Pruebas de Referencia.- Contenidos y Alcances
La
Sala Penal de la Corte, en Sentencia del 2 de julio de 2014, identificada con
el radicado 34.131, realizó un estudio dogmático acerca de las denominadas
pruebas de referencia. Al respecto, dijo:
“En
relación con el tema de la prueba de referencia, cabe señalar, conforme ha sido
reseñado por la Sala (Cfr. CSJ SP. 9 oct. 2013, rad. 36518), la jurisprudencia
de la Corte tiene establecido que en el esquema penal
acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 operan los principios de oralidad e
inmediación, según los cuales todas las pruebas deben practicarse en la
audiencia del juicio oral y público, ante el juez competente y sujetarse a la
confrontación y contradicción de las partes.
“Estas
exigencias surgen de los principios de publicidad, contradicción e inmediación
a que aluden los artículos 377, 378 y 379 del Código de Procedimiento Penal de 2004,
los cuales a su vez, desarrollan los principios rectores de que tratan los
artículos 15, 16 y 18 ejusdem, cuya consagración deviene, de igual modo, del
precepto constitucional definido por numeral 4º del artículo 2° del Acto
Legislativo No. 3 de 2002, conforme al cual el acusado tiene derecho a un
juicio público, oral, con inmediación de las pruebas,
contradictorio, concentrado y rodeado de todas las garantías.
“En
relación con el principio de contradicción la jurisprudencia ha indicado que la
garantía de controversia no resulta satisfecha con la sola posibilidad de que
la parte pueda rebatir el mérito de la prueba una vez haya sido practicada,
sino que se requiere, para garantizar plenamente la operancia de este derecho,
brindar la oportunidad a la parte contra
quien se aduce la prueba, de
contrainterrogar al testigo, según así surge del principio rector
consagrado en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 cuando establece que la
prueba debe estar sujeta a confrontación y contradicción.
“Así
igualmente se colige del inciso final del artículo 347 ejusdem, en cuanto
determina que las exposiciones recibidas por la Fiscalía General de la Nación
no adquieren el carácter de prueba cuando no han sido practicadas con sujeción
al contrainterrogatorio de las partes.
“Además
de satisfacer los principios en mención, precisa la jurisprudencia de la Corte
(Cfr. CSJ SP, 27 feb. 2013, rad. 38773), la declaración debe cumplir también la
exigencia del conocimiento personal contemplada en el artículo 402 de la Ley
906 de 2004, al amparo del cual el testigo sólo podrá declarar sobre aspectos
que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o
percibir.
“Significa
lo anterior que, por regla general en el sistema procesal penal de que trata la
Ley 906 de 2004, para que una declaración pueda ser considerada en el fallo
como sustento del mismo debe reunir al menos los siguientes requisitos: i)
practicarse en el juicio oral y público ante el juez de conocimiento, ii)
garantizarse el derecho a la confrontación, y iii) el testigo debe referir
aspectos que haya observado o percibido en forma directa.
“Excepcionalmente el
ordenamiento procesal permite que el sentenciador considere, como soporte del
fallo, pruebas practicadas por fuera del juicio oral, como así sucede con las
de carácter anticipado (art. 284), y las de referencia (arts. 437 y ss.
ejsudem).
“Ahora bien, sobre dicho
particular cabe señalar que el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal,
establece que
“Se considera como prueba
de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que
es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado
de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación
punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro
aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el
juicio”.
“Significa esto, conforme ha sido advertido por la Corte, (Cfr. CSJ SP, 6 mar. 2008,
rad. 27477), que los elementos de la prueba de referencia son:
(i).-
una declaración realizada por una persona por fuera del juicio oral
(ii).-
que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión
de observar o percibir;
(iii).-
que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar
la verdad de los hechos que informa la declaración (testigo de oídas, por
ejemplo) y;
(iv).-
que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos
sustanciales del debate (como por ejemplo la tipicidad de la conducta, el grado
de intervención, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, o la
naturaleza o extensión del daño causado, entre otros aspectos).
“La prueba de referencia
se refiere entonces, ha sido dicho (Cfr. CSJ SP 21 sep. 2011, rad. 36023), a
aquel medio de convicción (grabación, escrito, audio, incluso un testimonio),
que se lleva al proceso para dar a conocer una declaración practicada por fuera
del juicio, con el objeto de demostrar que es verdadero, cuando es imposible
llevar al testigo por las causas expresamente señaladas en la ley; por ser éste
un instituto que obviamente raya con los principios probatorios del juicio,
principalmente los de inmediación y contradicción, su admisibilidad se torna
excepcional y también su fuerza demostrativa resulta menguada.
Agregó en referido
pronunciamiento,
“Es por lo anterior que
la prueba de referencia, no sólo se enfrentará a inconvenientes sobre el poder
suasorio, sino a cuestiones que afectan el debido proceso constitucional en lo
que atañe a los principios que regulan la práctica de los medios de convicción
en el juicio, de allí que su admisibilidad se torne inusual, exista una
cláusula de exclusión de este medio de convicción, se haya establecido una
tarifa legal negativa, artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y el legislador en su
artículo 438 ibídem regule las situaciones en las que pueda permitirse una
prueba que no ha sido practicada en presencia del juez de conocimiento en el
escenario propio del juicio.
“De modo que, según ha
sido indicado por la Sala, la excepcionalidad de la prueba de
referencia se fundamenta precisamente en su poca confiabilidad, como en tal
sentido ha sido puesto de presente por la doctrina[1],
pues los riesgos en el proceso de valoración se multiplican por diversos
factores, por ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, la
imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo
conocimiento personal del hecho, y la falta de análisis de los procesos de
percepción, memoria, sinceridad y narración del mismo, todo lo cual redunda
negativamente en su consistencia probatoria.
“En
su admisión dentro de los procesos penales, empero, incidió el principio de
justicia material. Es decir, para impedir la impunidad cuando por
circunstancias especiales no puedan asistir los testigos a rendir su
declaración en la audiencia pública, el legislador optó por no prohibirla en
forma absoluta.
“De
todas maneras, en razón del escaso mérito que arroja, estableció en el inciso
segundo del artículo 382 que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse
exclusivamente en prueba de referencia, introduciendo así, como ha tenido
oportunidad de expresarlo la Corte, una tarifa legal negativa para menguar el
valor probatorio de esa clase de elemento”[2].
“Así, como sucede con
cualquier otra prueba para que pueda ser apreciada en el juicio oral, es claro
que en materia de admisibilidad de la prueba de referencia
también rige el principio de legalidad, en la medida en que sólo se acogerán
aquellas que se encuentran incluidas en las previsiones del artículo 438 de la
Ley 906 de 2004.
“Según
esta disposición, únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el
declarante:
a) manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los
hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación;
b) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o
evento similar;
c) padece de una grave enfermedad que le impide declarar;
d) ha fallecido.
También se aceptará la prueba de referencia
cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o
archivos históricos y; por último, con
ocasión de la puesta en vigencia de la Ley 1652 de 2013
e) cuando el declarante es menor de dieciocho (18) años y víctima
de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados
en el Título IV del Código Penal, al igual que los definidos en los artículos
138 (acceso carnal violento en persona protegida), 139 (actos sexuales
violentos en persona protegida), 141 (prostitución forzada o esclavitud
sexual), 188 A (trata de personas), 188C (tráfico de niños, niñas y
adolescentes) y 188 D (uso de menores de edad para la comisión de delitos), del
mismo código.
“En
relación con el aludido literal b) del precepto en comento, cuando el testigo
es víctima de situaciones o eventos similares a los delitos de secuestro o desaparición forzada, la Sala tiene dicho
que con tal disposición el legislador introdujo una excepción residual de
carácter discrecional, que le permite al juez decidir potestativamente sobre la
admisión de pruebas de referencia en casos distintos de los allí previstos,
cuando se esté frente a eventos similares.
Al
efecto cabe denotar que en la mencionada providencia del 6 de marzo de 2008,
precisó:
“La
expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas
a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque
participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo,
que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como
testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza
mayor, que no puedan ser racionalmente
superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o
su imposibilidad de localización.
“La
primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está
disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la
voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos
excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los
demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad
del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de
confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los
registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida.
“La
segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del
carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis
relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que
impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se
reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine
convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar
la confrontación en juicio del testigo directo.
“Asimismo,
la jurisprudencia de esta Sala (Cfr.
entre otras, CSJ. AP 11 dic.
2013, rad. 40239; CSJ AP 28 ag. 2013, rad. 41764; CSJ. AP. 28 sep. 2011, rad.
34235; CSJ. SP.
21 oct. 2009, rad. 31001; CSJ. SP 9 nov. 2006, rad. 25738), se ha orientado por
señalar que las entrevistas y demás actos afines de investigación, además de
servir como instrumento para refrescar la memoria del testigo (art. 392.d de la
Ley 906 de 2004), cuando debido al transcurso del tiempo hay algún aspecto de
la facticidad que no recuerda cómo lo apreció en su momento, o impugnar su
credibilidad cuando se observan contradicciones entre lo que dice en el juicio
oral y lo que dijo antes (artículos 347, 393,b, 403.4, 440 ejusdem), son susceptibles de que sean
ponderadas o apreciadas en sus contenidos, siempre que el derecho de defensa en
sus componentes de confrontación y contradicción se mantenga intacto en el
juicio oral, de modo que las partes e intervinientes cuenten con la posibilidad
y oportunidad de formularle al testigo el contrainterrogatorio que estimen
pertinente.
Al
efecto, en el referido pronunciamiento del
28 de agosto de 2013, la Corte indicó:
“Ahora
bien, aún cuando a esta Colegiatura, a riesgo de desconocer el principio de
limitación, le fuera dado interpretar que el razonamiento del impugnante se centra
en la ausencia de contrainterrogatorio en la práctica de la entrevista y la
prohibición de apreciarla como prueba, dígase que dicho asunto se resuelve en
punto de la garantía de la confrontación, la cual se activa, en este caso, ante
la pretensión de las partes de traer al juicio una manifestación anterior;
dicha garantía comprende el derecho del acusado a hacer comparecer a los
testigos, estar frente a frente con los que lo acusan, formularles preguntas y
controlar la práctica de la prueba (artículo 29 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 8-k, 15 y 16 de la Ley 906 de 2004 y artículo
14-3-e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
“Con
respecto al tema del derecho a la confrontación, cabe señalar que si bien
encuentra algunos puntos que le son comunes al derecho de contradicción,
resulta claro que aquél ostenta naturaleza y alcance diverso de éste en cuanto
tiene una cobertura mayor[3],
pues mientras la contradicción dice relación con el derecho que las partes
tienen de conocer y controvertir las pruebas que la otra pretenda aducir en el
trámite judicial, así como a intervenir en su formación, sea de manera
anticipada o en el juicio oral (art. 15), el derecho a la confrontación se
halla íntimamente vinculado con el derecho a la presunción de inocencia, es
exclusivo del imputado, en tanto garantía judicial mínima reconocida por los
instrumentos internacionales de derechos humanos[4]”.
"Dicha
garantía, indefectiblemente ha de ser respetada en todo momento en el curso del
proceso judicial, de modo que el sujeto pasivo de la acción penal, si lo desea,
puede exigir que, salvo determinadas excepciones normativamente establecidas
que involucran la necesidad de proteger otros derechos igualmente importantes[5],
se le dé la posibilidad de tener frente a frente a quienes le acusan, a fin de
interrogarlos en audiencia, sea directamente o por conducto de su defensor, y a
obtener la comparecencia ante el órgano jurisdicente de los testigos de cargo y
de descargo, aun por medios coercitivos (art. 8 literal k).
"Debe
la Corte señalar, no obstante, que si bien la incorporación del testimonio de
referencia de suyo comporta la
inaplicación del principio de inmediación al no permitirle al juez de
conocimiento presenciar directamente la recepción de la declaración del testigo
o del perito en orden a establecer su credibilidad y mérito persuasivo, así
como el desconocimiento del derecho de contradicción en cuanto impide al acusado la posibilidad de
contrainterrogar al testigo y someter a cuestionamiento su dicho, ha de
reconocerse que la presentación en el juicio oral de declaraciones obtenidas
por fuera de éste, no en todos los casos lesiona el derecho de confrontación.
"Para
que dicha garantía no aparezca conculcada, resulta indispensable que:
se
acredite la existencia de un motivo legalmente previsto que justifique la no
concurrencia del testigo de cargo al juicio oral,
que se le respete al acusado
el derecho de defensa dándole la oportunidad de controvertir en forma adecuada
y suficiente su dicho mediante el ejercicio del contrainterrogatorio a quien
trasmite el conocimiento en el debate público, aportar pruebas de refutación y,
además,
que no se trate de la única fuente de conocimiento en que se apoye la
decisión de condena (art. 381), sino que ésta se funde también en otras
válidamente practicadas en el juicio oral.
"De otra parte plausible se ofrece señalar, que múltiples han sido los
pronunciamientos de la Corte en los cuales ha precisado que los testimonios de
peritos expertos en psicología o psiquiatría no necesariamente deben
catalogarse como de referencia, ya que si bien, para efectos de su dictamen los
peritos han de obtener la información requerida para la elaboración del estudio
directamente de la persona sometida a valoración, la razón de ser de su
experticia no es en manera alguna la facticidad puesta en su conocimiento por
el paciente o la víctima, menos la responsabilidad o no del acusado, sino los
aspectos de su ciencia que interesa dilucidar en el juicio oral para el caso
concreto, tales como la personalidad, condición de salud, grado de afectación
con la conducta ajena, y, de alguna
manera los aspectos que permiten establecer la confiabilidad y credibilidad de
quien hizo el relato, siendo precisamente esta característica la que distingue
al perito del testigo experto (Cfr. entre otras, CSJ SP 21 feb. 2007, rad. 25920; CSJ SP 17
sep. 2008, rad. 29609; CSJ SP 18 may. 2011, rad. 33651; CSJ SP 21 sep 2011,
rad. 36023; CSJ AP 10 oct. 2012, rad. 39511)".
[1]
Chiesa opina sobre el tema: “La prueba de referencia consiste en recibir como
evidencia una declaración que se hizo por fuera de la vista o juicio en el que
se ofrece, justamente para probar que tal declaración es verdadera.” Y acota
que el hecho de que no esté sujeta a confrontación “… explica ya la razón de
ser de la regla general de exclusión de la prueba de referencia: que la parte
afectada o perjudicada con la declaración no ha tenido oportunidad de
confrontarse con el declarante… se excluye la prueba de referencia por su falta
de confiabilidad, por su dudoso valor probatorio, y no por ninguna otra
consideración [es decir] no tiene las garantías de confiabilidad de la que se
produce mediante testimonio en corte, a saber: i) hecha en el propio tribunal
en el que se ofrece como evidencia, ii) bajo juramento, iii) frente a la parte
perjudicada por la declaración, iv) frente al juzgador que ha de aquilatar su
valor probatorio y, v) sujeta al contrainterrogatorio por las partes que tengan
a bien hacerlo.” Tratado de derecho probatorio, tomo II, Publicaciones JTS,
primera edición, 2005, páginas 565-566.
[2]
Cfr. providencias del 24-11-05 Rad. 24323,
30-03-06 Rad. 24468 y 27-02-13 Rad. 38773, entre otras.
[3]
Nótese cómo el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 establece que “En el juicio
únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en
forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción
ante el juez de conocimiento” (se destaca).
[4] Al efecto el artículo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado en Colombia por la Ley
74 de 1968, establece que toda persona acusada de un delito, tendrá derecho a
interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia
de los de descargo y a que éstos sean interrogados en las mismas condiciones de
los testigos de cargo.
De igual modo, el artículo 8 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, aprobada en Colombia por la Ley 16 de 1972,
reconoce el derecho de todo acusado a interrogar a los testigos presentes en el
Tribunal y a obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras
personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.
Asimismo, el artículo 6, numeral 3, literal d,
del Convenio Europeo de Derechos Humanos, prevé que todo acusado tiene, como
mínimo, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren
en cu contra y a obtener la citación e interrogatorio de los testigos que
declaren en su favor, en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan
en su contra.
[5] Como así acontece en el caso de los
testimonios de menores de edad que han sido víctimas de delitos contra la
libertad sexual
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