[64] del coautor, en los términos vinculantes de la sentencia 29221 del 2 de septiembre de 2009, y desde luego mostrar, revelar y justificar los actos mancomunados de la coejecución, en la fase ejecutiva.

 

3. Si los indicios que interesan al debido proceso penal, son los indicios de daño consciente y voluntario, los de conducta culpable, de autoría material culpable, autoría mediata culpable, coautoría culpable, complicidad culpable, determinador culpable o interviniente culpable, toda vez que de principio a fin lo que interesa al debido proceso penal es esclarecer y justificar, de forma correcta, si Pedro Páramo es autor culpable^[65] o no, del delito de homicidio de María Félix, o esclarecer y justificar, de forma correcta, si Aureliano Buendía es cómplice culpable o no del delito de secuestro de Manuelita Sáenz, es clarísimo que, en la teoría y práctica argumentativa de los procesos penales, no se podrán derivar indicios del delito de homicidio o secuestro por fuera de la valoración de la culpabilidad del autor o el cómplice, porque lo que interesa al proceso penal no son los indicios de autoría factual o participación factual, sino los indicios de autoría o participación culpables. (Salazar Marín)^[66] y, lo anterior se comprende toda vez que en el art. 12 de nuestro código penal se halla erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.

 

En concreto, dígase que el objeto de prueba que interesa al debido proceso penal es conocer, valorar y justificar, de forma correcta, la conducta culpable en su expresión positiva o, negativa; lo que interesa al proceso penal es valorar y justificar, de forma correcta, la conducta consciente y voluntaria de autoría o participación de un injusto penal concreto, o justificar, de forma correcta, las exclusiones de responsabilidad.

 

Es pues, la responsabilidad penal (positiva o excluida) el objeto de valoración y justificación del debido proceso penal, y es con relación a la responsabilidad penal y sus exclusiones, como al interior del sistema adversarial se realizan los actos de formulación de imputación, solicitud de medida de aseguramiento, imposición de medida de aseguramiento, formulación de acusación, preclusión y sentencia de absolución o condena.

 

El indicio de injusto penal, entendido como argumento práctico[67] sustancial, que interesa al debido proceso penal no es una premisa fáctica ni hecho indicador de nada, no es un fenómeno de nada, no es un indicio de nada, no es cualquier clase de indicio, indicativo de: cualquier cosa, ni siquiera se trata de uno o varios ‘indicios de autoría objetiva, ni de meros ‘indicios de participación factual u objetiva’, pues las revelaciones de autoría o participación objetiva, por sí solas no resuelven; no justifican, de forma correcta, la imputación de un injusto penal.

 

Por tanto, se comprende que la conducta de autoría material culpable, autoría mediata culpable, coautoría culpable, cómplice culpable, determinador culpable e interviniente culpable, según sea la teoría del caso, constituyen los referentes, materiales y jurídicos sustanciales del indicio de injusto penal.

 

La Sala Penal en sentencia del 2 de septiembre de 2009, Rad. 29221. dijo:

 

“Es pues, la responsabilidad penal (afirmativa o excluyente) el objeto de máxima consideración del debido proceso, y es con referencia a la misma como al interior de la investigación y el juzgamiento se concretan los actos de formulación de la imputación, decreto e imposición de la medida de aseguramiento, acusación, preclusión de la investigación y la sentencia absolutoria o condenatoria. Si lo anterior es cierto, como en efecto lo es, puede afirmarse que el indicio o la clase de revelación que por sobre todo interesa en la actuación penal en singular de que se trate, no es una fenomenología vacía, ni es cualquier clase de indicación, incluso ni siquiera se trata de un simple señalamiento de la autoría o participación objetiva pues las expresiones solo fácticas de ellas en los términos del artículo 12 de la ley 599 de 2000 por sí solas no resuelven la conducta punible.

 

“La proscripción o erradicación de toda forma de responsabilidad objetiva como Derecho, principio y garantía fundamental de incidencias sustanciales, permite captar que incluso en tratándose de imputaciones indiciarias, éstas no pueden efectuarse conforme a puros criterios de responsabilidad factual. En efecto: cuando las atribuciones se realizan como simples señalamientos de autoría objetiva o de participación objetiva, y cuando conforme a las mismas se sustentan actos de formulación de la imputación, imposición de medida de aseguramiento o acusación, con la correlativa consecuencia de la privación de la libertad, lo que en últimas se hace es contrariar lo establecido en los artículos 9 y 12 de nuestro Código Penal.

 

“Si conforme a los principios en cita se regula que “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”, y se consagra el postulado en sentido de que “queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”, bien se puede comprender que los contenidos de dichos principios se tornan en todo aplicables al indicio. En ese sentido y a fines de su atribución, no es suficiente el mero resultado por sí solo para su atribución jurídica, pues los artículos 9 y 12 ejusdem lo impiden.  (…) Este predicado probatorio posee efectos sustanciales y encuentra asidero en la teoría de la conducta punible y recibe su total respaldo en las normas antes citadas. Por tanto, si en los artículos 287, 308 y 336[1] del Código de Procedimiento Penal se establece como requerimiento para formular la imputación, decretar la medida de aseguramiento y para enrostrar la acusación, que ha lugar a ello “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”.

 

“Bien se puede entender que los indicios resultantes de los materiales probatorios, de las evidencias físicas (aducidos, producidos e incorporados legalmente) o de la información legalmente obtenida, no deberán ser unos fenómenos que den a conocer de manera simple la autoría o participación objetiva, sino que además deberá tratarse de señalamientos de dominio del hecho (de la acción, funcional, o de la voluntad de otro) o de ayuda en un comportamiento ajeno, responsables al menos en vía de hipótesis o probabilidad”^[68].

 

En la Ley 599 de 2000 en su norma rectora, art. 12 se consagra el Principio de culpabilidad, así:

 

“Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”.

 

La erradicación de toda forma de responsabilidad objetiva^[69], consagrada como norma rectora[70], de mandato ineludible, convoca a jueces y fiscales para que apliquen esa norma rectora, en sentido que no es permitido atribuir indicios de autoría material, mediata, coautoría, complicidad, determinador o interviniente con criterios de responsabilidad objetiva; que no es debido formular imputación de cargos, solicitar medida de aseguramiento, decretarla^[71], acusar, ni es debido proferir sentencia condenatoria con criterios de responsabilidad objetiva, pues, en todas sus formas se halla erradicada, y más aún cuando de acuerdo con la norma rectora de conducta punible de la Ley 599 de 2000, art. 9º, se establece que “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”.

 

Para quienes sostienen que para definir situación jurídica y acusar se hallan consagrados estándares de prueba diferenciados, frente a los cuales no se han detenido en precisar cuáles son las porciones estandarizados o suministros minimizados de prueba que se requieren para adoptar esas decisiones, y sin entrar en ese debate que aplazamos para otra oportunidad, les ofrezco respuestas en sentido que, si bien es cierto, la erradicación de la responsabilidad objetiva se resuelve de forma definitiva en la sentencia, también lo es que, los arts. 12 y 9º en cita, como normas rectoras con fuerza normativa que constituyen la esencia y orientación del sistema penal y, prevalecen[72] sobre las demás e informan su interpretación (art, 13 Ley 599 de 2000^[73]) en su cumplimiento, como mandatos, no son solo para aplicarlas en la sentencia, sino a lo largo del proceso penal y, en especial en las decisiones en las que se afecte la libertad individual.

 

Pero agréguese, y como adelanto de respuestas que dejamos para otra oportunidad, a quienes sostienen que para definir situación jurídica y formular acusación se hallan consagrados estándares de prueba aminorados, tan solo les trasmito dos preguntas:

 

1. ¿Acaso será que, contrariando el mandato del art. 12 de la Ley 599 de 2000, con criterios de responsabilidad objetiva será debido y procedente formular imputación, solicitar medida de aseguramiento y decretar la medida preventiva de privación de libertad? y 2. ¿Acaso será que, contrariando el mandato del art. 9º, la causalidad objetiva por sí sola servirá para la imputación jurídica del resultado, para la imputación jurídica que se atribuye en la formulación de imputación, imposición de medida de aseguramiento y formulación de acusación?

 

Por tanto, si al Derecho penal, de principio a fin, solo le interesan los autores o partícipes culpables (Salazar Marín)^[74], no los autores o partícipes factuales, bajo la consagración, sin salvedad, que se halla erradicada toda forma de responsabilidad objetiva^[75], aplicable a todas las fases procesales en las que se valore la conducta materia de investigación o juzgamiento, es clarísimo que los indicios de injusto penal no se pueden concebir por fuera de la valoración de la conducta culpable.

 

4. Si los indicios del delito no tienen existencia autónoma, toda vez que surgen de medios de prueba (personales o reales), y si estos se obtienen a través de actos de investigación lícitos y legales, es claro que, tampoco, se puede concebir indicios de injusto penal por fuera de los principios de necesidad, licitud y legalidad de la prueba, toda vez que, de actos de investigación afectados de inexistencia material o jurídica, viciados de ilicitud o ilegalidad, por el efecto sanción de la exclusión, no es debido ni constitucional extraer fenómenos indicadores para con ellos construir inferencias razonables y arribar a conclusiones sustanciales.

 

Tan cierto es lo anterior, que dos de los juicios casacionales contra el hecho indicador, caminan por el error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición probatoria y, por el error de derecho derivado de falso juicio de legalidad.

 

III. Marco conceptual y sustancial del indicio de injusto penal.

 

(a). Planteamos que el indicio de daño consciente y voluntario, entendido como argumento sustancial y virtudes epistémicas que interesa al debido proceso penal adversarial y a la censura de indicios en casación penal, no es una instituto puramente lógico—formal—silogístico.

 

(b). Planteamos que el indicio de injusto penal o indicio de daño consciente y voluntario, no se define ni resuelve con la sola mención de los componentes hecho indicador, inferencia lógica y hecho indicado, como se corea en modo acrítico con matizadas partituras en algunos lugares comunes de la doctrina europea y latinoamericana, sino que, por el contrario, los fenómenos probatorios indicadores de conducta ilícita habrán de constituirse como argumento probatorio con virtudes epistémicas (Vega Reñón), para que más allá de lo lógico—estructural sirvan como instrumento de conocimiento (Taruffo)^[76] con incidencia sustancial en las justificaciones sustancial penales de las sentencias.

 

Vega Reñón, con relación a las virtudes epistémicas de los medios de prueba, escribe:

 

“Ahora bien, los buenos argumentos, al menos los que se mueven en el plano del discurso teórico o intelectual son instrumentos de conocimiento y como tales también deben contar con ciertas virtudes epistémicas. Las virtudes epistémicas vienen a ser conductoras sistemáticas de la verdad y, en tal sentido, cabe estimar que una vía o un medio es más virtuoso que otro si de modo sistemático conduce más a la verdad que este otro, con los que obtenemos una nueva pauta de evaluación de la bondad relativa de un argumento”^[77].

 

Por tanto, no es debido y no es sustancial, concebir al indicio de injusto penal:

 

(a). al margen de la conducta humana consciente y voluntaria del daño, ejecutada, (b). al margen de la estructura de la autoría y participación, incluidos los precedentes que han fijado alcances de interpretación a esos dispositivos amplificadores del tipo, (c) por fuera de la adecuación correcta de la conducta del procesado a la estructura de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría y participación, (d). por fuera de la valoración culpabilidad, ni (e). al margen de los principios de necesidad, licitud y legalidad de la prueba.

 

Conforme a la visión sustancial concebimos al indicio de injusto penal —pensado como argumento probatorio sustancial de partida y, de llegada—, como: un fenómeno que justifica de forma correcta una esencia—conducta ilícita, a la cual se halla ligado como parte del todo ilícito.

 

La visión sustancial del indicio aprehendida, como argumento probatorio, con los anteriores presupuestos, en los que planteamos que no es razonable ni concluyente concebir al indicio: (a) al margen de la ejecución de la conducta humana materia de interés penal, (b) al margen de la adecuación correcta de la conducta a la estructura de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría y participación, (c) por fuera de la valoración de culpabilidad, al margen de los principios de necesidad, licitud y legalidad de la prueba, como veremos en capítulo adelante, proyecta utilidades en la censura de indicios en casación penal, en especial en los juicios casacionales contra la inferencia ilógica en lo que corresponde a la falacia non sequitur, mediante las cuales se arriba a conclusiones de autoría material, autoría mediata, coautoría, complicidad, determinador o interviniente de algún injusto típico, lesivo y culpable, agravantes o atenuantes, que no se siguen, que no se derivan de los hechos indicadores; que no se siguen de la premisa o premisas menores y premisa mayor.

 

germanpabongomez

KaminoaShambhala

Bogotá

Julio de 2025

 

---

^[1] “Si lo característico y esencial del delito es la conducta humana en sus expresiones objetivas y subjetivas; bien se puede colegir que los juicios o conceptos que se formulen respecto del delito, no es dable construirlos por fuera de la teoría de la acción, ni al margen de las expresiones materiales de la conducta humana. En efecto, es postulado universal del Derecho penal, que sin acción y sin conducta no es posible arribar a ningún juicio, a ninguna conceptualización jurídica acerca del delito”. Germán Pabón Gómez, La cuestión de la verdad en el Sistema acusatorio, Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2019, p. 60.

^[2] “Los indicios se han clasificado de mil maneras; pero a mi ver, muy ilógicamente, cambiando muchas veces a capricho las clases, el valor respectivo y hasta la naturaleza. Enumerarlos todos sería imposible, pues son tantos como los casos infinitos que pueden presentarse y suponerse”. Pietro Ellero, De la certidumbre en los juicios criminales o tratado de la prueba en materia penal, ob. cit., p. 68.

^[3] Pietro Ellero, ob. cit., pp. 69 a 102.

^[4] “Así como el indicio necesario puede definirse como aquel en el cual sólo existe una posibilidad de concluir partiendo del hecho indicador, puede afirmarse que el indicio grave es aquel en el cual son pocas las conclusiones (hechos indicados) que pueden obtenerse a partir de un mismo hecho indicador; en otras palabras cuando construimos un indicio y nos percatamos de que existen muchas probabilidades de que la conclusión obtenida (hecho indicado) sea la correcta frente a otras pocas probabilidades, habremos elaborado un indicio grave. Por lo general las definiciones que sobre indicios graves se han ensayado por parte de la jurisprudencia y de las doctrinas nacional y extranjera tienen en común la referencia al concepto de probabilidad para señalar que en él las opciones de acertar con la conclusión (hecho indicado) son mayores frente a las probabilidades de equivocarse que constituirían la minoría”. Yesid Reyes Alvarado, La prueba indiciaria, Bogotá, Reyes Echandía, 1989, p. 180.

^[5] “Indicios equiprobables. Aquellos que son reconducibles, además de la hipótesis acusatoria a otra hipótesis con el mismo o parecido grado de probabilidad”. Juan Igartua Salaverria, Teoría del Derecho y decisión judicial, Los indicios tomados en serio, Madrid: Bubok Publishing, 2010, p.54.

[6] “La fuerza del argumento del signo o indicio va de la mano de la certeza con la que podemos afirmar la correlación entre hechos. Así las cosas, la mayor o menor certeza permite distinguir entre indicios inequívocos o concluyentes e indicios equívocos o no concluyentes. En algunos casos cuando la correlación entre el signo o indicio y el hecho es muy estrecha, estamos ante un indicio concluyente, de suerte que la relación entre signo y significado es tal que autoriza una conclusión necesariamente inequívoca, pero estos no son los signos más frecuentes, porque en la mayoría de las argumentaciones sobre los hechos los indicios existentes son equívocos o no concluyentes porque pueden sugerir varios significados, aunque alguno de estos signos pueda parecernos más plausible de constatación real que el resto dadas determinadas circunstancias”. Tomás-Javier Aliste Santos, La motivación de las resoluciones judiciales, pp. 283.

^[7] “Indicios orientados (o de alta probabilidad prevalente). Son aquellos que conectan, además de la hipótesis acusatoria, con otra hipótesis alternativa, pero con un grado de probabilidad superior a favor de la primera”. Juan Igartua Salaverria, Teoría del Derecho y decisión judicial, Los indicios tomados en serio, Madrid: Bubok Publishing, 2010, p.54.

^[8] “Indicios cualificados (o de alta probabilidad). Son aquellos que acrecientan sobremanera la probabilidad de la hipótesis acusatoria, fundamentalmente porque no se vislumbra ninguna hipótesis alternativa”. Juan Igartua Salaverria, Teoría del Derecho y decisión judicial, Los indicios tomados en serio, Madrid: Bubok Publishing, 2010, p.54.

^[9] “Los indicios de motivo o, más bien, de móvil delictivo que completan y precisan los precedentes al darles la razón al acto, elemento psicológico indispensable para comprender el delito y configurar la culpabilidad: indicios deducidos a la vez de declaraciones del inculpado sobre el propósito perseguido, de la naturaleza del acto cometido y del interés por cometerlo, o de los sentimientos que a ello arrastran; se debe tener en cuenta que el verdadero móvil puede continuar en parte inconsciente y no es, en consecuencia, indicado necesariamente por las confesiones”. Percy García Cavero, La prueba por indicios en el proceso penal, citado por Elky Alexander Villegas Paiva, en La Prueba por indicios y su debida motivación, Gaceta Jurídica, Lima, 2019, p. 111.

^[10] “Indicios de capacidad para delinquir, que también pueden llamarse de oportunidad personal o, más sencillamente de personalidad, proceden de la compatibilidad de la personalidad física y moral con el acto cometido. Se trata de indicios que son inferidos de la personalidad del inculpado, que nos llevan a determinar que su conducta actual o pasada, así como sus costumbres, sean compatibles con las características del sujeto que cometió el delito”. Percy García Cavero, La prueba por indicios en el proceso penal, citado por Elky Alexander Villegas P., La Prueba por indicios… Gaceta Jurídica, Lima, 2019, p. 110.

^[11] “Los indicios de oportunidad para delinquir, referidos a las condiciones en las que se encuentra el sospechoso para poder realizar el delito. A esta clase de indicios se le suele dividir en dos grupos: (1) indicios de oportunidad personal que hacen referencia a la posesión previa del imputado de capacidades, aptitudes o conocimientos para la comisión del delito; (ii) indicios de oportunidad material, constituidos por la presencia del imputado en el lugar de los hechos al momento de la realización del delito o la posesión de instrumentos de la clase de aquella que se ha utilizado en la comisión del delito”. Percy García Cavero, La prueba por indicios en el proceso penal, citado por Elky Alexander Villegas Paiva, en La Prueba por indicios… Gaceta Jurídica, Lima, 2019, p. 111.

^[12] “Son los diccionarios los que recogen y definen usos en cualquier contexto, sin constituir por sí mismos un nuevo lenguaje o un nuevo contexto, sino catálogos neutrales; pero un lenguaje lógico no es un catálogo neutral de formas lógicas, sino un “idioma” aparte y un nuevo contexto discursivo, provisto de un régimen gramatical propio”. Luis Vega Reñón, Introducción a la teoría de la argumentación, Lima: Palestra, 2016, p. 85.

^[13] “Por lo demás, el interés de los lenguajes lógicos tampoco estriba en ser archivos o registros de los usos de la razón  (…) En suma, el análisis lógico, antes que ser una abstracción o una presunta explicitación de lo implícito en nuestros usos lingüísticos comunes, es una traducción y reinterpretación en otro lenguaje, una representación en otro escenario, aunque esto no le impida hacernos ver también qué estamos diciendo y qué se sigue de lo que decimos, sobre todo cuando al decir queda fijado en un texto”. Luis Vega Reñón, Introducción a la teoría de la argumentación, ob. cit., p. 85

^[14] “La concepción que los lógicos tienen de las demostraciones formales como inferencias estrictamente deductivas a partir de premisas axiomáticas es en efecto una idea alejada de cualquier cosa que pueda encontrarse en la argumentación jurídica”. Neil MacCormick, Retórica y Estado de Derecho, Una teoría del razonamiento jurídico, Lima: Palestra, 2017, p. 114.

^[15] Neil MacCormick, Retórica y Estado de Derecho, ob. cit., p. 139.

^[16] “De manera que las reglas de la lógica clásica son rigurosamente exactas; pero solo bien aplicables para los casos en que los términos puedan usarse como los términos matemáticos; para los demás casos no son en rigor aplicables (aunque puedan serlo prácticamente como aproximaciones)”. Carlos V. Ferreira, Lógica viva, Lima, 2016, p. 195.

^[17] “Esto no es una ciencia exacta, dado que no es una ciencia en absoluta sino una habilidad práctica, un arte práctico. Sin embargo, mucho depende del conocimiento y el aprendizaje. Los argumentos jurídicos son siempre de algún modo argumentos sobre el Derecho, o argumentos sobre cuestiones de hecho, de pruebas o de opinión, de acuerdo con la elación que estas tienen sobre el Derecho, o el Derecho sobre ellas”. Neil MacCormick, Retórica yo Estado de Derecho, Lima, 2017, p. 51.

^[18] “Entretanto, y esto es también importantísimo, la lógica clásica ha sido fundada inconscientemente, implícitamente, sobre el principio de que todos los términos tienen una significación permanente y de límite claro; la lógica ha sido fundada sobre el principio de que “se es o no se es” ¿comprenden?, en el sentido prácticamente, de que a cada cosa se le puede o no se le puede aplicar una palabra exactamente y sin duda ni ambigüedad de ningún género”. Carlos Vaz Ferreira, Lógica viva, Lima, 2016, p. 194.

^[19] “La prueba indiciaria, llamada también como prueba mediata, prueba de probabilidades, prueba circunstancial, prueba conjetural (sic) o prueba indirecta, no es propiamente un medio de prueba, sino que se trata de un método probatorio o modo de valoración judicial, en tanto responde a una determinada sistemática y estructura de cuyo cumplimiento estricto depende su propia validez y eficacia probatoria en relación a determinados hechos o circunstancias debidamente acreditados en el proceso que, sin tener por sí carácter delictivo pueden permitir la deducción de otros que si lo tienen, así como la participación y responsabilidad en ellos”. Elky Alexander Villegas Paiva, en La Prueba por indicios y su debida motivación, Gaceta Jurídica, Lima, 2019, p.

[20]Corte Suprema, Sala Penal, Sentencia del 30 de marzo de 2006, Rad. 24468.

[21] “Entiendo por <argumentar> la actividad consistente en formular ciertos enunciados que proporcionan razones de apoyo de algo que se pretende justificar, como puede ser una afirmación, una creencia, una actitud, una acción o un juicio de valor. El producto de esa actividad se llama <argumento>” Hugo R. Zuleta, Normas y justificación, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 15.

^[22] “La primera observación que debe hacerse es que la “razonabilidad que contempla el Derecho debe ser razonabilidad práctica, no una capacidad abstracta de razonar sobre cuestiones teóricas. La persona razonable tiene la virtud de la prudentia y hace uso de ella en la acción”. Neil MacCormick, Retórica y Estado de Derecho, Lima: Palestra, 2017, p. 284.

^[23] “En el presente contexto, sin embargo, no nos interesa la demostración de las verdades lógicas sino su aplicación, es decir, la aplicación de formas lógicamente validas de argumentos en contextos jurídicos (…) Las actuaciones no están determinadas por la lógica, están determinadas por las decisiones de los agentes (…) la lógica no “establece el acto”. Neil MacCormick, Razonamiento jurídico y teoría del derecho, Lima: Palestra, 2018, pp. 55 y 66.

^[24] “En un argumento jurídico nadie empieza con una hoja en blanco e intenta elaborar una conclusión razonable a priori (…) Quienes elaboran argumentos jurídicos y toman las decisiones no abordan problemas de decisión y justificación en el vacío, sino en el contexto de una plétora de material que guía y justifica las decisiones y restringe el ámbito en el que se pueden tomar legítimamente las decisiones de los organismos públicos”. Neil MacCormick, Retórica y Estado de Derecho, Lima: Palestra, 2017, p. 64.

^[25] “El uso de términos como contexto, entorno o marco se ha convertido en la contraseña habitual de tales preocupaciones siendo, por otro lado, tarea de los teóricos dedicados a esos temas el concretar, en cada caso, lo elementos significativos que conformarían tales realidades contextuales (…) En sus estudios sobre la argumentación, Amosyy (2006) se impone como tareas propias tres consideraciones, todas ellas de marcado carácter contextualista: (a). referir el discurso a su lugar social y sus marcos institucionales, (b). superar la oposición entre texto y contexto teniendo en cuenta los factores sociales que forman parte del texto, y (c). superar el individualismo que considera al autor soberano de su discurso, teniendo en cuenta la participación del auditorio”. Paula Olmos, Compendio de lógica, argumentación y retórica, Contexto, marco del discurso, ob. cit., pp. 134 y 135.

^[26] “En efecto, las llamadas presunciones simples o presunciones hominis, o presunciones judiciales (para distinguirlas de las legales) aluden a un procedimiento de prueba inductiva consistente en inferir a partir de un hecho probado o conocido (indicio) y de una regla de experiencia, la existencia de un hecho desconocido”. Marina Gascón, Alfonso J. García Figueroa, La argumentación en el derecho, Algunas cuestiones fundamentales, Lima: Palestra, 2017, p. 375.

^[27] “El indicio es aquel dato real, cierto, concreto que con aptitudes para conducir a otro dato aún por descubrir, dato indicado por medio de una inferencia correcta vinculada con el thema probandum. Ningún hecho o circunstancia es un indicio por sí mismo, sino cuando se conecta con otra realidad (…) Entonces, se entiende que la característica principal del indicio es que es periférico o circunstancial respecto del dato fáctico a probar, existiendo una relación de proximidad con el dato que pretende probar”. Elky Alexander Villegas Paiva, en La Prueba por indicios y su debida motivación, Gaceta Jurídica, Lima, 2019, pp. 108 y 109

[28] “La prueba indiciaria obedece a un encadenamiento lógico que, para su adecuada formación supone comenzar por un hecho probado —indicador o indicante— que surge de las pruebas debatidas en el juicio oral— a partir del cual se realiza un proceso mental deductivo con fundamento en la sana crítica que se apoya en leyes de la lógica la ciencia y la experiencia, para llegar a tener por cierto otro hecho desconocido que viene a ser la conclusión del proceso lógico e interpretativo de inferencia”. Corte Suprema, Sala Penal sentencia del 30 de marzo de 2006, Rad. 24468.

^[29] Martin Heidegger, Qué significa pensar. Madrid: Editorial Trotta, Tercera Edición. 2010, pp. 219 y 220.

[30] “En primer lugar, debemos advertir que la teoría estándar de la argumentación jurídica a diferencia de los enfoques precursores, lejos de oponerse a la lógica formal de raíz sistemática y deductiva, rechazando su aplicación en el proceso de razonamiento jurídico, a la vez que se beneficia de la exploración de otras concepciones más pragmáticas del mismo, también se auxilia de la lógica formal sin renunciar a ese pragmatismo. Por ello, justamente puede sostenerse que estamos ante una teoría integradora de la argumentación jurídica, abierta a enfoques capaces de permitir la formulación de los aspectos descriptivos y prescriptivos de una teoría general de la argumentación”. Tomás-Javier Aliste Santos, La motivación de las resoluciones judiciales, Marcial Pons, Madrid, 2011, p 266.

^[31] “Los partidarios excesivos del razonamiento, los que creen que todo puede y debe formularse por el razonamiento se equivocan, y se equivocan también, no hay que decirlo, los que pretenden prescindir del razonamiento; lo que es necesario en la vida práctica es completar el razonamiento con el instinto empírico. De esto depende, precisamente, que los espíritus falsos, como se ha observado, sean a menudo terribles razonadores: les hace falta ese control del sentido común hiperlógico. Muchas veces son espíritus falsos, no porque razonen, sino porque no hacen más que razonar; no porque tengan una cosa, sino porque les hace falta la otra”. Carlos Vaz Ferreira, Lógica viva, Lima: Palestra, 2016, p. 203.

^[32] “Si las cuestiones debieran resolverse totalmente por el raciocinio, no solo habría cuestiones que no acabarían de discutirse jamás, sino que los sofismas seguirían pululando hasta el infinito en cantidad creciente, como sucedía en las discusiones de forma escolástica. Los escolásticos discutían únicamente por raciocinios (…) Para combatir un silogismo, necesitaban hacer diez: cada uno de los silogismos se contestaban por nuevos silogismos (…) En el raciocinio sucede lo mismo: y sucede precisamente porque el raciocinio no es todo, porque no es solamente por el raciocinio como los cambios de opinión se producen y como las opiniones se oponen o se sustituyen unas a otras”

“En realidad, lo que cambia más bien, es el estado de espíritu. Hay cuestiones, por ejemplo, que se “fosilifican”, que caen en desuso, que acaban por no corresponder al estado mental de la humanidad; ciertas cuestiones que se discutían en la antigüedad o en la Edad Media no se discuten hoy, no porque se hayan resuelto por el raciocinio, sino porque nuestro estado mental ya no corresponde a ellas; y sobre todo, la verdad no se va haciendo por raciocinios, sino que se va haciendo principalmente por cambios de estados de espíritu; los hombres acaban por pensar y sentirse mejor, y ciertas cuestiones se van desvaneciendo solas. Carlos Vaz Ferreira, Lógica viva, ob. cit., pp. 211 y 212.

[33] Mario Salazar Marín, Autor y partícipe en el injusto penal, concepción dialéctica del derecho penal, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 3ª Ed., Bogotá, 2025, pp. 172 y 174.

^[34] “En una aproximación genérica, argumentar consiste en ofrecer razones para la justificación o fundamentación de cierto punto de vista, creencia, opinión, acción, decisión. Es decir, toda la actividad dirigida a apoyar, defender o respaldar mediante razones (expresadas a través de un lenguaje) cierta posición (en sentido amplio, incluyendo decisiones, opiniones, etc.) puede considerarse como una actividad argumentativa”. David Martínez Zorrilla, Metodología jurídica y argumentación, Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 189.

[35] “Podemos decir que un acto de habla tiene éxito cuando entre el hablante y el oyente se establece una relación y justamente aquella relación pretendida por el hablante, y cuando el oyente puede entender y aceptar el contenido emitido por el hablante en el sentido que el mismo acto de habla indica, por ejemplo como una promesa, como una afirmación, como un consejo etc.” (…) Para Habermas, la auténtica comprensión lingüística se produce en este segundo nivel: <entendemos un acto de habla cuando sabemos aquello que lo hace aceptable”. Pere Fabra, Habermas, Lenguaje, razón y verdad, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 107 y 108.

[36] Luis Vega Reñón, Introducción a la teoría de la argumentación, Palestra, Lima, 2016, p. 36.

[37] Luis Vega Reñón, ob., cit., p. 36.

[38] Luis Vega Reñón, ob., cit., pp. 36 y 37.

[39] Luis Vega Reñón, ob., cit., p. 37.

^[40] Quien pretenda avocar el conocimiento de lo que es la conducta delictuosa, debe conocer primero la estructura del hecho primario del delito, o sea la conducta, para luego plantearse este interrogante: ¿Cuándo una acción o conducta se considera como delito?” (…)  “El delito es ante todo una conducta especialmente calificada o valorada por el mundo normativo del Derecho, de esta manera el conocimiento del fenómeno conducta precede al de delito; no existe una «acción en sentido jurídico», concepto jurídico de acción, sino una acción en sentido natural a la cual, en ciertos casos, el ordenamiento jurídico le asigna relevancia a ciertos caracteres y le atribuye ciertas consecuencias, pero la acción no es una creación de la ley, en tanto el delito lo es necesariamente” Jesús Orlando Gómez L,  El delito emocional, 3ª Ed., Bogotá, Doctrina y Ley, 2004, pp. 68 y 69.

^[41] “No puede concebirse una conducta penalmente relevante sin exteriorización en el mundo físico, porque no podría configurar un conflicto algo que no tiene expresión sensible. De allí que esta exteriorización constituya el aspecto central y básico del tipo objetivo. La exteriorización de la voluntad importa siempre una mutación física”. Raúl Eugenio Zaffaroni, Alejandro Algia, Alejandro Slokar, Derecho penal, Parte General, Buenos Aires: Ediar, 2ª reimpresión, 2018, p. 457.

[42] Luis Vega Reñón, Introducción a la teoría de la argumentación, Palestra, Lima, 2016, p. 36.

[43] Luis Vega Reñón, ob., cit., p. 36.

[44] Luis Vega Reñón, ob., cit., pp. 36 y 37.

[45] Luis Vega Reñón, ob., cit., p. 37.

^[46] Jesús Alcolea, Compendio de lógica, argumentación y retórica, Pragma-dialéctica, Madrid, Trota, 2016., p. 470.

[47] Pere Fabra, Habermas, Lenguaje, razón y verdad, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 113.

[48] Pere Fabra, Habermas, Lenguaje, razón y verdad, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 117.

^[49] “Sin duda debe haber un principio muy general del procedimiento jurídico en todos los sistemas de Derecho que diga que un abogado no puede apoyarse en una ley sin decir en qué ley se apoya, sin citar las partes pertinentes de esa ley. Para comenzar un procedimiento sobre alguna cuestión jurídica, debe nombrarse y citarse cualquier ley en la que se apoye el caso. Este principio es válido en todos los sistemas de los que tengo algún conocimiento y de hecho tendría que ser válido en cualquier cosa que pudiera imaginarse como un auténtico sistema jurídico (…) Para que uno pueda decir de qué modo se apoya en una ley, debe especificar qué secciones (qué enunciado o enunciados del texto de la ley) se consideran pertinentes y aplicables al caso que uno defiende”. Esto es igualmente cierto en los procesos penales, los procesos administrativos y los litigios civiles; el fiscal, el organismo público o el litigante privado debe decir al tribunal qué parte de la ley —cuáles de sus enunciados numerados—se consideran pertinentes”. Neil MacCormick, Retórica y Estado de Derecho, ob., cit., pp. 81 y 82.

[50] “El Derecho penal solo puede calificar como punible una conducta que merezca pena (…) Sin embargo, para cometer un delito es necesaria una concreta manifestación exterior de un agente moral, de un razonador práctico, a la que se denomina acción. Pues bien, el único agente moral que existe en el mundo natural es el ser humano. Esta realidad básica constituye un primer sustrato ontológico de la acción —la condición humana—. Con todo, no cabe afirmar que todo movimiento humano sea una acción —es decir, una causa moralis—. Por el contrario, solo pueden recibir esta calificación aquellos actos del hombre que no constituyen fenómenos meramente causales —causa physicae—, sino que son teleológicos, esto es, intencionales (…) Así pues, puede afirmarse que una acción es un comportamiento humano con capacidad de sentido. Cada elección concreta –y, con ella, cada acción— responde a una opción de sentido desde la perspectiva del proyecto personal de quien la realiza. De ese modo, en toda acción expresa la identidad presente, la libertad actual y, en fin, la apuesta del agente por una identidad futura”. Jesús María Silva Sánchez, ob., cit., pp. 653 y 654.

^[51] “Quien quiera defender la vigencia de un Derecho penal que reconozca un mínimo de respeto a la dignidad humana, no puede menos que reafirmar que la base del delito -como ineludible carácter genérico- es la conducta reconocida en su estructura óntico-ontológica, pues si se desconoce esta estructura, se corre el riesgo de salvar la fórmula para esquivar el contenido, porque en lugar de una conducta humana, se pondrá otra cosa”. Eugenio R. Zaffaroni, Manual…Derecho penal, Parte General, Buenos Aires, Ediar, 1986, pp. 338 y 339.

[52] Fernando Molina Fernández, Antijuridicidad Penal y sistema de delito, J.M. Bosch, Barcelona, 2001, p. 431.

[53] “Si el sujeto conoce la antijuridicidad general y su naturaleza objetiva, ese conocimiento individual hace parte del conocimiento general, pues en todos los casos se exige que el destinatario conozca lo ilícito del hecho”. Mario Salazar Marín, Injusto penal y error, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 3ª reimpresión, Bogotá, 2013, p. 106.

[54] Fernando Molina Fernández, ob, cit., p. 431.

[55] “En realidad empírica no hay omisiones, sino únicamente movimiento o ausencia de este. En el ámbito de las acciones humanas, esto significa que toda acción que produce un cambio conlleva simultáneamente la no realización de todas las conductas alternativas a ella” (…) Por lo tanto, la afirmación de que ha tenido lugar una omisión requiere un sistema de referencia que establezca una determinada regularidad que se considera incumplida en el caso concreto” (…) Lo anterior significa que, con independencia de la discusión filosófica al respecto, aquí se opta por sostener un concepto de omisión no ontológico sino normativo. Como se ha indicado, la primera posición entiende que existe un omitir óntico, previo a cualquier sistema de reglas consistente en no hacer nada o en no hacer algo posible. La segunda, en cambio, afirma que la omisión requiere un sistema de reglas en cuya virtud surja una expectativa con respecto a un hacer del sujeto. En ese marco, la no realización de este hacer esperado constituye una omisión”. Jesús María Silva Sánchez, Derecho Penal, Parte General, III Civitas, Madrid, 2025, pp. 770, 771.

^[56] “Con el Ministerio Público, la Sala comparte la crítica que formula el demandante a las desafortunadas expresiones de la sentencia recurrida que valoran negativamente “la fuga o evasión del sindicado y su contumacia para comparecer al proceso, a pesar de conocer su existencia desde muy temprano, con disculpas pueriles e inverosímiles”, pues ciertamente esa actitud del procesado nada prueba por sí misma dada la equivocidad de su significado” Las consecuencias morales o éticas que se derivan del adagio “quien nada debe nada teme”, no pueden ser extendidas al campo de la responsabilidad penal para imponerle al procesado una especie de deber de comparecencia cuya transgresión permita la edificación de un indicio. Someterse a la autoridad del Estado para explicar una supuesta conducta punible que se le atribuye puede ser una virtud ciudadana, pero huir o esconderse para evitar la restricción de la libertad, justificada o no, en ningún caso puede constituir un comportamiento que revele el compromiso penal de quien lo realice, pues tanto puede ser inocente el que evita presentarse, como culpable el que se entrega”. Corte Suprema, Sala de Penal, sentencia del 9 de marzo de 2006, Rad. 21305.

^[57] “[…] atribuir credibilidad a una imputación hecha por un tercero con base en los antecedentes del procesado, y erigir tal señalamiento como fundamento de la responsabilidad, es contrario al Derecho penal de acto propio de Estados Sociales y de Derecho, pues de acuerdo con aquél el juicio de reproche acerca de un comportamiento únicamente debe tener sustento en la concreta conducta del sujeto en la ejecución del hecho previsto como delictivo, y no en la personalidad o en los antecedentes del autor, ni en reflexiones vinculadas a esos aspectos para colegir eventuales peligros esperados en el futuro del mismo individuo. En este orden de ideas, si es Derecho penal de autor deducir la participación o responsabilidad a partir de los antecedentes penales que obren en contra del procesado, también lo será si la inferencia se construye a partir de registros, anotaciones, manifestaciones o cualquier otro elemento de convicción que acerca de la personalidad del individuo figuren en el expediente”. Corte Suprema, Sent. del 1 de julio de 2009, Rad. 21977.

^[58] En consecuencia, cuando se observan mentira y mala justificación per se no emerge un indicio de responsabilidad porque a partir de ellas no es posible inferir un nuevo ser diferente; pero cotejadas tales falsedades con los elementos materiales probatorios, la evidencia física y los testimonios recogidos en el juicio oral, resultando que de manera armónica y convergente permiten descartar la duda razonable que impide proferir sentencia de condena, los medios probatorios de naturaleza indirecta robustecen la desaparición de cualquier perplejidad sobre la responsabilidad del acusado, haciéndose de esa manera más fiable el contenido de justicia que aparece en la decisión de condena”. Corte Suprema, Sala Penal, sent. del 7 de julio de 2008, Rad. 29374.

^[59] “Consideramos que las contradicciones probatorias adjetivadas de “mentira” en cabeza del procesado, y elevadas a la categoría de presunción, por sí solas, no connotan, no muestran, no revelan ni dar a conocer la responsabilidad penal, objeto material y objeto jurídico del indicio de responsabilidad penal. A nuestro juicio, se torna aún más desacertada la inversión total que se hace, cuando al sindicado del hecho de ser “presunto inocente” se lo pasa a considerar como un “presunto mentiroso”, y a la mentira como efecto de la simple contradicción, la proyectan como “indicio grave de responsabilidad>, cuando estrictamente la mentira o contradicción probatoria, por si sola, ni es indicio grave de responsabilidad, ni es indicio connotante de responsabilidad”.

“Por lo anterior consideramos que, la mentira por sí sola, que las divergencias de contenidos probatorios por sí solos, y que las insuficiencias explicativas o justificativas por si solas, no acceden en rigores a los contenidos de lo que debe entenderse por <indicio de responsabilidad penal>. Creemos que ya es hora, de no seguir plasmando frases repetitivas, como son las construcciones abstractas de indicios de mentira e indicios de mala justificación, los que se atribuyen, sin entrar a reparar si aquellas mentiras o si aquellas malas justificaciones, expresan, muestran o revelan en relaciones de parte a todo: la responsabilidad penal”. Germán Pabón Gómez, Lógica del Indicio, ob. cit., pp. 323, 324 y 325.

[60] “La atribución de responsabilidad penal se lleva a cabo con base en tres clases de juicios normativo-adscriptivos. En primer lugar, mediante juicios de atribución de sentido, en cuya virtud se asigna un concreto significado jurídico-penal de una conducta. En segundo lugar, a través de juicios evaluativos, en los que se valora —positiva o negativamente— el contenido de significado de aquella. En fin, mediante juicios de imputación subjetiva, que establecen un determinado nexo entre la conducta (des) valorada y un agente. Pues bien, los dos primeros juicios —de sentido y de valoración— son propios de la tipicidad y, como luego se verá, también de la categoría de la antijuridicidad (excluida por la justificación) de la conducta”. Jesús María Silva Sánchez, ob., cit., p. 693

^[61] “Así, por ejemplo, para optar por una hipótesis de coautoría, en los términos del artículo 29, inciso segundo, del Código Penal, debe constatar los elementos estructurales de dicha figura, según su descripción legal y el respectivo desarrollo doctrinario y jurisprudencial. Luego, debe verificar si los hechos del caso pueden ser subsumidos o no en ese referente normativo (Ver, entre otras, CSJ SP, 2 Sep. 2009, Rad. 29221)”. Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 8 de marzo de 2017, Rad. 44599.

^[62] “Si se adopta el dolo de la tradición, que incorpora en el dolo la conciencia del injusto (teoría del dolo), bien puede seguirse la teoría del dominio del hecho, pero involucrando en ella el desvalor del injusto. Luego autor no es quien domina el supuesto del hecho, sino aquel que domina el hecho injusto. Dominar el hecho objetivo sin dominar el injusto que encierra no es dominio completo. El manejo adicional del centro de gravedad de la conducta, que es en efecto su antijuridicidad, ayuda eficazmente, por el contrario, a distinguir al autor del partícipe (…)  “Si el dominio del hecho debe predicarse del sujeto que es la figura central del delito, esa figuración central sólo puede sustentarse con acierto del sujeto que domina el injusto, el cual solo puede ser el sujeto culpable en su concreta manifestación. Si para nuestra perspectiva autor no es apenas quien domina el supuesto de hecho sino el injusto y eso no es problema a resolver exclusivamente en el tipo, nos parece necesario arribar a la conclusión que sólo el “autor culpable” es un autor de un delito y solo el “partícipe culpable” es partícipe de un delito”. Si al lado de una vertiente importante de la doctrina yo puedo ser autor o partícipe de un hecho típico del cual se me absuelve, v.gr. por una justificante o una causal excluyente de culpabilidad, no se alcanza a percibir para qué el Derecho penal va a declarar autores y partícipes que se absuelven y no tengan nada que ver con las penas. No tiene mayor sentido ni utilidad hablar de un Derecho penal sin penas. Como nuestra visión del delito estima que el conocimiento del injusto se incorpora y hace parte de la acción típica e injusta, porque no hay injusto penal sin conocimiento, no hay autores ni partícipes que no sean culpables” Mario Salazar Marín, Teoría del delito. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2007. pp. 438 y 448.

[63] En efecto, para que se configure la causal de exclusión de responsabilidad del numeral 8 del artículo 32 del Código Penal “insuperable coacción ajena”, es imprescindible que se acrediten los siguientes requisitos: “a) Configuración de actos constrictivos graves ejercidos intencional e ilícitamente por otra persona; “b) Actualidad de la coacción, esto es, que la voluntad del compelido debe ser subyugada como resultado inmediato de la violencia física o síquica, o de las amenazas que padece; implica una relación biunívoca: que el constreñimiento esté presente y sea la causa directa del sojuzgamiento del sujeto activo, y “c) Insuperabilidad de la coacción, es decir, que no pueda dominarse o vencerse, que sea irresistible; empero, esa condición normativa fijada en el precepto es relativa, pues para establecerla debe atenderse la gravedad del acto constrictivo, las condiciones personales del coaccionado y las posibilidades de liberarse de la coerción por otros medios, en aras de concluir si un ciudadano común o promedio en esas mismas circunstancias abría [sic] actuado igual, pues aunque la ley no exige a sus destinatarios actitudes heroicas en situaciones extremas, tampoco privilegia la cobardía o debilidad del carácter para tolerar que una persona dócilmente se rinda ante la más insubstancial actitud dominadora de otra”. CSJ SP, 16 Sep. 2013, Rad. 42187”. CSJ, SP, auto del 31 de enero de 2018, Rad. 49297.

^[64] “(iv). Importancia del aporte. Para la configuración del instituto se requiere en los términos inequívocos del artículo 29.2 de la ley 599 de 2000, que el aporte objetivo o material (pues no se puede hablar de coautoría por contribución moral o meramente espiritual) sea esencial, valga decir, necesario para la realización del hecho. Se entiende por tal, aquel sin el cual el plan acordado no tiene culminación porque al retirarlo se frustra o reduce de manera significativa el riesgo de su materialización, o al compartirlo se lleva a cabo. Por oposición al apoyo funcional así considerado, suelen darse los accidentales, secundarios o subsidiarios en cuyo evento no puede hablarse de coautoría sino de complicidad”. Corte Suprema, SP, sent. del 2 de septiembre de 2009, Rad. 29221.

^[65] “En el plano de la culpabilidad en sentido estricto, el principio de culpabilidad puede enunciarse sintéticamente con la fórmula no hay pena sin reprochabilidad, es decir, no hay delito cuando el autor no haya tenido en el momento de acción un cierto margen de decisión o, si se prefiere libertad para decidir. Por ende, el principio de culpabilidad presupone la autodeterminación de la voluntad humana. Cualquier concepción de lo humano, sin capacidad de decisión elimina la responsabilidad y, con ella el concepto mismo de persona y, por consiguiente, el de ciudadano. En síntesis: responsabilidad y autodeterminación son conceptos inseparables”. Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Algia, Alejandro Slokar, Derecho penal, Parte General, Buenos Aires: Ediar, 2ª reimpresión, 2018, p. 672.

^[66] “Decidir quién es autor o partícipe en el tipo o en el injusto objetivo significa solo hablar de hipotéticos autores o partícipes, que solo lo serán una vez sean declarados autores culpables. No vale decir que por virtud de la estratificación los problemas se van resolviendo a medida que se avanza en la estructura del delito, porque una resolución que se toma en el tipo o en el injusto, en este caso sobre los autores o partícipes, que luego no alcanza ni puede mantenerse en la culpabilidad, no es una definición respecto de la fisonomía total del delito. Al final no son autores y partícipes de un delito”. Mario Salazar Marín. Panorama de derecho penal V. II. Bogotá: Editorial Gustavo Ibáñez. 2017. p. 102.

[67] “Por último, el argumento número 4) parece ser del tipo denominado por Aristóteles <razonamiento práctico> ya que las premisas formulan las razones que conducen a una acción (Anscombe, 1957). La conclusión expresa una decisión de actuar de cierta manera, y no sería inteligible si quien la expresa no actuara del modo que indica la conclusión”. >” Hugo R. Zuleta, Normas y justificación, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 15.

^[68] Corte Suprema, SP, sentencia del 2 de septiembre de 2009, Rad. 29221.

^[69] “La consagración de un régimen de responsabilidad subjetiva o de exclusión de la responsabilidad objetiva, al que siempre es correlativa la culpabilidad como fundamento a fin de que el hombre no responda criminalmente por todo lo que hace o por todas las consecuencias de sus acciones, sino solamente por los actos y por los resultados que ha podido dominar o controlar por su voluntad (dolo y culpa). El hombre responde por lo que hace, pero solamente dentro de los límites de su propia culpabilidad (culpabilidad por el hecho), culpabilidad según la ley (C.P. arts. 21 y ss.) puede corresponder a conductas realizadas con dolo, culpa o preterintención que también son las modalidades legalmente posibles de la responsabilidad subjetiva al tenor del artículo 12 del C.P. vigente” (…) “En sentido jurídico, responsabilidad es la carga que la ley impone a una persona determinada para soportar las consecuencias jurídicas de su comportamiento. En sentido moral es la imputación de una reacción sancionatoria contra la persona que ha cometido libremente una falta. A ella se la llama objetiva cuando requiere la ejecución material o la causación física como único fundamento (“autoría físico-causal”) y subjetiva, cuando requiere además que el acto haya respondido al control de las instancias psíquicas superiores (inteligencia y voluntad) y los resultados se hayan producido dentro de lo que es ordinariamente previsible o normalmente controlable y evitable para el hombre. Según esta última forma, pues, se excluye la imposición de penas por resultados accidentales o fortuitos, por movimientos reflejos, por fuerzas insuperables, etc. Fortuito o accidental en este contexto es el comportamiento o los efectos del mismo que el sujeto no pudo prever o evitar en la situación concreta y que generalmente no hubiera podido prever y evitar un hombre normal y esforzado en la misma situación” (…) En sentido legal y dogmático, culpabilidad es básicamente lo mismo que responsabilidad subjetiva, esto es, el conjunto de actitudes y relaciones mentales que el Derecho exige para imputar o atribuir un hecho típico y antijurídico a su autor e imponer a éste una sanción criminal (pena o medida de seguridad), de conformidad, básicamente, con el art. 12 del C.P. Al menos en la expresión “principio de culpabilidad” que dicha norma establece, “culpabilidad” alude, como antes indicamos, al “grado de participación interna” o subjetiva del agente en el hecho, o sea su dolo, culpa o, excepcionalmente preterintención” Juan Fernández Carrasquilla, Derecho penal fundamental, EJGI., Bogotá, 3ª ed. 2005, pp. 100, 102 y 207.

[70] “El sentido natural y obvio del adjetivo “rectoras” empleado por la ley para calificar y definir esas normas del título primero del C.P., implica que tienen prelación hermenéutica sobre las restantes leyes penales, pues rector según la primera acepción del Diccionario de la Academia, es lo “que rige o gobierna”. Pero esas normas no regirían ni gobernarían nada, so otras normas pudieran oponérseles sin restricciones, caso en el cual estaríamos en presencia de meras declaraciones o proclamaciones sin fuerza normativa específicas”. Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal, Parte general, principios y categorías dogmáticas, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2011, pp. 131 y 132.

^[71] “Desde luego que para la economía del procedimiento resulta apenas lógico que lo primero que debe establecerse es si el hecho que ha dado origen al comienzo de una averiguación se subsume en abstracto dentro de un determinado tipo penal. Establecido el hecho típico, seguirá la indagación sobre el autor y los partícipes, para luego continuar con la prueba sobre las probables antijuridicidad y culpabilidad. Si estas dos últimas circunstancias no pudieran entrar en un juicio de valoración por parte del juez instructor, se estaría pretendiendo que bastaría la sola imputación o atribución del simple hecho material para considerar al sindicado como sujeto pasivo de la acción penal, merecedor de una medida de aseguramiento. De igual manera, en la fase instructora del proceso penal estarían completamente abolidas la excarcelación y la cesación de procedimiento por causales de justificación del hecho y de inculpabilidad” Hernando Londoño Jiménez, “El indicio grave de responsabilidad’’, Nuevo foro penal, Bogotá, Temis. 1990, p. 327.p. 333.

[72] “Estos máximos criterios normativos no serían “principios” si no fundaran el sentido y la legitimidad de las otras normas penales, ni serían “rectores” sino prevalecieran sobre las restantes leyes penales. En primer lugar, el Código les ha dado el carácter de rectores de “la ley penal colombiana” y no solo de las disposiciones contenidas en el Código Penal. Esto significa que tampoco las leyes penales especiales o las complementarias pueden contravenir el sentido de tales principios. En segundo lugar, la rectoría legal de esas normas significa que se enuncian con una cierta prevalencia sobre las demás, pues de lo contrario no regirían sobre ellas. De nada serían “rectoras” esas normas si pudiesen ser exceptuadas por cualquier otra disposición. Su verdadero sentido, en cambio, es el de constituir garantías para las personas y para los legisladores y operadores del sistema punitivo, los “límites intraspasables de su poder”. Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal, Parte general, principios y categorías… EJGI., Bogotá, 2011, p. 130.

^[73] Ley 599 de 2000. Art. 13 Normas rectoras y fuerza normativa. “Las normas rectoras contenidas en este Código constituyen la esencia y orientación del sistema penal. Prevalecen sobre las demás e informan su interpretación”.

^[74] Si para nuestra perspectiva autor no es apenas quien domina el supuesto de hecho sino el injusto y eso no es problema a resolver exclusivamente (sic) en el tipo, nos parece necesario arribar a la conclusión que sólo el “autor culpable” es un autor de un delito y solo el “partícipe culpable” es partícipe de un delito. Si al lado de una vertiente importante de la doctrina yo puedo ser autor o partícipe de un hecho típico del cual se me absuelve, v.gr. por una justificante o una causal excluyente de culpabilidad, no se alcanza a percibir para qué el Derecho penal va a declarar autores y partícipes que se absuelven y no tengan nada que ver con las penas. No tiene mayor sentido ni utilidad hablar de un Derecho penal sin penas. Como nuestra visión del delito estima que el conocimiento del injusto se incorpora y hace parte de la acción típica e injusta, porque no hay injusto penal sin conocimiento, no hay autores ni partícipes que no sean culpables”. Mario Salazar Marín, Teoría del delito. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2007. p. 438 y 448.

^[75] “La culpabilidad como condición de pena, exige que la pena se fundamente en la culpabilidad, en el mayor o menor grado de la misma; la responsabilidad objetiva queda prohibida, el simple nexo causal no es suficiente para determinar una pena; contrario al sistema de culpabilidad resultan los llamados “delitos calificados por el resultado”, es decir, situaciones en que la simple causación de un resultado, o de un resultado adicional agrava la sanción, es claro que en tales eventos, la posibilidad del resultado adicional o más grave, debe estar vinculado a la culpabilidad, y por lo mismo debió ser atribuible a dolo o culpa del autor. El principio de culpabilidad conlleva la exigencia de que la acción sea dolosa o culposa –pues está prohibida la simple responsabilidad objetiva-, de suerte que la atribución del resultado debe poder formularse a título de dolo o culpa (art. 21 proyecto C.P.). De lo anterior se infiere que, según el art. 5 del C. Penal de 1980, y 12 del proyecto del Nuevo Código, y en desarrollo de postulados constitucionales, no son admisibles los llamados delitos agravados por el resultado, siempre y cuando por ellos se entienda cargar una circunstancia que no ha sido ocasionada ni con dolo o culpa del autor; todo resultado típico adicional al querido puede cargarse a la responsabilidad del autor cuando tal resultado ha sido producido con dolo o con culpa, afirmación que también se apoya en el art. 21 del nuevo texto penal, y en la misma norma del Código de 1989.” Jesús Orlando Gómez López, Aproximaciones a un concepto democrático de culpabilidad, óp. cit., pp. 268 y 269.

^[76] “En efecto, parece sensato discutir acerca de una función epistémica del proceso, considerándolo como un conjunto estructurado de actividades encaminadas a obtener conocimientos verdaderos sobre los hechos relevantes para la solución de la controversia” (…) “En consecuencia la función epistémica que el proceso puede cumplir es muy importante, pero no es la única. El proceso es, en realidad, también un lugar en que se aplican normas, se realizan valores, se efectúan elecciones económicas, se enfrentan problemas sociales, se asignan recursos, se determina el destino de las personas, se tutela la libertad de los individuos, se manifiesta la autoridad del Estado… y se resuelven controversias por medio de decisiones deseablemente justas”. Michele Taruffo, Simplemente verdad, Madrid: Marcial Pons, 2010, pp. 155 y 156.

^[77] Luis Vega Reñón, Introducción a la teoría de la argumentación, ob. cit., p. 96.