De la teoría del caso defensiva y el adelanto de las debilidades, para evitar sorpresas de inferencias indiciarias adversas contra los planteamientos del caso.

 

Al igual como ocurre en la narrativa literaria, el relato del planteo del caso —no debe ser verosímil—, porque lo verosímil es lo que tiene apariencia de verdadero, sino creíble (Jauchen)[1], esto es, factible de realidad[2], de sustentarse como real y persuasivo, ora en las controversias pertinentes para oponerse a la imposición de medida de aseguramiento, ora en los alegatos de apertura (Blanco, Moreno)[3] ora en los alegatos de conclusión.

 

Los relatos realistas[4] y creíbles (Moreno)[5] se relacionan con las categorías de posibilidad y realidad[6], pues antes que los fenómenos del mundo social se manifiesten como reales o conviertan en realidad y creíbles, se deben entender como posibles”[7] y, de forma más precisa se deben entender como probables. En ese horizonte la narrativa del planteo del caso debe proyectarse como realista y creíble (Duarte Canaán)[8], basada en hechos probables y lógicos (Fernández León)[9].

 

De otra parte, en lo creíble (Baytelman, Duce)[10] y las proyecciones de credibilidad del relato del planteo del caso, tienen cabida los adelantos de las debilidades donde se involucran aspectos circunstanciales adversos con trascendencia que pueden incidir contra los planteamientos del caso.

En esa perspectiva, al interior del juicio oral, al presentar la teoría del caso defensiva y, en los alegatos de conclusión, al derrrarollarla, no se pueden invisibilizar ni minimizar las proposiciones fácticas y las acreditaciones probatorias adversas que se adviertan en el tablero probatorio adversarial, bajo el pretexto cegatón y entusiasta --orientado tan solo para darle gusto al defendido-- que, en su contra no existe ninguna prueba de cargo directa o indiciaria de responsabilidad penal que justifique, con suficiencia, los hechos jurídicamente relevantes, objeto de acusación y objeto de prueba.

Por el contrario, de advertirse por la defensa acerca de la existencia de acreditaciones probatorias directas o indiciarias, sin importar su fortaleza o debilidad justificativa con relación a la autoría o participación culpable en el injusto materia de juzgamiento, que sean adversas a la teoría del caso de la defensa, tiene cabida lo que se denomina: el adelanto de las debilidades, con el propósito de visibilizarlas y proceder como táctica y ejercicio argumentativo a contrarrestarlas, desequilibrarlas, negarles o menguarles la fuerza persuasiva que posean de forma indistinta, para así evitar sorpresas con el encuentro de inferencias indiciarias a construir por parte de la acusación, y sobre las cuales no se desarrollaron ejercicios de contra-argumentación defensivas. 

En otras palabras, cuando no se anticipan las debilidades, a pesar que las debilidades existan, y cuando no se anticipan, por desacierto de haberlas omitido o minimizado y, no se contrarrestan, tal como ocurre en el tablero de ajedrez, se deja un campo abierto por donde, quizás o de seguro caminarán los argumentos de la teoría del caso acusatoria, con resultados, a veces, fatales... 

 

Pero, la inclusión o exclusión de esas circunstancias adversas en los planteos del caso, depende de si son conocidas o no por la contraparte y, de la contingencia acerca de si el adversario los utilizará e incorporará a los argumentos “en contra de nuestra versión, tachándola de falsa o incoherente, con lo cual mermará seriamente o se perderá toda credibilidad según sea la gravedad y la interpretación que se le endilgue a tal circunstancia” (Jauchen)[11].

 

En esa perspectiva, la decisión acerca de si se incluyen o excluyen, esas circunstancias adversas en el planteo del caso, depende de dos factores así: (i) de la verificación acerca de si son conocidas por la contraparte, y (ii) de la verificación acerca de si, la contraparte cuenta con pruebas para acreditarlas y descubrirlas, en la mirada de solicitar su decreto y practica en el juicio oral.

 

El profesor Eduardo Jauchen, al respecto escribe:

 

“Si llegado el momento de la decisión hay ciertas pautas que indican que la contraparte desconoce o carece de evidencia sobre tales extremos, la prudencia indica que no es conveniente introducir nosotros mismos un dato perjudicial a nuestro planteo”.

 

“Pero si se tiene conocimiento, aunque sea con grado de probabilidad, de que la contraparte está en conocimiento y posee elementos para demostrarlos, las reglas de estrategia indican que lo conveniente es adelantarnos a introducir nosotros mismos el dato o circunstancia que puede jugar en contra”.

 

“Esta anticipación es importante por varias razones: el hecho de que nosotros la mencionemos es una actitud indicativa de que tal circunstancia no nos preocupa, lo cual transmitirá psicológicamente la impresión de que la misma carece de relevancia, porque va contra la habitual conducta de las personas según la cual se oculta o se miente sobre lo que es perjudicial; mientras que con la adopción de la conducta contraria de decirlo explícitamente, además, importara una anticipación con relación a la contraparte que neutralizará su programada estrategia con respecto a tales circunstancia. Y si ellas nos graves, sino logramos neutralizarlas totalmente, al menos minimizaremos en gran medida el fuerte impacto que hubiese causado ocultarle y que la contraria sorprenda al tribunal con ella”.

 

“Sin embargo, para que nuestro anticipo cumpla esas finalidades, la introducción por nosotros mismos de la circunstancia perjudicial, no puede ser realizada con cualquier expresión”.

 

“El adelanto al movimiento del adversario será eficaz en tanto hagamos expresa mención del suceso desfavorable, pero narrándolo de forma tal que le otorguemos una connotación e interpretación que conduzca a mostrarlo plausiblemente un episodio irrelevante, justificado o que no tiene entidad para con la totalidad del planteo del caso”[12].

germanpabongomez

KminoaShambhala

Bogotá, julio de 2025

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[1] “Sin ningún desmedro de las otras, la credibilidad del planteo y de todas sus circunstancias esenciales y accidentales, es la más importante de sus características, pues, en definitiva, más allá de la excelente destreza y técnica de litigación que tenga el abogado, serán vanas si de antemano todos o algunos elementos circunstanciales importantes de su versión son increíbles”. Eduardo Jauchen, Estrategias de litigación… ob. cit., p. 310.

[2] “El planteo del caso no sólo debe ser claro, contundente y coherente sino también creíble. Debe necesariamente, en todos sus detalles y circunstancias accesorias, ser un acontecimiento humano verosímil, factible de realidad acorde al sentido común y las reglas de la experiencia. Quedan comprendidas aquellas circunstancias que, escapando al sentido común y al conocimiento vulgar, por su excepcionalidad, rareza, anomalía, son reales, pero deben ser comprobadas mediante pericias científicas. Por la misma razón serán increíbles y desaconsejables de ser incluidas en el planteo del caso todas aquellas circunstancias que siendo absolutamente extrañas y desconocidas, tampoco pueden ser verificadas por medio de expertos científicos”. Eduardo Jauchen. Estrategias de litigación… ob. cit., p. 310.

[3] “La credibilidad de la teoría del caso se empieza a construir, desde la óptica de la persuasión, desde el alegato de apertura en que se expone por primera vez ante el juzgador la teoría del caso, es decir, antes de producir la prueba propia. Para lograr que el tribunal esté predispuesto a aceptar la versión de los hechos antes de rendir la prueba, el relato debe haberse construido teniendo en cuenta los límites del razonamiento humano y de la sana crítica, esto es, debe guardar correspondencia con los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzaos”. Rafael Blanco Suárez, Mauricio Decap Fernández, Leonardo Moreno Holman, Hugo Rojas Corral, Litigación Pena…, ob. cit., p. 31.

[4] “Nuestra teoría del caso debe ser posible de ser acreditada ante el juzgador a través de evidencia real, existente, pertinente y disponible que supere el estándar de convicción del tribunal. Lo señalado se opone manifiestamente a todo intento o práctica destinada a crear evidencia artificialmente, a modificar, suprimir o tergiversar la evidencia disponible, o a intervenir acomodaticiamente testimonios”. Rafael Blanco S., Mauricio Decap Fernández, Leonardo Moreno Holman, Hugo Rojas C., Litigación Penal Estratégica, ob. cit., p. 29.

[5] “La credibilidad de la teoría del caso se relaciona necesariamente con una versión de hechos lógica que consulta reglas de experiencia y que guarda concordancia con el encadenamiento sucesivo y temporal de los hechos”. Leonardo Moreno Holman, ob. cit., p. 36.

[6] “La posibilidad y la realidad son, por tanto, dos aspectos interdependientes del movimiento y del desarrollo de los fenómenos del mundo objetivo y, por consiguiente, del proceso mismo de su conocimiento”. M. Rosental y G. M. Straks, ob. cit., p. 231.

[7] M. Rosental y G. M. Straks, ob. cit., p. 230.

[8] “Es un deber del litigante arribar al tribunal con una teoría del caso meticulosa, límpida y sustentada en un relato creíble, por lo que existe consenso en que ésta debe ser única, autosuficiente y verosímil”.  Pedro J. Duarte Canaán, El arte de la litigación penal oral, 3ª edición, Santo Domingo, Alfa y Omega, p. 25.

[9] “Creíble o verosímil (…) Para ello, contaremos con hechos lógicos basados en la experiencia común del día a día, consecuentes. Con este requisito lo que se pretende es presentar una versión que esté basada en hechos probables, lógicos y que se acomoden a las circunstancias de las personas, tiempos y lugares narrados”. Óscar Fernández León, La estrategia del abogado en juicio, Aranzadi, Pamplona 2022, p. 39.

[10] “Lo primero que debe tenerse presente en este sentido es que una teoría del caso servirá mejor a nuestra causa en la medida en que sea más creíble. Los abogados, como los vendedores, deben creer en su producto. Aun cuando nuestra actuación en el tribunal sea técnicamente impecable, los argumentos del litigante solo serán efectivos si convencen al tribunal. Y es difícil convencer a los jueces de que crean razones en la que ni siguiera el abogado que las representa cree”. Baytelman, Duce J., ob. cit., p. 91.

[11] Eduardo Jauchen, Estrategias de litigación… ob. cit., p. 319.

[12] Eduardo Jauchen, Estrategias de litigación… ob. cit., p. 321.