De las Teorías del Caso y sus Refutaciones

La Sala Penal de la Corte, en Sentencia del 26 de octubre de 2011, identificada con el radicado 36.357, se ocupó del método teórico objetivo de las denominadas teorías del caso, y de las cargas de sustentar y refutar las hipótesis rivales. Al respecto dijo:

“En el sistema de la Ley 600 de 2000 y ordenamientos procesales anteriores, el problema del conocimiento humano era tratado a partir de concepciones de índole subjetiva (como las tradicionales de verdad, falsedad, duda y certeza) que obligaban al intérprete a justificar alguna especie de creencia personal apoyada en razones suficientes.

“Así, por ejemplo, se decía (y aún se sostiene) que la imposición de la detención preventiva obedecía al grado de posibilidad; la resolución de acusación o llamamiento a juicio, a la probabilidad; el fallo absolutorio, a la duda; y el condenatorio, a la certeza por parte del funcionario de haber alcanzado la verdad.

“No obstante, la jurisprudencia de la Sala enfatizaba que esos estados personales debían apoyarse en datos objetivos (esto es, en las pruebas del proceso y en argumentos jurídicos), que al ser susceptibles de una crítica racional podían dar cabida a una eventual refutación:

“Constituyendo la certeza un íntimo convencimiento sobre un determinado objeto de conocimiento, negativo o positivo, producto de una elaboración mental, pero fundamentada, para los efectos de que aquí se trata, en elementos objetivos, como es la prueba obrante en el proceso y las reglas o leyes igualmente conocidas y de imperativa aplicación, es claro que sin violentar el ámbito propio de lo estrictamente subjetivo, esto es, el criterio de valor colegido, la falsedad de la conclusión deviene bien por la imposibilidad que tenía el sujeto cognoscente de llegar al criterio de verdad proclamado, precisamente por haberse desconocido o alterado el objeto de conocimiento o las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia imperativas para su valoración, decayendo, de suyo, la certeza argüida […]

”No se trata, entonces, frente a estos grados del conocimiento, de cubrirlos con un manto de absoluto subjetivismo, carente de su objetivo sustento, que los haría inconfrontables […] sino, por el contrario, de tener claro que se trata de un grado de conocimiento al que se llega partiendo de una base objetiva, de suyo, contrastable.

”Por tanto, siendo dable, entonces, refutar un juicio de certeza por vicio en sus fundamentos o por el método aplicado para llegar a ella, como igual sería frente a la duda, […] es claro que en ninguna forma puede afirmarse que por ser el juicio de certeza una actividad intelectual la conclusión que la manifiesta no sea posible de ser desvirtuada, pues lo que sucede es que cuando ello se constata, lo inferido nunca puede corresponder a la verdad que constituye el supuesto de la certeza, o a su negación, y objetivamente se puede demostrar su ilegalidad por haberse desconocido la prueba o parte de ella, llegando en estas condiciones a un juicio ilegal”[1].

“De esta forma, la Corte decía que el conocimiento debía sustentarse objetivamente, pues de lo contrario no podría garantizar la racionalidad del sistema jurídico ni demostrar errores en la providencia adoptada.

"En otras palabras, la constitucionalidad y legalidad de toda decisión de fondo no dependía, en últimas, de motivar un estado psicológico o subjetivo por parte del juez, sino de la necesidad de exteriorizar unos argumentos susceptibles de contrastarse o, lo que es lo mismo, que pudieran ser criticados de manera razonable y consciente.

“Además de tener origen en la filosofía ilustrada, estos planteamientos atendían la evolución de la epistemología que, en las últimas décadas, ha repercutido en varios ámbitos jurídico-penales, como se advierte en las teorías de la imputación.

“De acuerdo con esta visión del saber, un razonamiento sólo comienza a adquirir el carácter de científico cuando puede formularse mediante proposiciones lingüísticas, bien sea de tipo fáctico o empírico (como “Pedro le disparó a Juan”), o bien valorativo o predominantemente normativo (como “la legítima defensa excluye la antijuridicidad de la conducta”).

“Lo importante, entonces, no es acudir a las propias convicciones y creencias del sujeto cognoscente (ni mucho menos debatirlas), sino concretar el razonamiento a través del lenguaje (o, mejor dicho, mediante la acción de comunicarse) y dejarlo ‘objetivado’, es decir, que adquiera la facultad de ser aceptado, afirmado, negado, criticado y defendido por cualquier otro.

“En este orden de ideas, cuando en el juicio oral las partes formulan a lo largo de sus intervenciones proposiciones empíricas o valorativas enfrentadas (por ejemplo: “Pedro mató a Juan”, por un lado, contra “Pedro no mató a Juan” o “Pedro actuó en defensa propia”, por el otro):

"Están ofreciendo a los distintos auditorios que las evalúan el contenido lógico-informativo de las mismas, a fin de ser sopesadas y discutidas en virtud de la metodología aplicable, que en nuestra tradición jurídica es conocida como el método de la sana crítica o persuasión racional.

“De igual manera, cuando en una providencia el juez emite la decisión que pone fin al asunto, resuelve con fuerza vinculante (siempre que haya observado las formas propias del juicio) acerca de la verdad, falsedad o duda de tales proposiciones, ofreciendo el contenido lógico-objetivo de su raciocinio (por ejemplo, aceptando unas aserciones, rechazando otras e incluso proponiendo nuevas). De ninguna manera expone el proceso psicológico a partir del cual adoptó una determinada consecuencia jurídica.

“En la medida en que las proposiciones desarrolladas durante el juicio oral sean coherentes, estructuradas y tengan como fin resolver la situación problemática que dio origen a la actuación (que, por regla general, debe girar en torno de la probable comisión de una conducta punible –v. gr., la muerte violenta de un individuo, el desfalco de bienes públicos, la denuncia que una persona hace en contra de otra, etcétera), suelen denominarse propuestas de solución, hipótesis o, simplemente, teoría del caso, concepto al cual alude el artículo 371 del Código de Procedimiento Penal y ha sido definido por la Corte Constitucional de la siguiente manera:

“La teoría del caso no es más que la formulación de la hipótesis que cada parte pretende sea acogida y aceptada por el juez en la sentencia, de acuerdo con los elementos fácticos, jurídicos y probatorios que se han acopiado y habrán de presentarse y valorarse en la etapa del juicio”[2].

“La anterior no es la única razón de peso para concluir que la Ley 906 de 2004 consagró un modelo objetivo de conocimiento basado en la crítica racional de teorías (o proposiciones lingüísticas).

“Si el artículo 232 inciso 2º de la Ley 600 de 2000 establecía que para dictar fallo condenatorio era necesaria la “prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado”, el inciso final del artículo 7 del nuevo ordenamiento procesal, relativo a la presunción de inocencia, se refiere al “convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda”.

“A su vez, el artículo 372 ibídem señala que los medios probatorios tienen como propósito el de “llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”.

“Y el artículo 381 aduce en el mismo sentido que para “condenar se requiere el conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”.

“El cambio de la expresión “certeza” por la de “convencimiento más allá de toda duda” o la de “conocimiento más allá de toda duda razonable” no ha sido caprichosa ni producto de una inclinación o moda intelectual por parte del legislador.

“En primer lugar, la Corte ha admitido, incluso para ambos sistemas procesales, que alcanzar un grado absoluto de certeza “resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido”[3].

“En segundo lugar, también ha reconocido que como las verdades de las proposiciones empíricas (y también de las normativas) nunca son definitivas ni concluyentes, existen ámbitos o márgenes de discreción (sobre todo en materia de credibilidad) que son imposibles de refutar:

“[…] sería una ilusión metafísica esperar la certeza absoluta de la prueba testimonial (y en especial del conjunto de aserciones que la integran, pero en general de cualquier medio probatorio incorporado al proceso), pues los criterios de aceptación de la verdad (o credibilidad) conducen a decisiones que implican en menor o mayor medida focos de discreción incontrovertibles desde un ámbito racional”[4].

“Y, en tercer lugar, ha entendido que el mejor modelo epistemológico es el que permite el contraste de las teorías llamadas a esclarecer una situación problemática, así como la refutación de las mismas mediante las pruebas incorporadas al juicio y los argumentos de orden fáctico o jurídico empleados para el efecto:

“El proceso penal […] no puede garantizar de manera completa la justicia material del caso concreto (aunque lo busca), sino se satisface con reducir al mínimo (y no con eliminar, pues ello sería inalcanzable) los momentos potestativos y las posibilidades de arbitrio en la actuación mediante un modelo que dé cabida a la refutación de las teorías e hipótesis en pugna”[5].

“Esta postura no niega entonces la existencia de una verdad material como propósito indeclinable del ordenamiento jurídico. Simplemente, reconoce las dificultades que entraña la obtención de ese fin, razón por la cual es preferible afirmar que la correcta decisión dictada dentro del proceso es aquella que se puede calificar como la más próxima a la verdad.

“Esta idea de aproximación parte del supuesto de que nadie está en la capacidad de demostrar que sus aseveraciones se corresponden de manera plena con la verdad (aunque de hecho así lo sea), pues todo conocimiento humano dependerá del estado de cosas y las teorías imperantes de la época (en el proceso penal, de las teorías del caso fundadas en las pruebas practicadas durante el juicio).

“Lo que sí es posible demostrar es la existencia de yerros o falencias, gracias a la crítica racional (ya sea a través de la refutación empírica –probatoria– o la argumentativa –jurídica). 

"Por lo tanto, la providencia ajustada a derecho es la exenta de error (la que resiste a la crítica), pero de ella no es posible asegurar que contiene la verdad material, sino que obedeció a un esfuerzo acertado para acercársele.

“En la práctica, la lógica del extraordinario recurso de casación siempre se ha regido por esta meta. En efecto, las causales de procedencia no garantizan positivamente la constitucionalidad y legalidad de las sentencias de segunda instancia, sino que tan sólo contemplan todas las variantes por las cuales el Tribunal podría equivocarse (cualquier error es de trámite o de juicio; en este último, hay violación directa o indirecta de la norma sustancial –por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea–; en la violación indirecta de la ley, hay error de hecho y de derecho; en el de derecho, falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción; y en el de hecho, falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio).

“De lo anterior se desprende que la valoración de la prueba en la Ley 906 de 2004 depende de evaluar los enunciados fácticos o valorativos que la integran (del tipo “vi a Pedro con un arma antes de la muerte de Juan” o “Juan no era enemigo de Pedro”) siempre en función de la teoría (o de la modalidad de refutación de ésta) que la parte haya pretendido acreditar.

“Esto último implica para la defensa el desempeño de un papel más activo y diligente que en el anterior sistema de procedimiento penal, 

Pues ya sea con medios de conocimiento o con argumentos jurídicos, tendrá la carga procesal de desvirtuar la teoría del caso sostenida por la Fiscalía (o, por lo menos, de plantear una duda razonable al respecto), 

Pudiendo para tal efecto construir una o varias propuestas de solución al problema (es decir, plantear explicaciones alternativas a los hechos imputados), incluso si al final decide no sustentarlas durante el juicio.

“En este sentido, el artículo 371 del Código de Procedimiento Penal le impone a la Fiscalía el deber imprescindible de exponer su teoría del caso “antes de proceder a la presentación y práctica de las pruebas”.

“Pero, a favor de la defensa, la norma le consagra la ventaja de que “si lo desea, podrá hacer lo propio”[6], lo que de ninguna manera implica ausencia de preparación frente a la labor desplegada por el organismo acusador, sino la facultad de escoger entre las estrategias que tenga a la mano.

En efecto, el asistente letrado tiene, en ese momento procesal, varias opciones:

“Presentar como mínimo una teoría del caso y enfocar todos sus esfuerzos durante el desarrollo del juicio para demostrarla y a la vez defenderla de la crítica.

“No ofrecer explicación alguna y decidirse en el transcurso de la audiencia por una de las varias estrategias metodológicas que haya preparado (incluida la teoría que en un principio hubiera preferido exponer), a fin de controvertir como crea conveniente las proposiciones tanto empíricas como jurídicas que fuera introduciendo la contraparte.

"Exponer una determinada teoría del caso, sin perjuicio de retirarla, modificarla, condicionarla, adicionarla o replantearla como lo dicten las circunstancias, de acuerdo con el devenir de cada asunto.

“Y no presentar ni construir hipótesis alguna, limitándose a cuestionar el alcance de las pruebas del acusador, evidenciar la falta de solidez de los argumentos o destacar las inconsistencias de su postura (aunque esto sería recomendable sólo cuando la labor de la Fiscalía fuese muy deficiente).

“Todas estas situaciones suponen, a pesar del silencio al que puede optar la defensa en relación con la presentación de teorías, una gestión positiva, acuciosa y diligente a la hora de refutar las tesis de la parte fiscal y de argüir las propias, tal como lo ha reconocido tanto la jurisprudencia de la Sala como de la Corte Constitucional en múltiples fallos. Por ejemplo:

“[…] el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo”[7].

“[…] el sistema, más que sugerir, requiere del imputado y su defensor, desde antes de la misma investigación, un comportamiento activo, que lo compromete con la indagación de lo que resulte favorable, sin que por ello se disminuya la presunción de inocencia”[8].

“Una conducta silente en algunas etapas no puede confundirse con una actitud pasiva a lo largo de todo el proceso, pues la inactividad y el mutismo del abogado pueden resultar problemáticos o perjudiciales a la hora de dar efectividad real o material al derecho de defensa técnica como garantía irrenunciable del sindicado. 

"En el nuevo sistema penal de tendencia acusatoria, el defensor no es un convidado de piedra, sino que se exige de éste un comportamiento acucioso tanto en la investigación como en desarrollo del juicio”[9].

“[…] en el sistema acusatorio que rige la solución del caso examinado, se hace mucho más evidente esa obligación para la defensa de presentar, si busca derrumbar el efecto de la prueba de cargos, prueba que la desnaturalice o controvierta, dado que ya no existe la obligación para la Fiscalía de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado, en tanto se trata de un sistema de partes o adversarial bajo cuyo manto el ente investigador debe construir una teoría del caso y allegar los elementos de juicio que, cabe resaltar, bajo el imperio del principio de libertad probatoria, la soporten”[10].

“Como se deriva de las citas anteriores, la consagración de esta carga procesal no desconoce ni afecta la presunción de inocencia, sino que es la consecuencia lógica de un modelo objetivo de conocimiento de confrontación o refutación.

"Sin embargo, frente a la efectividad de la garantía judicial en comento, es menester señalar que se traduce en las prerrogativas que a su favor tiene consagrada la defensa, dada la mayor rigidez de las cargas de su adversario. 

"Es decir, que de todas las posibilidades de enfrentamiento entre las teorías de las partes, sólo en una de ellas podrá salir avante la del organismo acusador. Veamos:

“La Fiscalía tiene el deber ineludible de demostrar la realización de la conducta punible, así como la participación y la responsabilidad del procesado.

"En otras palabras, su obligación consiste en presentar una teoría del caso idónea para tal fin, de la cual no sea posible advertir o descubrir algún tipo de error fáctico o jurídico inmanente. 

"Si esto último ocurre, la actividad del defensor puede reducirse a criticar las proposiciones de hecho y de derecho que integran la hipótesis acusatoria, así como las aserciones de prueba de las cuales surgió, como se indicó en precedencia (cf. 2.3.4).

“Aun en la eventualidad de sostener una teoría de acusación sólida, coherente, que ofrezca una explicación de lo sucedido y carezca de contradicciones, si la defensa hace otro tanto (esto es, si expone una teoría exculpatoria capaz de sobrevivir a la crítica de la Fiscalía, al igual que la de los demás sujetos que intervienen en la actuación y, en todo caso, la del juez), debe aplicarse el in dubio pro reo.

“Es decir, el funcionario no podría llenar los vacíos de ninguna, ni mucho menos decidir cuál de las dos hipótesis considera más ajustada a la realidad de los hechos, pues dada su coexistencia (o, mejor dicho, la refutación externa, no interna, de cada una de las teorías) el conocimiento lógico-objetivo de la imputación siempre estará impregnado por una “duda razonable”.

“Si tanto la teoría del organismo acusador como la de la defensa en realidad no resuelven el problema (bien sea porque no demostraron lo prometido, o porque las proposiciones empíricas y jurídicas de ambas partes fueron insuficientes, irrelevantes, equívocas, falaces, etc.), también opera la presunción de inocencia.

“Con mayor razón, cuando la crítica halla en la tesis acusatoria errores que la desacreditan, pero en la teoría absolutoria de la defensa no, la garantía debe aplicarse. Es más, en una situación así, no cabe hablar de duda, sino de la inocencia del procesado.

“Por último, sólo cuando la teoría de la parte fiscal sobrevive el enfoque crítico, mientras que la del defensor es derrotada, sería viable hablar de conocimiento o convencimiento para condenar.

“En síntesis, la carga de la defensa gira alrededor de demostrar un error (interno o externo) en la teoría de la acusación, del cual pueda derivarse al menos una duda razonable. 

"Pero la obligación procesal de la Fiscalía es de mayor envergadura, 

Pues, por un lado, debe sustentar la imputación (es decir, construir un caso que resista a la crítica inmanente de la defensa), 

Y, por el otro, tiene que refutar, mediante proposiciones fácticas o jurídicas apoyadas en las pruebas del juicio, las propuestas de solución esgrimidas por la contraparte”.

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[1] Sentencia de 4 de septiembre de 2002, radicación 15884.

[2] Corte Constitucional, sentencia C-069 de 2009.

[3] Sentencia 23 de febrero de 2011, radicación 32120. En el mismo sentido, fallos de 5 de diciembre de 2007, radicación 28432, y 3 de febrero de 2010, radicación 32863.

[4] Sentencia de 23 de febrero de 2011, radicación 32120.

[5]Ibídem.

[6] Expresión declarada exequible por la Corte Constitucional en el fallo C-069 de 2009.

[7] Corte Constitucional, sentencia C-1194 de 2005.

[8] Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación 26827.

[9] Corte Constitucional, sentencia C-069 de 2009.

[10]Sentencia de 27 de marzo de 2009, radicación 31103.