Acceso Carnal en Persona Puesta en Incapacidad de Resisitir
"El bien jurídico que el legislador pretende proteger en el tipo de acceso
carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir de que
trata el artículo 207 del Código Penal[1] se
circunscribe, en términos generales, al amparo de la capacidad de determinación
y comprensión de la persona, pues dependiendo de las circunstancias de cada
situación en particular conducirá a la apreciación del grado de desmedro
de:
(i) la libertad que todo individuo ostenta para otorgar su consentimiento en la
realización de un acceso carnal o de acto sexual con otro, o
(ii) del derecho que le asiste de discernir acerca de la naturaleza de índole
sexual de una acción que, en principio, ha contado con su aquiescencia.
"En el primero de los casos, el bien jurídico se ve afectado:
cuando la víctima ha perdido, a instancias del comportamiento del
agente, toda capacidad cognitiva para asentir de manera voluntaria la realización
del acto o acceso carnal
(lo que por lo general ocurre cuando éste la pone en un estado de inconsciencia
o próximo al mismo)[2]).
"Y, en el segundo, el desvalor radica:
en el hecho de que el infractor conduce al sujeto pasivo a no
comprender las connotaciones sexuales del acceso o acto sexual que llevan a cabo[3].
"La idoneidad de tales conductas (sobre todo en la última modalidad de
menoscabo) depende del estado de vulnerabilidad del sujeto pasivo o, mejor
dicho, de las condiciones de indefensión, inferioridad o desigualdad que tenga en
relación con el agente, ya sea por razones de sexo, edad, grado de instrucción,
extracción social o cualquier otra circunstancia que incida de manera
desfavorable en la capacidad de determinación o comprensión de la víctima, o le
facilite al autor la realización del tipo.
"De ahí que el numeral 2 del artículo 211 del ordenamiento penal
sustantivo incluya como circunstancia específica de agravación (y por
consiguiente como un mayor grado de afectación del bien jurídico según los
principios de culpabilidad y proporcionalidad), el hecho de que el responsable
“tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad
sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”, lo que es
predicable no sólo para el delito señalado en el artículo 207 ibídem, sino para
el resto de las conductas que
involucren accesos carnales o actos sexuales violentos o abusivos. (…)
"Por otro lado, la mayor o menor gravedad de esta conducta (y por lo tanto
la procedencia del criterio de la insignificancia) también estará sujeta, de
manera especial, a la valoración respecto del carácter o la índole sexual del
acto o del acceso carnal cometido en cada caso.
"Según el artículo 212 del Código Penal, “se entenderá por acceso carnal
la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la
penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro
objeto”.
"El acto sexual, en cambio, queda definido de manera residual, en el
sentido de que lo constituye cualquier acción distinta a la del acceso.
"En la medida en que “acceso carnal” y “acto sexual” son elementos
normativos del tipo, el juez, al analizar la correspondencia entre la situación
fáctica atribuida en el pliego de cargos y la hipótesis de desviación prevista
en la ley, no sólo tendrá que acudir al referente jurídico en comento, sino que
además deberá valerse de criterios sociales, culturales y empíricos de
comportamiento humano que le permitan concluir (con objetividad) acerca de la
vinculación de la conducta a razones de sexo, lascivia y lujuria, calificativos
alrededor de los cuales giran los conceptos “carnal” y “sexual”. (...)
En la doctrina se ha llegado a similares conclusiones:
“[…] para determinar cuándo un comportamiento puede ser calificado de
naturaleza sexual, habrá que situarlo en un contexto determinado en el que
cultural y socialmente pueda ser calificado como tal:
un acto médico de exploración uretral o vaginal realizado conforme a las reglas
y prescripciones médicas queda fuera del concepto de comportamiento de
naturaleza sexual, por más que el médico obtenga alguna vez placer sexual con
ello, y un abrazo o un beso acompañado de inequívocos movimientos de la región
pelviana será normalmente considerado como agresión o, en su caso, como abuso
sexual, por más que el individuo alegue que lo hizo con ánimo de burla o broma
(dejando aparte ahora cuestiones sobre error, consentimiento, etc., que
pertenecen a otro lugar).
”Debe exigirse, además, una cierta trascendencia y gravedad del acto y su
potencialidad implícita para afectar de un modo relevante la sexualidad ajena.
Tocamientos y apretones aprovechando las ‘bullas’ del Metro o en espectáculos
públicos, etc., no deben pasar del mero conflicto verbal entre los
protagonistas cuando no tienen un significado inequívocamente sexual.
Deben tenerse también en cuenta los usos y costumbres del lugar, que hacen
aparecer como normales hechos verdaderamente ‘chocantes’ en otros ámbitos y
contextos diferentes”[5].
Tampoco ha habido discusión acerca del carácter netamente objetivo y sexual de toda
acción en la que se encuentren involucrados los órganos genitales:
“[…] no puede por menos que calificarse como [sexual] todo acto
en el que intervengan los órganos genitales, tanto más si su fin implica
penetración. No hay, por tanto, problema alguno en considerar acto
sexual el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, así como la introducción
de objetos por alguna de las dos primeras vías”[6].
"Nótese que en ninguna de las situaciones analizadas en precedencia
constituye un dato importante la satisfacción de las inclinaciones sexuales del
agente, ni tampoco las consideraciones que acerca de la vulneración de los
derechos implicados tenga el sujeto pasivo, en la medida en que conforme al
llamado principio del hecho, o de derecho penal de acto, el pensamiento no es
punible. (...)
"Así lo ha señalado la Sala para las conductas que atentan contra la
libertad individual y de locomoción respecto del estado subjetivo de la
víctima. Según la Corte:
“Es de destacar que el hecho de que [el sujeto pasivo] haya expresado
que experimentó haber sido secuestrado por [los procesados], o que temió
por su vida hasta el punto de que decidió entregarse a las autoridades y
confesar su participación en delitos asociados con el tráfico de
estupefacientes, no es razón suficiente para estimar que se configuró la
conducta punible de secuestro extorsivo en el caso estudiado, pues la
adecuación típica de dicho delito, en virtud del principio del derecho
penal de acto consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no
depende de lo que esté en cabeza de la presunta víctima, sino de la
exteriorización en el mundo de lo físico de una conducta que desde el punto de vista
objetivo y subjetivo constituya una afectación trascendente al bien jurídico de
la libertad individual en la forma de arrebatamiento, sustracción, retención u
ocultación, según los términos descritos en el artículo 169 del Código Penal”[7].
"Lo anterior incluso es más evidente para el delito de acceso carnal
o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, así como para el
bien jurídico tutelado,
toda vez que sería absurdo que el tipo exigiera como resultado lesivo, además
de la afectación de la capacidad de determinación o comprensión de la persona,
un daño real (y no potencial) en la formación o integridad sexual de ésta, determinado por alguna concreta sensación o
parecer en la psique de la persona.
"En este orden de ideas, es posible afirmar que la conducta punible
prevista en el artículo 207 del ordenamiento sustantivo tan solo exige un
resultado de lesión en lo concerniente a la libertad sexual del titular del
bien jurídico.
"De esta manera, la afectación relevante del bien jurídico que el delito
de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir pretende
proteger ocurre en todos los casos en los que el autor se vale de su
autoridad, cargo, posición o carácter para colocar a la víctima en cualquier
estado de inconsciencia, incapacidad o inferioridad psíquica y, con ello, le
impide comprender el acto o acceso cometido, cuya connotación sexual o
carnal deberá valorarse en atención de parámetros de orden objetivo (como
factores sociales, culturales o empíricos) y de ninguna manera en función de
estados subjetivos, pensamientos, emociones, suposiciones o creencias de
cualquiera de los sujetos involucrados.
"Precisamente, lo que el legislador ha optado por proteger en la norma
contenida en el artículo 207 del Código Penal es todo lo contrario, es
decir,
que ninguna persona ponga a otra en un estado tal que sea incapaz de comprender
el acceso carnal o acto sexual al que es sometida,
o de determinarse para otorgar de manera libre y voluntaria su
consentimiento,
de suerte que habrá un sinnúmero de situaciones fácticas en las que, al
infringir la norma y consumar la relación sexual, la víctima ni siquiera será
consciente de lo que le están haciendo. (...)
De la adecuación típica del delito de acceso carnal o acto sexual en persona
puesta en incapacidad de resistir
Como lo ha indicado la Sala en reciente oportunidad, la categoría jurídica
de la tipicidad:
“[…] supone un proceso
valorativo de atribución respecto de una concreta situación fáctica que debe
derivarse de una norma de mandato o de prohibición y ajustarse a una
descripción hipotética abstracta contenida en el denominado tipo penal, esto es,
en el precepto que alude al ámbito situacional sancionado punitivamente por el
legislador”[9].
De esta manera, la imputación al tipo objetivo supone la verificación de todos
los elementos de orden descriptivo y valorativo que prevé la norma para la
configuración de la conducta punible, que en el acceso carnal o acto
sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, en la modalidad del inciso
1º del artículo 207 del Código Penal[10], son
los siguientes:
(i) Un
sujeto activo y un sujeto pasivo indeterminados
(ii) Una
acción compuesta de dos verbos, consistente, en primer término, en “poner”
a una persona en una determinada condición o estado y, en segundo lugar, en “realizar”
con ella algo.
(iii) Los
ingredientes normativos que giran alrededor de la acción de “poner” y que
aluden a situaciones o estados suscitados por el autor en el sujeto pasivo de
la conducta, a saber: “incapacidad para resistir”, “estado de
inconsciencia” o “condiciones de inferioridad psíquica”.
(iv) Un ingrediente común a los referidos estados y vinculado con el resultado
típico (y, por consiguiente, con la afectación del bien jurídico –cf. supra 3.2),
esto es, que la víctima haya sido puesta en una situación tal que le
sea imposible “comprender la relación sexual” o incluso “dar su consentimiento”,
Y
(v) un
elemento ligado con la acción de “realizar” o, mejor dicho, la realización de
un “acceso carnal”, concepto que a su vez es definido por el artículo 212 de la
ley 599 de 2000 como “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u
oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo
humano u otro objeto”.
"La imputación al tipo subjetivo, por otro lado, no sólo presupone la
concurrencia de los requisitos señalados para la configuración del tipo
objetivo, sino que además atañe al conocimiento, por parte del agente, de todos
los hechos constitutivos de la infracción penal, así como a la intención de
realizarlos, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Código Penal.
"Esto último explica que, en el delito de acceso carnal o acto sexual
en persona puesta en incapacidad de resistir, la Sala especificara que,
desde el punto de vista subjetivo, “la conducta ha de estar orientada a agredir
la libertad sexual”[11].
"La intención de vulnerar el bien jurídico, sin embargo, no puede
derivarse de la verificación de un propósito interno o dato psicológico en el
autor de la conducta (como el ánimo de satisfacer deseos o inclinaciones sexuales), ya que la prueba del dolo
obedece a un juicio de correspondencia entre los hechos exteriorizados en el
mundo físico (derecho penal de acto) y un concepto que alude a ciertos
elementos de índole subjetiva (saber y querer la realización del tipo) que en
principio tienen que desprenderse de aquéllos, toda vez que no pueden
confirmarse de manera independiente al análisis de la acción.
"En otras palabras, es viable deducir tanto el elemento cognitivo como el
volitivo del dolo de las concretas circunstancias que hayan rodeado la conducta
y no del hecho, de difícil comprobación, de establecer qué pasó en realidad por
la mente del inculpado.
"Por lo tanto, en la conducta de acceso carnal o acto sexual en persona
puesta en incapacidad de resistir, al igual que en el resto de los delitos
sexuales, siempre será información intrascendente la relativa al placer, agrado
o cualquier otra emoción (ira,
frustración, deseo, miedo, asco, etc.) que a la postre tuviera el autor al
momento de perpetrar el acceso carnal o el acto sexual.
"Así mismo, en la medida en que
es imposible conocer los elementos del dolo por medio de la observación
directa, éstos también pueden derivarse de los indicios que se
construyan alrededor de la situación fáctica imputada, pero no a datos
extraños a tal conducta y que constituyan derecho penal de autor. De acuerdo
con la doctrina:
“[…] los hechos externos de los que parte la inferencia deben extraerse
siempre de modo directo de la situación enjuiciada, sin que pueda
admitirse la introducción de consideraciones relacionadas con otros datos
ajenos a aquélla, tales como el modo de vida o la personalidad del autor.
Y ello porque el objeto de la prueba –sea el conocimiento o la voluntad– se
refiere exclusivamente al hecho cometido, de donde se sigue la
total ineptitud de cualquier otro dato personal para aportar alguna información
relevante”[12].
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