Visión ajedrecística del Derecho de Defensa en el Sistema Adversarial

 

La visión ajedrecística del Derecho de Defensa en el sistema acusatorio, en una mirada holística bien la podríamos visualizar y entender, en concreto, como una visión ajedrecística de la Teoría del Caso en la Fase de Apertura del proceso penal, esto es, en el escenario de la audiencia donde se define la imposición de la medida de aseguramiento y se permite a la Defensa las controversias pertinentes; en la Fase intermedia, esto es, en el escenario de la audiencia de formulación de acusación, audiencia de descubrimiento de medios de convicción con vocación probatoria, en la audiencia preparatoria, en la enunciación por parte de los adversarios de la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia de juicio oral, y en la solicitud de decreto y practica de pruebas, donde se producen los segundos encontrones entre la acusación y la Defensa, y en la Fase Final de la partida, esto es, en la audiencia del juicio oral, la cual constituye el escenario, por excelencia, en donde las proposiciones fácticas relevantes y acreditaciones probatorias de la teoría del caso defensiva se pone a prueba a través de la oralidad, publicidad, inmediación, contradicción de las pruebas y alegatos de conclusión.

 

Pero antes de ocuparnos de la visión ajedrecística de la teoría del caso defensiva en la fase de apertura, fase intermedia y fase final de la partida adversarial, en necesario que nos detengamos en los siguientes temas:

 

I. De la importancia de aprender a jugar ajedrez, pero no como juegan los gatos.

 

Para jugar ajedrez es necesario aprender a mover las fichas y, corresponde a aprender ¿Cómo es? que se mueve la Dama, los peones, las torres, los alfiles, los caballos y el Rey; pero aprender a jugar ajedrez es mucho más que eso, y va más allá de la circunstancia de tan sólo aprender a mover las fichas.

 

Aprender a jugar ajedrez, entre otros viajes interiores, traduce aprender acerca del ¿por qué? se mueven las fichas? en las frecuencias vibrantes de la táctica y la estrategia orientadas a resolver dilemas y, con la mirada puesta en el jaque mate al Rey de nuestro adversario.

 

En efecto, imaginemos, por un momento, que, en una de estas noches, invitamos a la casa a nuestro mejor amigo y, nos ponemos en el tablero de ajedrez frente a las blancas y las negras hasta llegar la madrugada, cuando suspendemos la tercera partida y decidimos continuarla al otro día.

 

Pero, imaginemos, también, que, al levantarnos de la mesa, en ese preciso momento, brinca el gato de la casa, se trepa en el tablero y, se pasea hasta donde ha quedado un trozo de queso holandés, y mientras se come el queso, con el rabillo mueve nuestra Dama de las blancas y la deja a merced del salto y captura por parte de un caballo adversario.

 

Pues bien, esa circunstancia de que nuestro gato bengalí hubiera movido la Dama habiéndola dejado a merced de la captura del salto del caballo de nuestro adversario, no significa para nada que el gato hubiera jugado ajedrez, pues ese desplazamiento de la Dama hacia la guillotina inevitable, no se inscribe dentro de las reglas del juego básico del ajedrez, porque como es de suyo ¡Los Gatos No Juegan Ajedrez!

 

Algo así, ocurre cuando nos preguntamos ¿Qué significa pensar con visión ajedrecística en el tablero del sistema acusatorio? Y, ese interrogante nos conduce a indagar en la transcendencia de lo que significa bucear en la táctica y la estrategia de la teoría del caso, lo cual traduce en ponernos en modo de pensar más allá del simple movimiento de las fichas de lo fáctico, lo probatorio y la teoría jurídica de la teoría del caso.

 

Cuando indagamos en esas preguntas, y entre las tantas que brotan, germina la convocatoria la cual nos induce a nunca borrar de la memoria que, al sentarnos frente al tablero de ajedrez del sistema acusatorio con nuestras fichas de la Teoría del Caso, debemos evitar brincar tal como lo hizo nuestro gato bengalí, porque ¡Los Gatos No Juegan Ajedrez! 

II. Concepto de Teoría del Caso.

 

Sin acudir a las indistintas definiciones (Benavente Chorres)[1] de la cuales se han ocupado insignes tratadistas del tema como (Blanco Suárez, Decap Fernández, Moreno Holman, Rojas Corral)[2], entre otros, bien podemos afirmar que la denominada Teoría =del= Caso (Baytelman y Duce) [3], en lugar de una auténtica teoría, constituye una Propuesta concreta del Caso, esto es, una ecuación, con dos extremos inter—actuantes a saber:

 

(a).  La Teoría del delito aplicable a (b). – La conducta corporal (acción y comunicación[4] u omisión) consciente y voluntaria, objeto de prueba en la investigación, juzgamiento y decisión[5].

 

En efecto, en el debido proceso penal, en concreto, no se habla de teoría del delito en abstracto, sino de teoría del delito aplicada al caso concreto, pero no simplemente aplicada sino debidamente aplicada al interior de lo debido procesal, de lo debido probatorio y lo debido sustancial.

 

En esa perspectiva, se pone de presente que toda Teoría del caso[6]  es relacional[7] con la teoría del delito[8] aplicable a la conducta (acción u omisión comunicada) consciente y voluntaria del sujeto activo, traducida en verbo rector conjugado, objeto y tema de prueba en la investigación, juzgamiento y decisión.

 

Por tanto, la teoría del caso, en concreto, brota de los hechos acaecidos en circunstancias modales, temporales, espaciales y motivacionales, y brota de su adecuación al concepto de conducta punible.

 

III. Visión ajedrecística de la Teoría del Caso Defensiva

 

Soy jugador aficionado, amante[9] del arte[10] del ajedrez y, de manera paralela a mis deleites por el estudio de la teoría del delito y la casación penal, he dedicado muchas noches al estudio de los rudimentos, de las aperturas abiertas, cerradas, de la estrategia, combinación de peones, y finales en ajedrez.

 

En los torneos en los que participé en el Colegio y en mi Facultad de Derecho de la Universidad del Cauca, gané algunas partidas, en otras logré tablas, y en otras obtuve sinnúmero de derrotas.

 

No obstante los resultados, en todas las partidas disfruté y aún sigo disfrutando —con plenitud— de ese estadio seductor del pensar en la fantasía creadora, del solo ejercicio de pensar el camino del tablero con la mirada puesta en resolver dilemas, motivo que de forma temprana me condujo con deleites a estudiar la teoría del ajedrez, no con el empeño de mudarme en jugador profesional, ni en la de lograr un ELO como maestro del arte ajedrecístico, sino con el propósito de ponerme en modo de pensar, en modo de conocer y de bucear a fondo en el ¿por qué? de las combinaciones de peones, en modo de aprender a construir maniobras tácticas atrevidas, saltos de caballos, clavada de alfiles, sacrificios espectaculares, en modo de imbuirme en el molino de los recursos eficaces hacia el jaque mate, y para descubrir cómo se lograba esa gesta y resultados a través de la secuencia de razonamientos.

 

Perdí la cuenta de las noches en donde me puse a navegar en el océano del tablero de ajedrez, en la arquitectura del juego con todos sus problemas y dificultades de las aperturas, fase intermedia, y finales, hasta que, en un lunes de un octubre inolvidable, llego a mis manos el libro fascinante “Cómo la Vida imita al Ajedrez” del Maestro y Campeón del mundo Garry Kasparov.

 

Cuando terminé de leerlo, logré advertir que así como el estudio de la teoría del ajedrez constituye un instrumento valioso que permite analizar: la fase de apertura, la fase del juego intermedio, la fase del final, la estrategia, las tácticas, dificultades, y movimientos; esos análisis alusivos al ¿Qué significa pensar de modo estratégico y posicional en el tablero? por igual eran aplicables a la cuestión: ¿Qué significa pensar de modo táctico y estratégico en la teoría del caso? y así fue cómo surgió la idea de escribir acerca de Cómo la Teoría del Caso Imita al Ajedrez.

 

A partir de las enseñanzas del Maestro Kasparov, me puse a la tarea de elaborar una combinación entre el arte— ciencia del ajedrez y la teoría del caso, y esa metáfora de las “blancas” de la defensa y las “negras” acusatorias en el tablero adversarial, resultó de la siguiente manera: 

 

A. Juega Tu Propia Partida.

 

El Maestro Garry Kasparov, al respecto escribe:

 

“Dos ajedrecistas potentes pueden tener estrategias muy distintas en la misma posición que pueden resultar igualmente eficaces; aparte de aquellas posiciones en las que existe una única y obligada táctica ganadora”.

 

“Cada jugador tiene su propio estilo, su propia manera de resolver los problemas y tomar decisiones. Una clave para desarrollar estrategias de éxito es ser consciente de las propias fuerzas y debilidades, saber lo que uno hace bien” (…)

 

“Mi estilo de juego agresivo y dinámico va acorde con mi fuerza y mi personalidad. Incluso cuando me veo obligado a defender, busco constantemente una oportunidad para conseguir una ventaja y contraatacar”.

 

“Y cuando paso a la ofensiva, no me contento con victorias modestas. Prefiero el ajedrez enérgico y duro, donde las piezas vuelen sobre el tablero y donde pierde el jugador que comete el primer error”.

 

“Otros jugadores, incluido el hombre a quien derroté en el campeonato del mundo, Anatoli Karpov, son especialistas en acumular pequeñas ventajas. Arriesgan poco y se conforman con mejorar lentamente su posición hasta quebrar al adversario. Pero todas esas estrategias —defensivas, dinámica, de maniobra— pueden ser muy eficaces en manos de alguien que las entienda bien”[11].

 

Al igual, como sucede en la partida de ajedrez, los penalistas conocedores a fondo del tablero procesal y fundamentos de la teoría del delito, frente a un caso—conducta por defender en la fase de apertura, fase intermedia y fase final del juicio oral, desde sus miradas, pueden diseñar estrategias y tácticas distintas, las cuales pueden resultar igualmente eficaces.

 

Pero a su vez, puede ocurrir, que en tratándose de la teoría del delito aplicable a la conducta objeto de prueba, en donde el relato solo tiene finales cerrados de condena gravosa, condena degradada, inevitables, tan solo exista una única y obligada táctica defensiva a desarrollar, frente a la cual se hace necesario adoptar decisiones.

 

Los modos de proceder, y mediante las cuales se asume la defensa técnica en los tableros acusatorios son variables:

Algunos son fríos y diplomáticos ante los adversarios; otros buscan de forma constante una oportunidad procesal o sustancial para conseguir una ventaja y contratacar, pues no se conforman con victorias modestas[12]; otros prefieren la defensa reactiva[13], sistemática[14], y aprovechan hasta el mínimo error cometido por el Fiscal, el Ministerio Publico o el representante de la víctima, para controvertirlos.

 

Otros defensores son especialistas en acumular pequeñas ventajas, arriesgan poco, y se conforman con mejorar poco a poco su posición defensiva hasta lograr el cometido estratégico y sustancial por el cual apostaron desde la apertura.

 

En los ejercicios de defensa técnica, no existe una única estrategia ni únicas tácticas sobresalientes. Por el contrario, todas las estrategias y tácticas reactivas[15] y pro—activas, pueden resultar eficaces en manos de quien las entienda y utilice con aciertos.

Por tanto, en ese horizonte de indistintas estrategias y tácticas de Defensa, reactivas como pro—activas: 

 

Juega tu propia partida de defensa técnica, juégala conforme a tu estilo y fortalezas[16] acorde con tu personalidad, con capacidad de adaptación a las circunstancias que se presenten, pues no siempre se puede escoger las mismas fichas, el mismo tablero, idénticas aperturas, idénticos movimientos intermedios, similares alegatos y argumentos finales, ni el mismo campo de batalla.

 

En el tablero adversarial, debes confiar en tu capacidad de análisis, en el valor de tus convicciones, en donde lo aconsejable es controlar de manera constante las condiciones procesales, las sustanciales de refutación, y las oportunidades propicias para el triunfo de la estrategia.

 

Al jugar tu partida, conoce a la contraparte[17], cuestiona, evalúa con rigor tanto los resultados favorables como los desfavorables, y las decisiones por adoptar. 

 

En el desarrollo de tu partida, pregunta acerca del ¿Por qué? de tus movimientos de defensa técnica antes y después de las audiencias de imputación, imposición de medida de aseguramiento, acusación, descubrimiento probatorio, solicitud de decreto y práctica de pruebas.

 

A su vez, pregunta acerca del ¿Por qué? de tus movimientos en los interrogatorios, contrainterrogatorios, en la impugnación de credibilidad de testigos, en tus alegatos de apertura y conclusión.  

 

Vigila el movimiento de las fichas adversarias al detalle; toma notas del embate, flancos débiles, marañas o desaciertos de los testigos de cargo y, de quienes se hallan sentados frente a ti en el tablero de ajedrez acusatorio.

 

Camina sin desviarte de la estrategia diseñada ni de la táctica ensamblada; toma decisiones sin distraerte de las proposiciones fácticas relevantes, de las evidencias mediante las cuales se acreditan, y de los aspectos de la teoría del caso elegidos, pues las desviaciones o distracciones[18], generan inestabilidad.

 

En ocasiones, el abogado penalista se ve obligado a desplegar los ejercicios defensivos en territorios agrestes los cuales aguijonean a desfallecer, pero no se puede salir de huida cuando no se dan los ambientes o resultados al gusto; por eso la capacidad de adaptación es fundamental, para que puedas jugar tu propia partida con actitud de excelencia...  

   

A manera de borrador, la sugerencia para diseñar teorías del caso, y ensamblarlas conforme a una estrategia y tácticas orientadas al triunfo, radica de entrada, frente a la decisión de asumir o no una defensa, en hallarse en modo consciente de las propias fortalezas, de las blanduras cognitivas, en examinar, reconocer, en afirmarse con sencillez y sin forzamientos acerca de las potencias que se poseen y facultan para desarrollar los ejercicios de defensa pro—activos y reactivos de forma íntegra, sin tropiezos; pero a su vez, radica en aceptar con sinceridad y sin dudar las anemias o debilidades[19] acerca de lo que, para el caso a defender, no es dable trabajar con excelencia.

 

Procura no olvidar, que cuando una persona ingresa a tu territorio de abogado penalista con el propósito de lograr la consulta profesional y otorgarte poder para la asistencia como defensor; más allá de la relación de confianza que se enlaza y construye en la relación: Defensor—Defendido, y más allá del compromiso de honorarios, pactados o no:

 

Lo que en últimas se pone en juego, es el Rey proyecto de vida de quien de manera serena o afligida busca tus servicios como defensor técnico de confianza.

 

Procura no olvidar, que en el camino flagelado de quien busca tus servicios profesionales, no sólo se halla involucrado el candidato a imputación, acusación, condena o absolución, sino también el circulo de su familia y seres queridos.

 

Por tanto, frente a las potencias que poseas para emprender un viaje defensivo, no con actitud de lo bueno por hacer o intentar, sino con actitud de excelencia profesional:

Corresponde que te reconozcas[20], camines y avances con firmeza, pero ante las debilidades, carencias cognitivas, o ante las dudas o limitaciones, lo recomendable es abstenerte de asumir esa defensa hacia un camino, quizás, fallido, pues los errores que ocultes de entrada al candidato a defendido, muy seguramente se visibilizarán, a la vuelta de la esquina, a la mitad o final del camino, quizás con resultados desastrosos.

 

Los ejercicios defensivos asumidos con actitud de excelencia no son exclusivamente los que arriban al jaque mate de la teoría del caso acusatoria, al archivo de las diligencias, a la preclusión, ni los que conducen a la victoria de la absolución total o parcial y consiguiente libertad incondicional.

 

Por el contrario, aun en los casos—conductas, en los cuales en la apertura de la partida se avizora un jaque mate pastor de condena, de igual tienen cabida ejercicios de defensa técnica asumidos con actitud de excelencia, los cuales se definen no por haber movido las fichas que se pudieron mover o resultaron al azar o de casualidad, sino por haber desarrollado la estrategia y tácticas precisas, por haber tomado decisiones a su debido tiempo: las que correspondían, frente a las cuales no tenía espacio ninguna otra decisión.

 

En la teoría del caso del tablero adversarial: piensa en cómo lo imposible podría convertirse en posible[21]; juega tu propia partida sustancial y probatoria, sin prejuicios[22]; no confíes a ciegas en tus opiniones y mucho menos en tus estadísticas[23]; juega la partida con tus fichas cognitivas —mas no con fichas prestadas de prisa—, con las fichas de las proposiciones fácticas relevantes, con las evidencias que las acrediten con suficiencia, con credibilidad, conforme a una estrategia definida en donde cada paso táctico de la estructura de peones en la apertura, cada clavada de alfiles, salto de caballos, desplazamiento de la dama y torres en el juego intermedio y finales, incluidos los finales anticipados del proceso penal, en donde cada reacción y decisión en el ajedrez adversarial, previamente conocida y acordada con tu defendido, hagan parte de una estrategia claramente diseñada y ensamblada, pues en caso contrario, si tan sólo improvisas[24] o mueves las fichas sin objetivos sustanciales a largo plazo, tus decisiones podrán correr el riesgo de convertirse en exclusivamente reactivas, y puede suceder que te veas azarado, jugando al vaivén del juego de tu oponente acusatorio —mas no el tuyo—, y termines perdiendo el rumbo acerca de las decisiones a adoptar.

 

Cuando juegues tu partida adversarial, recuerda que la teoría del delito, al igual que el derecho penal son pasión, crisis, deleite, escritura, calvarios, teorías del caso con fases de apertura, juego intermedio, juego de finales, jaque mate, tablas, resurrección y retorno a la libertad, a su debido tiempo.

 

Pero también recuerda, que la teoría del caso acusatoria es un dragón indolente que muerde, destroza, pulveriza el alma, y cuando muerde demasiado doloroso, corresponde aprehenderlo mirando hacia atrás, hacia adelante, sin vaselina, sin anestesia, en medio de las brasas, para que la teoría del delito como el derecho sustancial penal fluyan con objetividad como fluye el agua en el río en sus rápidos y remansos…

Al jugar tu partida, procura no olvidar que la teoría del delito del caso por defender no es nota para un examen de semestre, examen preparatorio, concurso de oratoria, ni marihuana jurídica.

 

Cuando te pongas a estudiar teoría del delito y los precedentes penales, fíjate en los detalles, anótalos en tu blog, guárdalos en tu computador portátil, y si buceas con atención y profundidad en la teoría del delito que pretendes utilizar en tu teoría del caso, podrás advertir, por ejemplo, que en los detalles se hallan las diferencias entre la coautoría y la complicidad; que en los detalles se encuentran los aspectos esenciales que identifican la coautoría; que en los detalles del dominio del injusto se hallan los aspectos que caracterizan al autor, y que si no se configuran no es dable imputarlo ni acusarlo como autor ni como coautor.

 

A su vez, cuando te pongas a estudiar derecho penal especial, si te das un paseo por las normas que describen las conductas injustas o las causales excluyentes de responsabilidad, y si lees despacio esas normas, pero por sobre todo si las lees “despacio bien despacito”, en voz alta, con voz cadenciosa como si estuvieras declamando un poema de Antonio Machado, podrás advertir que es en los detalles donde se hallan los elementos constitutivos de los tipos de injusto, los que al no concurrir en la conducta de tu defendido conducen a las exclusiones del mismo.

Por eso, cuando interrogues a un testigo, en el directo, o cuando contrainterrogues a un testigo de la contraparte, además, de preguntarles por los temas específicos objetos de prueba por los que fueron citados como testigos de acreditación, pregúntales por los detalles, porque es de las preguntas y respuestas acerca de los detalles, de donde brotan y materializan las defensas concebidas con una táctica y estrategia, puestas, como en el ajedrez, con la mirada en el jaque mate del adversario.

 

En el tablero adversarial recuerda, siempre, que la teoría del caso se traduce en un micro—cosmos de relatos de vida, con capítulos escritos, por los protagonistas, los cuales se trasmutan en imputaciones o acusaciones, cuyos hechos no necesitarás probarlos porque los hechos acaecidos ya sucedieron y, como tales no se prueban, pero si necesitarás probar con suficiencia las afirmaciones sobre los hechos, traducidas en proposiciones fácticas relevantes que acrediten y apunten al puerto de la teoría jurídica al que pretendes arribar.

 

Procura no olvidar, que todas las afirmaciones y refutaciones que manifiestes en los escenarios adversariales necesitan de evidencias tangibles; por eso, evita —al máximo— ponerte en modo libero con simples enunciados, de meras suposiciones o conjeturas, porque si lo haces, podrás decir de todo, pero no habrás probado nada.

En ese horizonte, cada vez que ingreses a un salón de audiencias, procura no perder de vista que en el tablero adversarial tiene cabida la memoria en donde no es dable olvidar el camino andado.

 

Por tanto, cuando dialogues con el candidato a defendido, ponle, siempre, de presente que recuerde el camino pisado con sus zapatos nuevos o remendados, pues la teoría del caso acusatoria se ocupa de enrostrar los caminos andados, y la teoría del caso de la Defensa se ocupa de defender las pisadas de los caminos trillados.

 

En igual sentido, en la plática con el candidato a defendido, ponle, siempre, de presente, que cuando el camino ha sido turbio, se hace necesario defenderse de lo defensable, pero, también, hazlo caer en cuenta que cuando los caminos se hallan cerrados o se avizora lo indefendible[25], por igual, se hace necesario ponerle el pecho a la tempestad con sus rayos y truenos, asumiendo el camino de la defensa, y adoptando decisiones jurídicas a buen tiempo...[26]

 

B. Toda Teoría Del Caso merece una estrategia.

El Maestro Garry Kasparov al respecto, escribe:

 

“Según un viejo dicho de ajedrez <un mal plan es mejor que ningún plan> y es más brillante que cierto. Cada paso, casa reacción, cada decisión, deben formar parte de una estrategia claramente aprehendida. En caso contrario, solo será posible decidir lo más obvio, sin estar seguros de que realmente va a resultar provechoso”.

 

“Si no te gusta planificar durante una partida de siete horas, probablemente prescindirás totalmente de ello en una partida rápida”.

 

“Pero los cálculos de los jugadores de mayor éxito, a cualquier velocidad, se asientan firmemente sobre una estrategia planificada”.

 

“Lejos de ser opuestos, es posible que el análisis más efectivo sea el más rápido si obedece a un orden estratégico”. 

 

“Si jugamos sin objetivos a largo plazo, nuestras decisiones se convierten en exclusivamente reactivas y nos vemos jugando el juego de nuestro oponente, no el nuestro. Mientras saltamos de una cosa nueva a la siguiente, acabamos por perder el rumbo, impelidos por lo que tenemos delante, en lugar de por los logros que necesitamos”[27].

 

Tal cual, como ocurre con el plan del ajedrez[28], toda teoría del caso de Defensa obedece a un plan[29], a un mapa temático o conceptual, a una estrategia mediante la cual se diseña el plan en la fase de apertura de cara a la formulación de imputación y audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento. 

Después, obedece otro plan de cara a la fase intermedia de la audiencia de acusación y preparatoria con miras al descubrimiento probatorio en el objetivo de lograr ventajas posicionales. 

Y, por último, diseña un plan concerniente a la práctica de pruebas, a los interrogatorios, contrainterrogatorios, impugnación de credibilidad de testigos y alegatos de conclusión, de cara a la fase final ante el evento de llegar hasta la fase del juicio oral.

 

El Profesor Leonardo Moreno Holman, al respecto, escribe:

 

“La teoría del caso, será para nosotros: el conjunto de actividades estratégicas que debe desarrollar un litigante frente a un caso, que le permitirán determinar la versión de hechos que sostendrá ante el tribunal y la manera más eficiente y eficaz de presentar persuasivamente, las argumentaciones y evidencias que la acreditan en un juicio oral”.

“Cuando aludimos al termino estrategia, lo que queremos señalar es que no siempre basta exclusivamente tener la razón cundo un litigante enfrenta el desafío de llevar una causa a un eventual juicio oral, esperando un resultado favorable".

 

"El cumulo y/o complejidad de la información a presentar, puede ser de tal magnitud que si no se hace de una manera eficaz arriesgamos terminar confundiendo al tribunal o poniendo los acentos en aquello que no es indispensable para lograr la convicción del juzgador, arriesgando con ello perder el caso”[30].

 

En ese horizonte, de cara al planteo de la teoría del caso:

 

(a). Si el defensor no planifica acerca de las proposiciones fácticas relevantes y las pruebas que las acreditaran con suficiencia,

 

(b).  Si el defensor no planifica acerca de los temas sustanciales en los que se ocupará en la fase de apertura, fase intermedia y fase final del juicio oral,

 

(c). Si el defensor no planifica acerca de cuáles serán los precedentes o líneas de jurisprudencia, de los que hará uso para apoyar sus tesis jurídicas o para contrarrestar las de la teoría del caso acusatoria,

 

(c).  Si el defensor no planifica acerca de las eventuales decisiones a tomar,

(d). Si el defensor no imagina los escenarios posibles de las aperturas de imputación o los movimientos intermedios de la acusación,

 

(e). Si el defensor no planea los descubrimientos probatorios con los cuales podrá acreditar las proposiciones fácticas, ni se imagina los jaques al Rey de la presunción de inocencia con los cuales se podrá encontrar en la fase final del tablero de ajedrez adversarial:

 

Lo más seguro es, que termine interviniendo al vaivén del movimiento de los alfiles del Fiscal acusador y de las decisiones judiciales en contra, mas no jugando el juego asertivo que le exige la defensa técnica correspondiente.

 

Toda teoría del caso, por sencilla o compleja que sea la estructura de la conducta punible objeto de prueba, merece un plan, merece[31] una estrategia a través de la cual se ensambla la táctica correspondiente. En efecto, “para que una estrategia se haga realidad, hay que tomar decisiones”[32].

La táctica defensiva de cara a la teoría del caso, no es dable omitirla, pues a través de ella se planifican —no con rigidez y agresividad[33] sino con flexibilidad[34]— los pasos fácticos relevantes, probatorios y sustanciales que se darán a fin de lograr que la estrategia se materialice en el futuro[35], sin contratiempos.

 

“En los negocios, lo cual es aplicable a la teoría del caso hay un dicho: "Una planificación sin la acción es fútil, la acción sin una planificación es fatal. Sun Tzu ya lo escribió hace siglos: <La estrategia sin táctica es el camino más lento a la victoria. La táctica sin estrategia es el ruido que precede a la derrota"[36].

C. La Estrategia visualiza el camino y al andar se hace camino con la táctica de la teoría del caso.

 

El maestro Kasparov al respecto, escribe:

 

“Tener una meta y unos objetivos es el primer paso; mantenerlos y no perder el rumbo es el siguiente" (...)

 

"Si uno tiene ya decidida una buena estrategia ¿por qué abandonarla por algo que conviene al adversario?

 

"Eso requiere un autocontrol firme, ya que las presiones para cambiar pueden ser tanto internas como externas".

 

"Nuestro ego desea probar que podemos batirle en su propio terreno y hacer callar a los críticos tanto presentes como potenciales[37].

 

Tal cual como ocurre en el ajedrez, en la teoría del caso, visualizar un objetivo es el primer paso; mantenerlo y no perder el rumbo es el siguiente. En efecto, con la estrategia ligada a la teoría del delito que se pretende sea aplicada, se visualiza el camino, y al andar se hace camino con la táctica de la teoría del caso.

 

El abogado penalista, a través de la estrategia que diseña y ensambla mediante pasos tácticos, apunta a un objetivo sustancial favorable (total o parcial) a lograr en un futuro mediato o lejano y, para ello trabaja retrocediendo hasta el ahora en el cual logra contacto con el relato del caso, con los hechos jurídicamente relevantes.

 

En el diseño de la estrategia y tácticas de Defensa, sea que la conducta por defender se avizore sencilla o compleja, no se hace necesario calcular incontables variables de movimientos.

 

Por el contrario, a partir de los hechos jurídicamente relevantes, de los elementos materiales probatorios conocidos antes o en el curso de la diligencia de formulación de imputación, se evalúa cuál es la materia penal en discusión, se justiprecia cuál es la posición de la defensa; si cuenta con proposiciones fácticas fuertes[38] o débiles[39], con fortalezas o debilidades probatorias[40]; se formulan indistintos ¿por qué? y, se establecen metas jurídicas sustanciales, a lograr.

 

Luego se camina, y avanza de la mano de las proposiciones fácticas fuertes y las evidencias que las acreditan y apunten a satisfacer con llenura[41] los aspectos de la teoría del delito aplicable a la tesis defensiva[42], o apunten al jaque mate, a desequilibrar o a poner en dudas la teoría del caso acusatoria.

 

El Profesor Leonardo Moreno Holman, al respecto, escribe:

 

“Las proposiciones fácticas podemos conceptualizarlas como aquellas afirmaciones de hecho tomadas del relato elaborado por el litigante, que pueden ser reproducidas en juicio, ordinariamente a través del testimonio de un declarante y que dan cuenta de un elemento de la teoría jurídica”.

 

“Las proposiciones fácticas son concretas, no abstractas, tienen que guardar relación con el relato de los hechos, la teoría jurídica y deben ser posibles de reproducción por una fuente de prueba en el curso del juicio; si ello no es posible, carecen de todo valor” (…)

 

“Las proposiciones fácticas recuerdan al litigante que está frente a un debate que requiere la acreditación de su versión de hechos ante el tribunal del juicio para lograr una sentencia favorable y que para ello no basta que el litigante despliegue en juicio una aproximación general a la evidencia que sustenta su relato; lo que se le exige es acreditar en juicio es mucho más específico, un relato concreto que refleje el contenido sustantivo penal presente en él y no uno abstracto” (…)

 

“Siempre que el litigante prepara y ejecuta adecuadamente su teoría del caso lo que hace es disminuir, al máximo posible, las posibilidades de cometer un error en la presentación de su caso en juicio”.

 

“Una herramienta esencial para cumplir ese propósito son las proposiciones fácticas, en la medida que ellas son más específicas, detalladas y que se refieran a cada uno de los presupuestos facticos de la teoría jurídica, la posibilidad de dejar vacíos en la acreditación del relato ante el tribunal disminuye” (…)

 

“Una recomendación para incrementar los niveles de seguridad de la teoría del caso fiscal o de defensa será, en la medida que ello sea posible, generar más de una proposición fáctica por cada uno de los elementos de la teoría jurídica que se hubiese determinado como aplicables al caso”[43].

 

Las proposiciones fácticas[44] son los ingredientes necesarios para lograr las condiciones favorables de la estrategia de defensa. Blanco Suarez, Decap Fernández, Moreno Holman y Rojas Corral, acerca de las proposiciones fácticas, afirman:

 

“Resulta importante destacar la utilidad que prestan a los litigantes las proposiciones fácticas, entre las que se destacan las siguientes:

 

1.- Las proposiciones fácticas constituyen una forma de resolver la distancia entre una teoría jurídica por naturaleza abstracta y un mero relato de hechos.

 

2.- Las proposiciones fácticas permiten dirigir una investigación, relevando o evidenciando los aspectos faltantes para contar con una teoría del caso terminada y afinada para ser acreditada en juicio.

 

3.- Las proposiciones fácticas contribuyen a esquematizar las presentaciones que las partes realizaran en el juicio oral.

 

4.- Las proposiciones fácticas permiten ordenar la presentación de la evidencia, según un correlato temático o cronológico de los hechos que deben ser probados para dar por acreditado cada elemento del tipo.

 

5.- La utilización de proposiciones fácticas es una ayuda para medir el posible resultado de un juicio, toda vez que el litigante podrá levantar frente a cada afirmación de hecho las posibles evidencias que permitirán probar cada uno de los elementos del tipo de un ilícito criminal”[45]

 

Sin las proposiciones fácticas el abogado penalista se hallará intentando construir una casa, al revés, empezando por el techo sustancial penal al cual aspira, lo cual constituye un error de estrategia.

Quien oficia en los ejercicios de Defensa sin estrategia, a menudo señala un objetivo y se dedica a él, pero sin tener en cuenta los pasos tácticos facticos—probatorios y sustanciales para alcanzarlo.

 

D. Cambiar a menudo de estrategia es lo mismo que no tener estrategia.

 

El Maestro Garry Kasparov, al respecto, nos enseña:

 

“El cambio puede ser esencial, pero solo debe realizarse con mucha atención y por una causa justificada”.

 

“Perder puede persuadirnos para cambiar lo que no hace falta cambiar, y ganar puede convencernos de que todo va bien, aunque estemos a un paso del desastre”.

 

“Si tendemos a culpar del fracaso a la táctica, y la cambiamos constantemente, carecemos absolutamente de táctica”.

 

“Solo cuando el entorno cambia radicalmente, debemos considerar un cambio de principios”.

 

“Debemos movernos en una línea estrecha entre la flexibilidad y la consistencia”.

 

“Un estratega debe tener fe en su estrategia, el coraje de seguirla y mantener la mente atenta para realizar un cambio de rumbo cuando sea necesario”.

 

“Los cambios deben analizarse con cuidado, y cuando se efectúan deben ser decisivos”.

 

“El éxito raramente se analiza tan detenidamente como el fracaso, y siempre atribuimos rápidamente las victorias a nuestra superioridad, en lugar de analizar las circunstancias”.

 

“Cuando las cosas van bien, es más importante si cabe cuestionarlas. El exceso de confianza conduce al error, a la sensación de que nada es lo bastante bueno”[46].

 

Ante cualquier teoría del caso, la primera pregunta a formular por el penalista estratega está dada en cuestionar acerca de: ¿Cuáles condiciones tácticas deben cumplirse para que la estrategia de defensa sea un éxito? y ¿Qué debe cambiar en la táctica y qué se puede realizar para introducir esos cambios?

 

Ahora bien, el cambio o modificación de la estrategia y la táctica, puede ser esencial y necesario, pero sólo debe realizarse por una causa justificada. Acerca de los resultados en el tablero de ajedrez, el Maestro Kasparov, escribe:

 

“Los resultados son la respuesta que obtenemos en función de la calidad de nuestra toma de decisiones. Si seguimos los pasos adecuados y obteneos una respuesta errónea, claramente nos hemos equivocado en algo. Aun así, no podemos depositar toda nuestra confianza en un único resultado, sea bueno o malo”[47]

 

En la partida de ajedrez, es claro que los resultados importan, y como generalidad son las respuestas obtenidas en función de la calidad de la toma de decisiones, y si obtenemos una respuesta adversa que desmorone o ponga en peligro nuestro estado posicional de ataque o defensa, es porque en algo nos hemos equivocado.

 

En el tablero de ajedrez adversarial, puede ocurrir lo mismo, esto es, que los resultados y decisiones tomadas por los jueces contra la teoría del caso de la Defensa, sean la respuesta a nuestras decisiones equívocas, o porque en algo nos hemos descaminado.

 

Pero no siempre es así. Por el contrario, las decisiones tomadas por los jueces contra la teoría del caso de la Defensa, no siempre se derivan de nuestras decisiones desatinadas, sino de valoraciones, en algunas ocasiones, caprichosas, desacertadas, en otras, producto de órdenes superiores las cuales atentan contra la autonomía judicial, y en otras, producto de la “justicia mediática espectáculo”; rayanas de la prevaricación. En suma, se obtienen decisiones adversas derivadas de indistintos motivos, las cuales corresponde evaluarlas al detalle.

 

Los resultados y decisiones tomados en contra de la Defensa, en la diligencia de formulación de imputación, en la imposición de medida de aseguramiento, formulación de acusación, decreto y práctica de pruebas, nos pueden conllevar a cambiar lo que hace falta cambiar, o a ensamblar lo que se hace necesario ajustar.

 

Por el contrario, las decisiones judiciales favorables a la estrategia de Defensa pueden convencernos de que los ejercicios transcurren con aciertos, aunque nos hallemos a un paso de los resultados nocivos.

 

En el diseño y ensamble de la teoría del caso es dable realizar ajustes, pero no es aconsejable culpar del fracaso a las pisadas tácticas, y si la táctica se cambia de manera constante, a la postre resultaría que se carece de táctica.

 

Por tanto, sólo cuando las condiciones cambian de forma radical y desfavorable, se hace procedente un cambio de estrategia, lo cual implica un cambio en las decisiones.

 

En la teoría del caso, en cuanto a la estrategia y la táctica se refiere, se hace necesario que el defensor reactivo o pro—activo se mueva en una línea estrecha entre la flexibilidad[48] y la consistencia.

El abogado penalista conocedor a fondo del tablero procesal y de las categorías de la teoría del delito, debe tener seguridad en la estrategia diseñada y amarrada con las proposiciones fácticas y las evidencias que las acrediten con suficiencia de cara a la teoría del delito que pretende sea aplicada en la sentencia, y debe poseer el coraje de seguirla[49], de apostar a los objetivos, manteniendo la crítica[50] y auto—critica abierta para realizar los cambios de estrategia y tácticos, cuando sea necesario.

 

Los cambios tácticos y de estrategia deben analizarse con cuidado, contando con la opinión del equipo de trabajo[51], poniendo en conocimiento del defendido las variantes y decisiones a realizar; teniendo en cuenta que al tomar la decisión[52] y efectuarlos, deben ser decisivos.

 

Las victorias totales o parciales en los escenarios acusatorios, por lo general (aun cuando caben excepciones) tienden a no analizarse de manera detenida como los resultados sustanciales en contra.

 

En eventos, sin que ello sea una respuesta generalizada, la balanza del ego se inclina a atribuir las victorias rápidas a la superioridad del abogado defensor, en lugar de analizar las circunstancias al fondo y detalles.

 

No se debe perder de vista que, cuando las decisiones sustanciales discurren a favor, es cuando se hace más necesario analizarlas en el todo y sus partes[53].

 

El exceso de confianza, la intransigencia, la petulancia o la sobrades en los ejercicios defensivos, conducen a los caminos englobados del error; a la sensación postiza de que nada fuera de esa burbuja[54], es lo bastante bueno[55].

 

En los escenarios acusatorios, al exceso de confianza corresponde ponerle frenillos de acero, pues las victorias parciales o definitivas de absolución o condenación degradada, tan solo se logran con las sentencias ejecutoriadas.

 

E. Preguntar: ¿Por Qué Sí? y ¿Por Qué No? Son preguntas insalvables en la Teoría del Caso.

 

El Maestro Kasparov al respecto, escribe:

 

“¿Por qué? es la pregunta que distingue a los empleados de los visionarios, a los estrategas corrientes de los auténticos expertos".

 

"Si queremos entender, desarrollar y seguir nuestra estrategia, debemos hacernos constantemente esa pregunta".

 

"Cuando observo a los estudiantes noveles jugar al ajedrez y veo un movimiento totalmente erróneo, le pregunto al estudiante por qué lo ha hecho. A menudo no obtengo ninguna respuesta. Obviamente algo en su cerebro le ha indicado que ese movimiento era la mejor decisión, pero es evidente que no formaba parte de un plan elaborado que contemplara objetivos estratégicos".

 

"Todos saldríamos ganando si nos detuviéramos antes de cada movimiento, de cada decisión, y nos preguntáramos:

 

¿Por qué ese movimiento? ¿Qué intento conseguir y en qué modo va a ayudarme?

"En el ajedrez se demuestra muy claramente la importancia de ese ¿Por qué? Todos los movimientos tienen una consecuencia, cada movimiento se corresponde o no con nuestra estrategia".

 

"Si no cuestionamos nuestros movimientos de forma constante, un jugador que emplee un plan lógico para jugar nos vencerá"[56].

 

El penalista estratega, siempre, debe preguntarse: ¿por qué? ¿por qué sí? y ¿por qué no? Un defensor pro—activo, a través de los ¿por qué? de la estrategia diseñada, a través de los ¿por qué sí? y los ¿por qué no? de los pasos tácticos ensamblados para que la defensa camine, lo que hace es planificar las mejores movidas[57] fáctico—probatorias y sustanciales, pues conforme a ellas apunta hacia lo que anhela suceda en el escenario adversarial acusatorio, después de varios movimientos.

 

Si el defensor apunta a concebir, desarrollar y seguir la estrategia le corresponde plantearse de manera constante esos: ¿por qué?

 

De cara a la teoría del caso, son muchas las ganancias, si antes de cada movimiento y decisión se pregunta: ¿por qué ese movimiento? ¿por qué esa proposición fáctica? ¿acaso dispongo de material probatorio con el cual pueda acreditar con suficiencia la proposición fáctica? ¿Qué intento lograr? y de ¿Qué forma va a favorecer o a perjudicar la teoría del caso?

 

En al ajedrez, como en la teoría del caso, se demuestra con claridad la importancia de los ¿por qué? pues todos los movimientos conllevan consecuencias, y los ¿por qué si y por qué no? apuntan a resolver la pregunta acerca de si los movimientos corresponden o no con la estrategia de la teoría del caso en la que nos hallemos.

 

F. Concepto de Estrategia y Táctica en la Teoría Del Caso.

 

 Garry Kasparov, nos enseña:

 

“Para efectuar los movimientos adecuados hay que saber qué andamos buscando, qué pretendemos” (…)

 

“Las palabras <estrategia> y <táctica> suelen usarse de forma indistinta, sin tener en cuenta las diferencias importantes que existen entre ambas”.

“Mientras que la estrategia es abstracta y está basada en objetivos a largo plazo, las tácticas son concretas y consisten en seleccionar el movimiento adecuado para cada momento”.

 

“Las tácticas deben tener en cuenta las condiciones y basarse en la oportunidad, siempre en función del ataque y la defensa”.

 

“Sino sacamos partido inmediato de una oportunidad táctica, el desarrollo de la partida se volverá en contra nuestra casi con total seguridad”.

 

“Llegados a ese punto, hay que tener en cuenta, además, el factor <movimiento único>, el único que nos salvara de la derrota”.

 

“En la literatura ajedrecística existe incluso un símbolo especial para diferenciar un movimiento cuando es absolutamente esencial. Ni malo, ni bueno, ni fácil, ni difícil, simplemente indispensable para evitar el desastre”.

 

“Si nuestro oponente comete un error grave, puede surgir de pronto una táctica ganadora que nos permita conseguir nuestro objetivo”.

 

“Imaginemos un partido de futbol para el que los jugadores se han estado entrenando durante meses, les han enseñado estrategias complejas y planes de juego”.

 

“Pero si el portero del equipo contrario resbala sobre la hierba, dejarán a un lado la estrategia y dispararán a puerta sin dudarlo, una reacción puramente táctica”.

 

“El jugador táctico está en su elemento cuando tiene que reaccionar ante las amenazas y medir las oportunidades sobre el terreno de juego”. (…)

 

“En el ajedrez estamos obligados a mover; no existe la opción de ceder el turno cuando no sabemos qué hacer”.

 

“Para un jugador sin visión estratégica, esa obligación puede convertirse en una carga. Incapaz de diseñar un plan sino se enfrenta a una crisis inmediata, es posible que el mismo provoque la crisis, y probablemente solo conseguirá poner en peligro su propia posición” (…)

 

“Cada vez que realizamos un movimiento, debemos tener en cuenta la respuesta de nuestro oponente, nuestra respuesta a su respuesta, y así sucesivamente”.

 

“Una táctica es el motor de una serie de reacciones en cadena, una secuencia de movimientos forzosa que arrastra a los jugadores a un viaje emocionante”.

 

“Uno analiza las posiciones tan a fondo como pueda, calcula decenas de variables, cientos de posiciones. Un solo desliz y estaremos fuera de combate”.

 

“Las tácticas implican cálculos muy difíciles para el cerebro humano, pero si conseguimos reducirlas, son la parte más sencilla del ajedrez, y también la más trivial comparada con la estrategia”.

 

“Son respuestas forzosas, planificadas, son básicamente una serie de enunciados del tipo (…) <Si él consigue mi peón, yo moveré mi caballo a e5. Luego si él ataca mi caballo, yo sacrificaré mi alfil. Luego, si...>”.

 

“Por supuesto, para cuando llegamos al quinto o sexto <si>, nuestros cálculos tienen un nivel de complejidad muy alto, debido a la ingente cantidad de movimientos posibles”.

 

“La posibilidad de cometer un error aumenta cuantos más cálculos anticipados pretendamos[58].

 

En el sistema acusatorio, no existe la obligación de moverse jugada acusatoria tras jugada de defensa (sin sobrepasar los tiempos del reloj) como ocurre en el ajedrez. El sistema adversarial se halla integrado por las fases de indagación, investigación y juzgamiento, con normas de debido proceso las cuales regulan de manera singular, esas fases.

 

Al interior de esas fases en sus objetivos procesales con incidencias sustanciales, se desarrollan las audiencias preliminares de control de garantías (legalización de captura, registros y allanamiento), la audiencia de formulación de imputación, audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, la audiencia de preclusión, formulación de acusación, audiencia preparatoria, y de juicio oral.

 

Es pues, en el curso de esas audiencias en donde tienen cabida los ejercicios de defensa correspondientes, y es al interior de ellas en donde se destaca el penalista estratega, quien, dependiendo de la teoría del caso diseñada, descubre un método y lo aplica para fortalecer las posiciones de defensa. 

Para efectuar los movimientos adecuados en esas audiencias, al penalista estratega le corresponde tener claridad acerca de lo que busca con la teoría del delito que pretende sea aplicable al caso conducta, materia de defensa.

 

En la teoría del caso, la estrategia no es abstracta sino concreta y relacional, pues dice relación con la teoría del delito que se pretende sea aplicada a largo plazo a la conducta objeto y tema de prueba en la investigación y juzgamiento; luego, no se puede hablar de estrategia abstracta, ni de tácticas abstractas.

 

Por tanto, si la táctica se liga a la concreción de estrategia, la táctica es concreta, y consiste en seleccionar los movimientos más adecuados para cada una de las actuaciones al interior de las audiencias citadas.

 

Si las tácticas deben tener en cuenta las condiciones y basarse en la oportunidad, siempre en función del ataque y la defensa, eso traduce que en el tablero acusatorio se debe estar atento a los errores del adversario[59], los cuales no se deben desaprovechar[60], en la mirada de lograr sacar partido inmediato de las oportunidades tácticas, pues si se desaprovechan o dejan pasar, se corre el riesgo de que en el curso o final de la diligencia o en diligencias posteriores, el desarrollo adversarial resulte en contra de la defensa, casi con total seguridad.

 

A manera de ejemplo, si en la diligencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, el Fiscal omite la sustentación de la inferencia razonable referida a la adecuación de la conducta a la estructura del tipo de autoría o participación imputada, u omite la inferencia razonable respecto de la adecuación de la conducta a la estructura típica por la cual solicita la medida de aseguramiento, y si la Defensa no aprovecha la oportunidad táctica reactiva, y no visibiliza ante el Juez de Garantías:

 

(i).  Que, la inferencia mediante la cual la Fiscalía atribuyó de forma tan sólo enunciativa un tipo de autoría o participación no es razonada ni deductiva, sino conjetural fundada en suposiciones.

 

(ii). Que, la inferencia mediante la cual la Fiscalía atribuyó de forma tan sólo enunciativa una adecuación típica no es razonada ni deductiva, sino conjetural, fundada en suposiciones y carente de acreditaciones probatorias.

 

(iii). Que, entre la imputación fáctica y la jurídica, hay incongruencia.

 

(iv).  Que, la imputación jurídica de la estructura del tipo de autoría o participación, no es dable derivarla de la imputación fáctica—probatoria.

 

(v).  Que, la imputación jurídica de la adecuación típica estructural del delito, no se refleja en los elementos probatorios, evidencias físicas o informaciones lícita y legalmente obtenidas; entre otras tácticas de refutaciones:

 

Si la Defensa no lograr sacar partido inmediato de las oportunidades tácticas reactivas, si desaprovecha los errores de la Fiscalía en cuanto a las falencias de inferencia razonable vistas, si no las visibiliza o guarda silencio, corre el riesgo de que la medida de aseguramiento se imponga, y atrasa esas discusiones al escenario del juicio oral, habiendo podido aprovechar la oportunidad táctica en su momento.

 

El defensor táctico, se halla en su modo y elemento cuando llegado el momento de crisis[61] le corresponde reaccionar ante los embates de la Fiscalía, el Ministerio Público u otros sujetos procesales, y cuando mide las oportunidades[62] de reacciones argumentales en el tablero de ajedrez adversarial.

 

En los ejercicios de Defensa, se puede optar por asumir actitudes pasivas. Estas son válidas y tienen cabida en circunstancias limites (como ocurre en el contrainterrogatorio, en donde, a veces, el mejor interrogatorio, es no preguntar), pero, por principio, los deberes de defensa técnica no se caracterizan por la pasividad[63], sino por la pro—actividad[64] y reactividad[65].

En las diligencias del sistema acusatorio, a la Defensa se le otorga el uso de la palabra a fin de que despliegue la reactividad y pro—actividad inherente a la defensa técnica.

 

En el ajedrez no existe la opción de ceder el turno cuando se duda o no se tiene claridad o seguridad respecto de cuál ficha mover.

 

Por el contrario, en las diligencias del sistema acusatorio, cuando al defensor se le otorga el uso de la palabra, puede optar por guardar silencio, pero esa actitud omisiva o silente, para nada caracteriza a la defensa estratégica.

 

Para un defensor sin visión estratégica, los deberes reactivos o pro—activos, pueden convertirse en una carga cuando se enfrenta a momentos críticos y no es capaz de reaccionar, con la consecuencia de que la ausencia de reacción conduzca a la agravación de la crisis[66], y a la puesta en peligro de las posiciones defensivas.

 

De cara a la teoría del caso en el propósito de sus logros, cada vez que la Defensa realiza un movimiento táctico, debe tener en cuenta la respuesta de la contraparte acusadora[67], la respuesta a su respuesta, y así sucesivamente[68].

 

Los movimientos tácticos en la teoría del caso dados con las proposiciones fácticas y las pruebas de acreditación con incidencias sustanciales son el motor de una serie de reacciones coherentes, encadenadas, las cuales posibilitan que el vehículo de la estrategia diseñada, avance hacia su cometido.

 

En la teoría del caso, los movimientos tácticos no implican cálculos difíciles ni imposibles, en la medida en que se tenga claridad sobre la teoría del delito, objeto de estrategia. Por el contrario, son respuestas que obedecen a una planificación, conforme a postulados de la teoría del delito, acordes con precedentes o líneas de jurisprudencia, y no giran alrededor de indistintas variables de aperturas abiertas o cerradas, movimientos de peones, clavada de alfiles, salto de caballos o movimientos de la dama o torres, sino alrededor de proposiciones fácticas relevantes, de las pruebas que las acrediten y satisfagan la inclusión o exclusión de la modalidad de autoría o participación responsable, y satisfagan la inclusión o inclusión de los aspectos estructurales y esenciales[69] descriptivos de la conducta materia de imputación, acusación, juzgamiento y decisión.

 

Si la teoría del caso es relacional y concreta, pues dice relación con la teoría del delito que se pretende sea aplicada: Eso traduce que, de cara al diseño y ensamble, no se hace necesario efectuar numerosos cálculos anticipados, pues la posibilidad de cometer errores aumenta, cuantos más cálculos anticipados se realicen.

 

En la teoría del caso, el defensor estratega toma decisiones basado en la combinación de análisis y experiencia, y el objetivo de tener claridad acerca de lo que constituye la estrategia y la táctica en la teoría del caso, está dado en tomar conciencia de ese proceso y apuntar a mejorarlo.

Para conseguir esos logros, se hace necesario, siempre, formular los ¿por qué? y evaluar las consecuencias más trascendentes de las decisiones tácticas en el tablero de ajedrez adversarial.

 

En la mirada de toda teoría del caso, se hace necesario fijar la estrategia relacional con la teoría del delito, para que de esa forma todas las tácticas mantengan el rumbo al interior de las distintas audiencias, incluidos los interrogatorios, contrainterrogatorios[70] incluida la impugnación de credibilidad de los testigos, pues la estrategia representa el fin, y las tácticas representan los medios.

 

No se puede olvidar que, en el ajedrez, como en la teoría del caso, se han dado eventos de excelentes como precisas estrategias que han fallado por tácticas desacertadas, y viceversa. En efecto, un simple descuido o equivocación en alguna pregunta de los interrogatorios o contrainterrogatorios puede conducir al fracaso de la propuesta estratégica, por brillante que sea.

 

Tratándose de juicios orales cabe la posibilidad de que, a pesar de haber diseñado una estrategia desacertada, se termine victorioso, pero debido a las virtudes, talante, rectitud y sindéresis de un juez de primera instancia, de los jueces de segunda instancia, o de los Magistrados de casación penal empoderados con la prevalencia de lo debido sustancial, pero, ese evento, no se repite con frecuencia.

 

De ahí, la importancia y necesidad de evaluar los éxitos[71] con tanto rigor, como se evalúan las derrotas aplastantes.

 

En esa mirada, “para disponer de tácticas eficaces, hemos de contar con una estrategia poderosa, por un lado, y con los cálculos adecuados, por otro, y ambos requieren visión de futuro”[72] .

 

G. El Cálculo en la Teoría Del Caso.

 

El Maestro Kasparov al respecto, escribe:

 

“El cálculo en el ajedrez no se basa en uno más uno, sino más bien en descubrir un camino, un mapa que cambia constantemente ante nuestros ojos” (…)

 

“Cuando considero un movimiento, no empiezo por agotar todo el abanico de posibilidades”.

 

“Primero debo considerar todos los elementos de la posición para fijar una estrategia y desarrollar objetivos inmediatos. Debo retener todos esos factores en la mente y luego a empezar a calcular las variables que me permiten saber qué situaciones me son favorables”.

 

“La experiencia y la intuición pueden guiar este proceso, pero sigue siendo necesario basarse en el cálculo riguroso”.

 

“No importa la práctica que tengamos, ni que confiemos profundamente en nuestros instintos, el análisis es esencial. Como dijo Ronald Reagan en otro contexto: <Confía, pero verifica>.

 

“Las excepciones a las reglas siempre existen, y en todas las disciplinas abundan las situaciones que contradicen nuestro conocimiento intuitivo” (…)

 

“El cálculo debe guiarse por una suma de creatividad y orden. Las circunstancias y el instinto nos advierten del momento adecuado para romper la rutina”.

 

“El mejor movimiento puede ser tan obvio que no sea necesario que invirtamos tiempo en elaborar los detalles, sobre todo cuando el tiempo es crucial”[73].

 

El cálculo en la teoría del caso, no se basa en la capacidad de prever indistintas proposiciones fácticas, tampoco, en prever indistintas acreditaciones probatorias con incidencia en la valoración sustancial que se pretende sea aplicada; ni en prever indistintos argumentos de conclusión en esa dirección.

Al igual como ocurre en el ajedrez, el cálculo en la teoría del caso no se basa en agotar abanicos[74] de posibilidades de proposiciones fácticas y acreditaciones probatorias suficientes, sino en evaluar, desde el principio[75], la posición de los hechos jurídicamente relevantes, y a partir de ellos fijar la estrategia en orden a desarrollar objetivos inmediatos y mediatos.

 

El conocimiento en temas de teoría del delito, de postulados de la doctrina penal, de precedentes y líneas de jurisprudencia alrededor de la valoración de conductas que se adecuan o no a las estructuras normativas, son los instrumentos guías del cálculo en la teoría del caso.

 

No obstante, la práctica adquirida por el defensor en los escenarios acusatorios, y no obstante el conocimiento que posea sobre temas sencillos o puntillosos de teoría del delito, de cara a la construcción de la teoría del caso, el cálculo debe realizarlo de manera rigurosa[76].

 

El cálculo riguroso, apunta a que las evaluaciones a efectuar, con base en los hechos jurídicamente relevantes, sean puntuales y cerradas —no aleatorias— en donde no tengan cabida contingencias, otras variables valorativas, ni tengan cabida sorpresas que destruyan lo calculado.

 

Los mejores movimientos de cálculo en la teoría del caso, entre otros, dicen relación con la evaluación precisa de las proposiciones fácticas, con la búsqueda y logro de las pruebas de acreditación, a efecto de satisfacer las valoraciones sustanciales que apunten a la exclusión o inclusión de la modalidad de autoría o participación, o a la inclusión o exclusión de la estructura normativa descriptiva de la conducta, materia de discusión.

 

En eventos, frente a la teoría del delito, los cálculos pueden ser tan obvios que no se necesita invertir demasiado tiempo en elaborar detalles, sobre todo cuando el tiempo apremia, y cuando lo que se pone en riesgo en el tablero de ajedrez adversarial es la privación de libertad y condena inevitable de quien busca los servicios de un penalista estratega para que lo asesore en los cálculos defensivos.

 

Los penalistas estrategas, sin importar la experiencia adquirida en los escenarios adversariales, ni la estadística de éxitos profesionales acumulados en sus portafolios, no son computadoras, infalibles, y sus cálculos de defensa técnicos nunca serán en absoluto perfectos, pero si se vinculan con precisión a la teoría del delito que se pretende sea acogida, es claro que los análisis de cálculo apuntarán a planificarse de manera asertiva.

 

En el diseño y ensamble de la teoría del caso, el cálculo empieza por el conocimiento y manejo de la teoría del delito, pues en ultimas es ésta la que se aplica (de forma acertada o desacertada) en los actos de imputación, acusación, en los párrafos motivacionales y resolutivos de una sentencia de condena, o absolución.

 

Por tanto, las deficiencias en el conocimiento y deficiencias en el manejo de la teoría del delito y sus conceptos conducen a los errores de cálculo.

 

En el diseño y ensamble de la teoría del caso, el cálculo se debe usar con regularidad, con rigor y al límite, pues si se prescinde del análisis pormenorizado de los hechos jurídicamente relevantes, y se confía tan solo en los resultados obtenidos en tiempo pasado o en el practicismo de la rutina que maquiniza, se corre el riesgo de que los cálculos se malogren. En síntesis, “es bueno hacer caso de la intuición[77], siempre que estemos seguros de que no renunciamos a esforzarnos para saber si nuestro juicio (de cálculo) es acertado o no”[78].

 

H. El Material en la Teoría Del Caso.

 

El Maestro Kasparov, al respecto del material en el ajedrez, escribe:

 

“La habilidad para valorar correctamente una situación debe ir más allá del ¿qué hare luego?

 

“Para ser más conscientes de todos los elementos y de todos los factores en juego, hemos de habituarnos a pensar de forma estratégica, o posicional, como decimos en el ajedrez>” (…)

 

“Evaluar una posición es más que pensar en el mejor movimiento”.

 

“El movimiento solo es el primer resultado, es el producto de una ecuación que primero debe desarrollarse y comprenderse”.

 

“Ello nos permitirá definir los factores relevantes, medirlos y, lo más importante, determinar el equilibrio óptimo entre sí. Antes de empezar a buscar las claves de una posición, debemos realizar una seria de investigaciones básicas”.

 

“El material es la base fundamental sobre la que se asienta una evaluación” (…)

 

“Miramos al tablero y lo primero que hacemos es contar las piezas. ¿Cuántos peones, cuántos caballos y cuántas torres? ¿Tenemos más o menos material que nuestro adversario? Cada pieza tiene un valor estándar que nos permite calcular rápidamente quién va delante en la carrera” (…)

 

“Los peones valen todos iguales y son unos instrumentos muy útiles. Decimos que los caballos y los alfiles valen por tres peones. Las torres valen por cinco peones y la reina por nueve. (El rey, cuya captura finaliza la partida de forma inapelable, es débil pero muy valioso)”[79].

 

De manera idéntica, como ocurre en el ajedrez, lo aconsejable es habituarnos a pensar de forma estratégica o posicional[80] en el tablero adversarial.

 

Acerca de la pregunta: ¿Qué significa pensar de forma estratégica y posicional en el tablero de ajedrez de la teoría del caso?

 

Podemos afirmar que ese interrogante, antes que lograr una respuesta específica, nos convoca a habituarnos a caminar no de forma refleja o mecánica, sino de forma consciente —no pensando en el camino— sino —pensando el camino—, pensando los pasos del camino, pues una cosa es andar por los trechos del proceso penal, pisando piedras, como turista o aventurero tomando fotos para llevarlas como memorias del viaje, y otra muy diferente es caminar pensando el camino de la teoría del caso, en medio de un sendero de interrogantes.

 

Así pues, el interrogante acerca de lo que significa habituarnos a pensar de forma estratégica y posicional frente a la teoría del caso, nos conduce —no a indistintas respuestas— sino a la convocatoria de bucear como escépticos[81], siempre, en dialéctica de lo concreto, en los hechos de cada situación problemática sustancial, esto es, de habituarnos a pensar el camino de la teoría del delito, pues al pensar la teoría del delito aplicable al caso—conducta, construimos el camino de la teoría del caso de forma ininterrumpida, a través de interrogantes.

 

Ahora bien, como en la teoría del caso se involucran postulados sustanciales de la teoría del delito: en la mirada del ensamble y diseño de ella podemos hacer caso a la intuición[82], pero siempre y cuando nos hallemos seguros de que no renunciaremos a ponerla a prueba, de verificar de acuerdo con precedentes de jurisprudencia variadas o reiteradas, si nuestros pasos tácticos, si nuestros juicios, son acertados o no.

 

Evaluar una posición de la teoría del caso en el tablero adversarial, significa algo más que pensar[83] en el mejor movimiento fáctico, probatorio o sustancial, pues la primera respuesta y consiguientes movimientos de defensa técnica no surgen como flechazo, sino como consecuencia de una ecuación que primero debe desarrollarse y comprenderse a partir del material probatorio del cual se disponga.

 

En efecto, los movimientos reactivos y pro—activos del componente jurídico de la teoría del caso, no resultan, piensan, motivan ni fundamentan en el vacío, sino con base en el material probatorio conocido.

La medición o mejor evaluación del material probatorio en la teoría del caso, permitirá definir los factores relevantes, lo cual traduce la definición de los hechos jurídicamente relevantes, y determinar el equilibrio óptimo entre sí.

 

En el modo de pensar estratégico y posicional, los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informaciones obtenidas lícita y legalmente, constituyen las bases sobre las cuales se piensa y asienta la evaluación de la teoría del caso.

 

A diferencia del ajedrez en donde las piezas tienen un valor, pues los alfiles y caballos valen por tres peones, las torres por cinco, y la reina por nueve; en la teoría del caso respecto de la evaluación posicional de las fichas en la apertura imputación, juego medio de la acusación, audiencia preparatoria, y finales del juicio oral, no existen valores tarifados, pues en el tablero acusatorio funciona es: la sana crítica[84] y libertad probatoria.

 

No obstante, que a los medios de convicción no se les puede fijar valores numéricos, como ocurre con las piezas del ajedrez, el valor probatorio de los medios de convicción si es dable medirlo —no de forma aritmética—, dependiendo del número o cantidad existente de las intituladas pruebas directas o indirectas, sino de la relevancia lógica[85], esto es, de la valuación de los contenidos totales, parciales, acabados o inacabados[86] con los cuales muestran o dan a conocer la conducta corporal, la acción y comunicación (u omisión) consciente y voluntaria, objeto de prueba, cuyas expresiones digan relación con la inclusión o exclusión de la teoría del delito y elementos sustanciales que se pretenden sean aplicados por el juez de conocimiento.

 

Así pues, en la mirada estratégica y posicional, de cara a la construcción y evaluación de la teoría del caso, antes de pensar en el mejor movimiento de Defensa, corresponde pensar y valuar el potencial expresativo del material probatorio (a favor o en contra) que se conozca o del cual se disponga.

 

A la Defensa, como es obvio, le corresponde fijar el pensar en las fichas adversariales, pues a la Fiscalía por carga le corresponde mover las fichas de la responsabilidad penal.

En otras palabras, en el tablero de ajedrez acusatorio en cuanto a al significado de habituarnos a pensar de forma estratégica y posicional, además, de evaluar los peones, caballos, alfiles, torres o variantes que utilizará la Fiscalía, corresponde evaluar el material del cual dispongamos, porque sin material probatorio se hace difícil diseñar y ensamblar una teoría del caso de cara a la apertura de la imputación, juego medio de la acusación, audiencia preparatoria y finales del juicio oral.

 

I. Factores a largo plazo versus factores dinámicos en la Teoría Del Caso.

 

El maestro Kasparov al respecto, nos enseña:

 

“La evaluación de una posición es mucho más que contar las piezas y los movimientos. El valor de las piezas fluctúa dependiendo de la posición y puede cambiar después de cada turno”.

 

“El material es un punto de referencia fundamental; el tiempo es movimiento y acción. Para entenderlos y utilizarlos correctamente, ambos han de estar gobernados por un tercer elemento: la calidad”.

 

“En ajedrez hablamos de un caballo débil o de un peón especialmente poderoso, como si su valor cambiara en función del emplazamiento y de otros factores, cosa que es totalmente cierta”.

 

“Un caballo colocado en el centro del tablero, desde donde controla más territorio y puede sumarse a la batalla en cualquier zona de combate, es casi siempre más valioso que uno que este en un extremo, un concepto inmortalizado en la vieja máxima de ajedrez: <Un caballo en un extremo es débil>” (…)

 

“Por otro lado, al contrario que en el ajedrez, uno construye sus propias fuerzas y, por lo tanto, controla las características de su ejército. ¿Queremos arqueros de larga distancia o caballeros con armas pesadas? Una vez al mando de nuestro ejército, hay que adaptar las fuerzas al terreno para aumentar nuestro poderío”.

 

“Si no tenemos armas de larga distancia, y nuestro rival si las tiene, dominar las zonas elevadas tiene mucho menos sentido que quedarse a cubierto en el bosque”[87].

 

En la teoría del caso, la evaluación de una posición va mucho más allá del pesaje de los contenidos probatorios con relevancia lógica, acabados o inacabados que den a conocer la conducta objeto y tema de prueba, y va mucho más allá del cálculo de los movimientos reactivos o pro—activos de defensa.

 

Tal cual, como ocurre en el ajedrez, el valor de las piezas probatorias con incidencia sustancial en la teoría del caso, dependen, además, de la posición en la cual se hallen. En efecto, a veces, el valor de las fichas probatorias puede cambiar después de la audiencia preparatoria, del descubrimiento probatorios, y en especial después de la decisión del decreto y la práctica de pruebas.

 

A diferencia del ajedrez, el tablero acusatorio no se dinamiza a través de los turnos, sino mediante las fases de investigación y juzgamiento, con las audiencias preliminares de control de garantías (legalización de captura, legalización de registro y allanamientos) audiencia de formulación de imputación, solicitud de medida de aseguramiento, audiencia de preclusión, formulación de acusación, audiencia preparatoria, y juicio oral.

 

El valor de las piezas probatorias fluctúa dependiendo de la posición en la cual se hallen, ora como elementos materiales obtenidos en el propósito de lograr sean tenidas en cuenta por la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación, y sean evaluadas por el Juez de conocimiento al momento de decidir si impone o no medida de aseguramiento, o sea que se hallen como pruebas decretadas, practicadas y controvertidas al interior del juicio oral.

 

En el sistema acusatorio, la investigación criminal “dejó de ser un monopolio exclusivo del Estado”[88], y mediante el Principio “de igualdad de armas”[89] se otorgaron facultades legales a la Fiscalía, al imputado, acusado y su Defensa, para recaudar material probatorio en las diferentes etapas procesales.

 

En ese horizonte, si el valor de las piezas probatorias fluctúan dependiendo de la posición en la cual se hallen, corresponderá al defendido con su defensor, definir si deciden posicionar elementos materiales a su favor en la etapa de investigación con miras a la audiencia de formulación de imputación y evaluación en la audiencia en donde se define la imposición o no de medida de aseguramiento, o si aplazan el posicionamiento a la audiencia preparatoria con el respectivo descubrimiento de elementos de convicción, declaraciones juradas y demás medios de convicción que pretenden hacer valer en el juicio oral.

 

En igual sentido, en el ejercicio de evaluación de una posición, el imputado con su defensor pondrán definir si al interior de la etapa de investigación, acorde con el derecho —no solo a oír— sino con el <derecho a ser oído> solicitan el interrogatorio[90] de indiciado[91] a efecto de posicionar elementos de juicio incidentes en la valoración sustancial, o si los aplazan, para descubrirlos y sean decretados —como pruebas— a la etapa del juicio oral a través del testimonio de acusado[92].

 

Así como en el ajedrez se habla de un peón poderoso, de un caballo posicionado en el centro o de uno débil ubicado en un extremo, por igual, en el tablero de acusatorio es dable hablar de proposiciones fácticas probatorias débiles, oportunas y poderosas.

 

Los posicionamientos probatorios con incidencias sustanciales en la teoría del caso no dependen del movimiento de turnos, sino de factores en los cuales se involucra el tiempo, la capacidad logística, las oportunidades técnicas para la recolección del material probatorio, entre otros, y dependen de las visión estratégica y táctica que resulten del ejercicio del principio de igualdad de armas.

 

En esa perspectiva, corresponde a la Defensa construir sus propias fuerzas, y definir las características de su ejército probatorio. Por tanto, si la Defensa pro—activa apuesta por posicionar arqueros de larga distancia o caballeros con armas pesadas, una vez se halle al mando de su ejército, le corresponde adaptar las fuerzas al terreno adversarial para aumentar su poderío.

 

Pero, si la Defensa no posee armas de larga distancia, y su rival acusatorio las tiene, habrá de recordar que dominar las zonas elevadas tiene mucho menos sentido que permanecer a cubierto en el boscaje.

 

J. El valor relativo del material probatorio en la Teoría Del Caso.

 

El maestro Kasparov, al respecto nos enseña:

 

“Aparte de los factores externos, las propias fuerzas poseen una cualidad intrínseca. Un alfil vale más que un peón porque tiene mayor movilidad y control en el tablero. Una torre normalmente vale más que un caballo o un alfil por la misma razón”.

 

“El hecho de que en algunas posiciones un caballo o un alfil puedan ser más valiosos que una torre depende de factores externos. Una torre casi siempre es más potente, de manera que, generalizando, decimos que vale más” (…)

 

“Cada pieza y cada peón, cada soldado son solo una pequeña parte de la imagen cualitativa global”.

 

“¿Quién va ganando? Es una pregunta bastante simple, pero la verdadera prueba de evaluación se produce cuando la ventaja no es tan obvia. Primero cuantificaremos el material”.

 

“Si un jugador dispone de una ventaja significativa, podemos decir que va ganando, a menos que su oponente pueda compensarlo con tiempo y/o calidad”.

“¿Quién dispone de las fuerzas mejor preparadas y colocadas en una posición agresiva? ¿Con qué rapidez puede atacar un bando y defenderse el contrario? ¿Cuánto tardarán en llegar los refuerzos?

 

¿Quién domina más territorio? ¿Está en peligro algún rey? Todas son evaluaciones cualitativas con diferente grado de importancia”[93].

 

Así, como ocurre en el ajedrez, en la teoría del caso, la fortaleza o debilidad de las proposiciones fácticas y la credibilidad de las pruebas de acreditación poseen una calidad intrínseca y se evalúan de acuerdo con la relevancia lógica, con los contenidos totales, parciales, acabados o inacabados[94] que muestran o dan a conocer la conducta objeto y tema de prueba, cuyas expresiones dicen relación con la inclusión o exclusión de los postulados de la teoría del delito que se pretende sea aplicada en la sentencia.

 

Cada medio de prueba personal o real, cada peón indiciario, alfil pericial, caballo documental, cada dama testimonial, con los cuales se acreditan las proposiciones fácticas, son sólo una pequeña parte de la imagen cualitativa global del tablero adversarial.

 

¿Quién probará las proposiciones fácticas? y ¿Quién demostrará la teoría del caso?

 

Esas, son las preguntas que surgen al finalizar la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, sea que se haya impuesto medida de aseguramiento privativa de la libertad, se haya sustituido la detención preventiva por la domiciliaria, sea que el juez se hubiera abstenido de imponerla por la ausencia de la inferencia razonable de la Fiscalía acerca de la autoría o participación, o por ausencia de la inferencia razonable respecto de la conducta delictiva investigada, o por no concurrir los fines constitucionales condicionantes de la necesidad de la detención preventiva.

 

Pero ¿Quién probará las proposiciones fácticas y quien demostrará la teoría del caso? es la pregunta concreta que surge al finalizar la audiencia preparatoria, luego de que el juez decrete y ordene la práctica de pruebas solicitadas por la Fiscalía y la Defensa, al interior del juicio oral.

 

La respuesta a esa pregunta no es sencilla, pues la primera evaluación se produce luego de practicadas las pruebas y cuando se advierta que la ventaja entre las fichas acusadoras y las defensivas no es tan manifiesta.

 

Finalizada la práctica de pruebas, incluidos los interrogatorios, contrainterrogatorios e impugnaciones de credibilidad de testigos, es dable cualificar los contenidos acabados o inacabados, totales o parciales que hayan presentizado o no las proposiciones fácticas y elementos de la teoría del delito pretendidas por la acusación o la Defensa.

 

Una de las formas de evaluar la fortaleza o debilidad de las proposiciones fácticas, se realiza a través del denominado “test de superposición”[95].

 

Andrés Baytelman A., y Mauricio Dulce J., al respecto escriben:

“¿Cuál es el test para evaluar la calidad de una proposición fáctica?

 

“El test de la superposición: mientras más esté mi contraparte en condiciones de superponer a esa misma proposición fáctica otra interpretación al menos igualmente razonable y creíble de esos hechos más débil es ella” (…)

 

“(…) desde luego, la fortaleza o debilidad de una proposición fáctica no puede evaluarse respecto de cada una de ellas individualmente considerada, sino de todas ellas sopesadas, unas con otras, tanto en relación con las propias como con las de la contraparte”.

 

“Así, proposiciones fácticas que pueden parecer en principio muy fuertes, pueden tornarse muy débiles bajo el test de la superposición cuando aparecen en el relato otras proposiciones fácticas que ofrecen versiones igualmente razonables” (…)

 

“Como dijimos algunas líneas atrás, la prueba recae sobre las proposiciones fácticas” (…) “También la prueba puede ser fuerte o débil” (…) en el caso de la prueba el test es el de la credibilidad”.

 

“De suerte, es posible que, tengamos proposiciones fácticas muy fuertes, pero respecto de las cuales contamos con prueba muy débil” (…)

 

“En otras ocasiones la situación será la inversa: dispondremos de una prueba muy poderosa, que acreditará sin embargo proposiciones fácticas muy débiles. En ninguna de estas dos situaciones parece una opción razonable para el abogado gastar recursos de litigación”[96].

 

Luego, de la evaluación cualificada mediante el ejercicio de superposición, si uno de los adversarios dispone de ventajas significativas en la acreditación probatoria de las proposiciones fácticas, en un análisis prospectivo se podrá afirmar, en borrador, quien va ganando.

 

Como ocurre en el ajedrez en el juego de finales, el interrogante acerca de ¿Quién dará el jaque mate? en el juego de finales del juicio oral, también, surgen las preguntas acerca de: ¿Quién demostrará la teoría del caso? y ¿Cuál será la teoría del caso que dará el jaque mate?

 

Esas respuestas tan solo serán dables advertirlas después de los alegatos finales, dependiendo de la persuasión[97] que hayan logrado los oponentes en sus intervenciones orales.

 

En ese horizonte, el valor relativo del material probatorio en la teoría del caso depende de la cualificación de las fichas probatorias y sus contenidos, de la prueba de superposición, de la persuasión[98], impacto y receptividad que logren los jugadores adversariales en sus alegatos finales.

 

Así pues, será en el curso de los alegatos finales en donde se podrá advertir ¿Quién dispone de las fuerzas probatorias y argumentales mejor preparadas y puestas en una posición inequívoca acusatoria o inequívoca de defensa?

 

Y, es en el desarrollo de esa dialéctica de argumentos afirmativos y de refutación[99] en donde se podrá advertir ¿Quién domina más territorio? Si el Rey de la presunción de inocencia se halla en peligro de jaque mate, si el acusado logrará las “tablas” en una absolución por In dubio pro-reo, o en una condena degradada, si la Defensa logrará el jaque mate de la teoría del caso acusatoria y su defendido logrará la absolución total o parcial.

IV. La Fase de apertura en La Teoría Del Caso.

 

Acerca de la fase de apertura de la partida de ajedrez, el maestro Kasparov, escribe:

 

“La apertura es la fase de la partida en la que se diseña la batalla”.

 

“Los peones fijan los contornos de una estructura, las piezas abandonan la segunda línea y toman posiciones hostiles o defensivas”.

 

“Según la definición estándar, el final de la apertura llega cuando el rey se enroca en el centro para ponerse a cubierto y las piezas abandonan sus casillas iniciales” (…)

 

“La apertura es mucho más que una movilización trivial de las fuerzas”.

 

“Establece que tipo de batalla se prepara, y es la primera y mejor oportunidad de conducir la partida hacia los terrenos en los que estamos mejor equipados para luchar que nuestros adversarios”.

 

“En la apertura, se trata de sentar las bases del tipo de fase intermedia que deseamos jugar”.

 

“También significa maniobrar para conseguir el tipo de partida que nuestro rival no desea jugar”[100].

 

Así, como ocurre en el ajedrez en donde la apertura es la fase de la partida en donde se diseña la batalla[101] a través del movimiento de peones mediante los cuales se fijan los contornos de una estructura con miras al control del centro del tablero y los flancos:

 

Con la teoría del caso ocurre igual, pues al concebirse la estrategia a partir de los elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones obtenidos o conocidos:

 

De acuerdo con ese conocimiento se elige la apertura, se eligen las proposiciones fácticas relevantes que fijarán los contornos de la estructura de defensa, acompañados de las clavadas de alfiles sustanciales relacionados con la teoría del delito que se utilizarán, luego de la formulación de imputación, en la audiencia en donde se discute la imposición o no de medida de aseguramiento.

 

Con la apertura de la teoría del caso, preparada hacia la audiencia en donde se define la imposición de medida de aseguramiento, se fijan las bases y se establece cual es el tipo de batalla que se prepara para disputar a mediano y largo plazo, incluidos los escenarios visualizados del recurso extraordinario de casación penal.

 

En efecto, en esa audiencia se permite a la Defensa la controversia pertinente, y constituye la primera oportunidad de conducir la partida adversarial hacia los territorios sustanciales en donde la Defensa se halla mejor equipada para luchar contra el adversario acusatorio.

 

Es pues, en la apertura de la teoría del caso en donde se sientan las bases del tipo de fase intermedia que la Defensa desea jugar a partir de la fase de acusación, descubrimiento probatorio, y en la fase final del juicio oral.

 

Luego de la formulación de imputación, en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento por parte del Fiscal, después de su intervención, conforme al art. 306 de la Ley 906 de 2004[102] se permite a la Defensa la controversia pertinente.

 

En ese horizonte, en la apertura de la teoría del caso de la Defensa, en lo correspondiente a las Contro=Versias o refutación pertinente, puede referirse a las siguientes tácticas, entre otras:

 

(i). A presentizar ante el Juez de Garantías, que los argumentos utilizados por el Fiscal y mediante los cuales atribuyó un dispositivo amplificador del tipo a título de autoría o participación, no se configuran como inferencia razonada ni deductiva, sino como enunciados conjeturales, basados en suposiciones sin acreditaciones probatorias. En efecto, todo lo que se afirme como imputación o acusación, debe hallarse fundado en soportes probatorios, y lo que carezca de respaldos probatorios, para nada merece el calificativo de argumento inferenciado, pues la inferencia razonable tocante con imputación de un dispositivo amplificador del tipo a título de autoría o participación, nunca se resuelve en enunciados o escuetas afirmaciones, y pare de contar.

 

(ii).  A presentizar ante el Juez de Garantías, que los argumentos utilizados por la Fiscalía y mediante los cuales atribuyó una adecuación típica no se configuran como inferencia razonada[103] ni deductiva, sino como enunciados conjeturales[104], basados en suposiciones sin acreditaciones probatorias.

 

En efecto, frente a elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones que no revelen, muestren ni den a conocer la adecuación de conducta al tipo singular, o ante la ausencia de soportes probatorios, en manera alguna podrá hablarse de inferencia razonable, en cuyo evento se tratará tan sólo de un enunciado de nomen iuris o de simple nombre específico lanzado al aire, mediante el cual no es dable construir ninguna formulación de imputación.

 

De otra parte, las aperturas de defensa pueden incluir tácticas de refutación de tipo objetivo, refutaciones estructurales, esto es, controversias referidas a imputaciones jurídicas desacertadas, las cuales pueden apuntar:

 

(i).  A presentizar la ausencia de adecuación de la conducta corporal al dispositivo amplificador del tipo a título de autoría o participación imputada,

 

(ii).  A presentizar la degradación de una modalidad de autoría hacia la complicidad,

 

(iii).  A presentizar la ausencia de la adecuación típica imputada, 

 

(iv).  A presentizar que los elementos facticos y probatorios no se recogen en la imputación jurídica, sino en otra adecuación típica menos gravosa, 

 

(v). A presentizar la ausencia de adecuación de la conducta al tipo de agravante genérica o específica, atribuidas,

 

(vi). A presentizar la concurrencia de una atenuante genérica o especifica.

 

A su vez, la apertura de la teoría del caso como táctica de refutación puede orientarse a poner de presente los siguientes aspectos:

(i).  A poner de presente ante el Juez de control de garantías, que la imputación jurídica del dispositivo amplificador del tipo a título de autoría o participación atribuida por el Fiscal, y por la cual solicitó medida de aseguramiento, no se deriva ni desprende de la imputación fáctica ni de los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informaciones de las hizo referencia el Fiscal, como soportes. 

 

(ii).  A poner de presente ante el Juez de control de garantías que la adecuación de la conducta a la estructura del delito por la cual el Fiscal solicitó medida de aseguramiento al imputado, no se recoge ni refleja en los elementos materiales, evidencias físicas o informaciones argüidos como soportes probatorios.

 

(iii).  A presentizar la incongruencia[105] entre la imputación fáctica y la jurídica, traducida en indebida aplicación sustancial o en falta de aplicación sustancial.

 

La incongruencia entre la imputación fáctica y la jurídica, también, se configura cuando el Fiscal modifica los hechos atribuidos en la imputación y, con base en nuevas proposiciones fácticas o adicionadas solicita la imposición de medida de aseguramiento, o cuando omite mencionar alguna circunstancia de atenuación especifica relacionada en la formulación de imputación, y sin ella solicita la imposición de medida de aseguramiento[106].

 

De otra parte, la incongruencia se comprende mejor si se la considera en sus versiones negativas, esto es, en las versiones de incongruencia incompleta[107] e incongruencia sobreabundante[108].

 

(iv).  A presentizar la duda probatoria[109], bajo la comprensión que el escenario de discusión del In dubio pro-reo a favor del imputado, no es de exclusividad en el juicio oral.

 

(v).  A presentizar la prohibición de doble incriminación, la cosa juzgada[110] y el Non bis in ídem[111].

 

(vi).  A presentizar la prescripción de la acción penal.

 

(vii). A presentizar errores en la formulación de imputación por ausencia de hechos jurídicamente relevantes[112].

(viii).  A presentizar la formulación de imputación, derivada de imputaciones alternativas ambiguas, inciertas, indeterminadas, o anfibológicas respecto: (a). del tipo objetivo, (b). de los tipos genéricos o específicos de atenuación o agravación), (c). respecto del tipo subjetivo, (d). respecto de los dispositivos amplificadores del tipo a título de autoría o participación, y (e). respecto de los delitos conexos[113].

 

De otra parte, impuesta la medida de aseguramiento, la Defensa puede optar por:

 

(i).  Presentar evidencias sobrevinientes, las cuales suscitan y justifican la revocatoria de la medida de aseguramiento[114]

 

Como se observa, en los anteriores eventos, entre otros, de apertura de la teoría del caso, se integra la ecuación: Teoría del delito aplicable a = La Conducta (acción y comunicación u omisión) consciente y voluntaria, objeto y tema de prueba en la decisión.

 

Y, como se observa, la apertura de la teoría del caso en la audiencia en la que se discute la imposición de medida de aseguramiento es mucho más que una movilización trivial de fuerzas, y es mucho más que la simple alegación de la no concurrencia de los fines constitucionales establecidos en el art. 308 de la Ley 599 de 2004.

 

X. La Fase Intermedia en la Teoría Del Caso.

 

Acerca de la fase intermedia de la partida de ajedrez, el maestro Kasparov, escribe:

 

“El arte nace de un conflicto creativo”

 

“Hemos llegado a la fase intermedia de la partida, cuando entran en juego las fuerzas respectivas. Es el momento de que las fuerzas se enfrenten y se vierta la sangre. En la fase intermedia de la partida se producen los encontronazos”.

 

“Superada la apertura, es poco usual que un jugador esté exactamente donde desea estar, y es casi imposible que ambos jugadores estén satisfechos.

 

“Nuestro rival siempre contrarresta e interfiere en nuestros planes y viceversa. Eso significa que siempre son necesarias nuevas evaluaciones, procesar de nuevo los informes que llegan desde el frente”.

 

“Incluso si ya hemos estado en una posición idéntica, es esencial evaluarla otra vez, porque nuestro adversario también es consciente de que ha hemos estado ahí antes y puede tener alguna treta preparada”.

“También debemos estar atentos por si se produce la necesidad de actuar de inmediato”.

 

“Todos los factores que elevan el ajedrez a la categoría de arte proceden de la fase intermedia. Una apertura mal preparada puede repararse gracias a una táctica brillante. El colapso total esta agazapado en cualquier esquina si las piezas maximizan su potencial dinámico. Es la fase de ataque y la batalla por la iniciativa es primordial”[115].

 

Tal cual, como ocurre en el ajedrez, en el proceso penal superada la fase de apertura se llega a la fase intermedia de la partida, cuando entran en juego las fuerzas respectivas.

 

Es en la fase intermedia de la audiencia de formulación de acusación, audiencia de descubrimiento de medios de convicción con vocación probatoria, en la audiencia preparatoria, en la enunciación por parte de los adversarios de la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia de juicio oral, y en la solicitud de decreto y practica de pruebas, donde se producen los encontrones entre la acusación y la Defensa.

 

En efecto, las iniciales pugnas pueden presentarse en el curso de la audiencia de formulación de acusación en donde se le concede el uso de la palabra a las partes, para que expresen las causales de nulidades, causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, y las observaciones sobre el escrito de acusación[116], acerca de los puntos en los que no reúne los requisitos establecidos en el art. 337, en el objetivo de que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.

 

En ese horizonte, la teoría del caso de la Defensa en el juego intermedio de la acusación podrá referirse a las siguientes tácticas reactivas, entre otras:

 

(i).  A presentizar la nulidad derivada de la ilicitud o ilegalidad de la forma como se obtuvieron algunos elementos materiales, evidencias físicas, con miras a su exclusión[117].

 

De otra parte, la Defensa, en la audiencia preparatoria, podrá referirse las siguientes tácticas, entre otras:

 

(i).  A poner de presente que el descubrimiento de los elementos probatorios, y su puesta a disposición en el plazo máximo de tres (3) días por parte de la acusación (art. 344) no fue completo[118] (art. 356.1),

 

(ii).  A solicitar al juez a que imponga la sanción (art. 346) de rechazar los elementos probatorios que debieron descubrirse y no se descubrieron, con la consecuencia de que no puedan aducirse al proceso ni convertirse en prueba[119], ni practicarse durante el juicio, salvo que se acredite que su descubrimiento se omitió por causas no imputables a la parte afectada[120].

 

(iii).  A enunciar la totalidad de las pruebas que hará valer en la audiencia del juicio oral.

 

(iv).  A poner de presente al momento del descubrimiento, que algunos de los actos de investigación de campo o técnico científicos orientados a acreditar las proposiciones fácticas de la Defensa, se hallan incompletos y pendientes de su producto final, asumiendo el compromiso de que una vez los obtenga, los exhibirá para que las partes tengan acceso a los mismos.

 

(v).  A poner de manifiesto las estipulaciones probatorias[121] acordadas con la Fiscalía para aceptar como probados alguno o algunos elementos de los hechos o sus circunstancias.

 

(vi).  A solicitar al juez, la exclusión de los medios de prueba peticionados por la acusación que resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetidos o encaminados a probar hechos notorios o que no requieran de prueba.

 

(vii).  A solicitar como prueba —no la admisión de una entrevista, exposición, informe pericial o informe de investigador de campo—, sino el testimonio del testigo entrevistado, el testimonio del perito quien rindió el informe pericial[122], o el testimonio del investigador de campo, para cumplir con la acreditación[123].

 

(iii).  A solicitar que se autorice y admita la incorporación de algún elemento material probatorio o documento[124] entendido como mejor evidencia[125], a través de un testigo[126] medio o instrumental[127].

(iv).  A sustentar con cargas argumentativas[128] conforme al art. 375[129] de la Ley 906 de 2004 que los medios de convicción solicitados son útiles, admisibles, conducentes y pertinentes[130].

 

(v).  A conjurar las oposiciones[131] de la Fiscalía, de otros sujetos procesales y las decisiones del Juez que pretendan oponerse al decreto y practica de las pruebas solicitadas[132].

 

Como se observa, es en la fase intermedia vista, donde se producen los encontronazos entre la Fiscalía, otros sujetos procesales, y la Defensa.

 

Superada la decisión del juez acerca del decreto y practica de pruebas (art. 362), es poco usual que la Defensa se halle en el punto exacto en el cual desearía hallarse plantado, pues el Fiscal y otros sujetos procesales, como comportamiento general, apuntan a contrarrestar en los planes de la defensa y viceversa.

 

Lo anterior, significa que tras la decisión del decreto y practica de las pruebas, se hacen necesarias nuevas evaluaciones, para seguir pensando de modo estratégico y posicional en el tablero de ajedrez adversarial.

 

Así pues, todos los factores que elevan a la teoría del caso a la categoría de batalla por la iniciativa sustancial se comienzan a materializar en la fase intermedia del tablero acusatorio.

 

En ese horizonte, resueltas las impugnaciones contra el auto que decreta o niega la práctica de pruebas, y una vez concluida la audiencia preparatoria (art. 365), se avizora la fase final del juicio oral, esto es, la fase de las definiciones.

 

VI. La Fase final de la partida en La Teoría Del Caso.

 

Kasparov, al respecto escribe:

 

“Si ambos jugadores sobreviven a la pólvora y a las llamas, y la los envites y contraenvites de la fase intermedia, llegaremos a la fase final”.

 

“Muy apreciada por los escritores como metáfora, por ser obviamente la última fase, la fase final es el resultado del intercambio de piezas” (…)

 

“La fase final está totalmente abierta, y es aceptada por todo el mundo como básicamente un ejercicio matemático”.

“En el tablero apenas quedan piezas, y la imaginación se retira a un segundo plano”.

 

“En su lugar, aparece la precisión en el cálculo, indispensable en esta fase técnica”.

 

“No quiere decir que todo esté predeterminado. El resultado sigue siendo incierto y siempre existe la posibilidad de vencer al adversario”.

 

“Con un juego de calidad en ambas partes, la fase final puede avanzar hacia una conclusión lógica, o se pueden infligir o reparar daños”.

 

“También puede darse la trayectoria opuesta. Hay pocas cosas más amargas que jugar una apertura potente, una fase intermedia brillante, y luego ver evaporada la victoria por un movimiento equivocado en la fase final”.

 

“La aridez de la fase final, la falta de dinamismo lleva a menudo a errores por falta de oportunidades”.

 

“La fase técnica puede ser aburrida, porque hay pocas posibilidades para la creatividad, para el arte. El aburrimiento conduce a la complacencia y a las equivocaciones”.

 

“Los mejores jugadores de las fases finales se inspiran en los detalles, con la precisión adecuada”[133].

 

Tal cual, como ocurre en el ajedrez, en el proceso penal terminada la fase intermedia al concluir la audiencia preparatoria, las fichas probatorias de la acusación y las fichas de la Defensa se preparan para su práctica al interior del juicio oral.

 

La audiencia de juzgamiento o de juicio oral, constituye el escenario, por excelencia, en donde las proposiciones fácticas relevantes y acreditaciones probatorias de la teoría del caso se ponen a prueba a través de la oralidad, publicidad, inmediación y contradicción de las pruebas.

 

Instalado el juicio oral, tras la verificación de la presencia de las partes, si no hay declaración de culpabilidad del acusado (art. 367), tras la presentación —como deber— de la teoría del caso de la Fiscalía (art. 371) y la Defensa, si desea hacer lo propio[134], se abre la fase final como ejercicio de contradicción probatoria.

 

Una vez practicadas las pruebas, en el tablero del juicio oral no subsisten todas las proposiciones fácticas de la teoría del caso, sino tan sólo las que lograron acreditación a través de la credibilidad, y ante el evento de que la atipicidad de la conducta (art. 442) brote ostensible o manifiesta, el Fiscal o el Defensor podrán solicitar la absolución perentoria; movimiento mediante el cual se da jaque mate a la teoría del caso acusatoria, el cual se consolida cuando el juez de conocimiento resuelve sin escuchar los alegatos de las partes e intervinientes.

 

En caso contrario, la fase final se abre en toda su plenitud con los alegatos de los adversarios, quienes de cara a la sustentación de la teoría del caso se inspirarán en los detalles probatorios que acreditaron sus proposiciones fácticas, y con la precisión adecuada.

 

En la fase final del ajedrez oral, en el espacio de la práctica de pruebas, acorde con los criterios de apreciación del testimonio, de la prueba pericial y de la prueba documental, la Defensa mueve sus fichas teniendo en cuenta las condiciones que se presenten en el tablero adversarial, y con base en las oportunidades que surjan, apuntando a una cuadratura de propósitos, así:

 

(1).  En función de la defensa y acreditación probatoria, con credibilidad y suficiencia, de sus proposiciones fácticas,

 

(2).  En función del ataque sin anestesia, de cara a la reducción, minimización del impacto, jaque mate o puesta en duda de las proposiciones fácticas y acreditaciones probatorias de su oponente,

 

(3).  Sacando ventaja, de las oportunidades tácticas, a partir de los errores en los que incurran los testigos adversos, los cuales no se pueden desaprovechar[135], porque si se dejan pasar se corre el riesgo de que el desarrollo del juicio oral se vuelva y resulte en contra de la Defensa, casi con total seguridad, y

 

(4).  Teniendo en cuenta al factor —movimiento único—, esto es, el que tiene la potencialidad de salvarlo del jaque mate.

 

En ese ejercicio de acreditación y contradicción probatoria, la defensa técnica puede optar por las siguientes tácticas reactivas y pro—activas:

 

(i).  A interrogar testigos, y como interrogatorio directo se limitará a preguntarles sobre los aspectos principales de la controversia, esto es, acerca de los hechos objeto del juicio y objeto de prueba (art. 391[136]), o los relativos a la credibilidad de otro declarante.

 

(ii).  A interrogar a un testigo cuya practica se hubiera solicitado, en el objetivo de impugnar la credibilidad de otro testigo.

 

(iii).  A contrainterrogar[137] a un declarante, en cuyo evento podrá formular preguntas que se limitarán a los temas abordados en el interrogatorio directo, las cuales sean funcionales al componente jurídico de la teoría del caso.

 

(iv). A contrainterrogar[138] a un declarante o la víctima[139] en el propósito de impugnar su credibilidad derivada de: 1.- enunciados inconsistentes[140], 2.- contradictorios[141], 3.- inverosímiles[142], 4.- mediante el uso de tratados[143], 5.- por ausencia de capacidad para percibir, recordar o comunicar, cualquier asunto sobre la declaración[144], 6.- existencia de cualquier tipo de perjuicio, interés o motivos de parcialidad[145], 7.- manifestaciones anteriores del testigo[146], incluidas las hechas a terceros, entrevistas, exposiciones[147],  8.- declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de garantías, 9.- derivadas de mendacidad[148] o del comportamiento del testigo durante el contrainterrogatorio.

(v).  A solicitar al Juez de conocimiento en el curso de la práctica de pruebas, se practiquen pruebas de refutación[149].

Como se observa, en la fase final del ajedrez adversarial, en el espacio de la práctica de pruebas, la imaginación se retira a un segundo plano, y en su lugar aparece la precisión del cálculo, indispensable en la forma de interrogar, contrainterrogar (con preguntas, insístase, funcionales al componente factico y jurídico de la teoría del caso), en la forma de impugnar la credibilidad de testigos, y de solicitar pruebas de refutación.

Ahora bien, culminada la práctica de pruebas, no se puede decir que el resultado final se halle predeterminado, pues se abre el espacio para los alegatos de conclusión (art. 443[150]), y el resultado sigue siendo incierto, toda vez que dependerá de la persuasión que logren los oponentes en sus intervenciones orales, y todo caso, siempre, existirá la posibilidad de vencer al adversario.

 

En los alegatos de conclusión, la fase final puede avanzar hacia una conclusión consecuente con la potencia de las proposiciones fácticas y las acreditaciones probatorias que la Defensa hubiese logrado, y consecuente con el desinfle de las proposiciones fácticas y ausencia de acreditaciones que se le hubiesen mermado o desmoronado a su oponente acusatorio.

 

Pero, también puede darse una trayectoria opuesta, esto es, que no obstante la Defensa haber jugado una apertura potente, una fase intermedia brillante en la fase de la audiencia preparatoria, vea evaporada su victoria a consecuencia de una pregunta equivocada en los interrogatorios, contrainterrogatorios, o a un movimiento desacertado en los alegatos de conclusión.

A manera de síntesis, sin detenernos en glosas acerca de lo que constituyen los alegatos de conclusión[151], y a los temas que pueden ser materia de las tácticas de argumentación o de refutación los cuales se elaboran, sustentan y desarrollan conforme a dialécticas de lo concreto de la conducta o conductas objeto de prueba; dígase que, así como ocurre en el ajedrez, en el juicio oral, en los alegatos de conclusión, los mejores jugadores del ajedrez adversarial se inspiran en los detalles y con la precisión adecuada.

 

germanpabongomez

El Portal de Shambhala

Bogotá, febrero de 2022

 

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[1] “Por eso, se puede afirmar que la teoría del delito se ve integrada en la teoría del caso, dado que permitirá que el profesional en el Derecho conozca e identifique las relaciones o identidades normativas de los enunciados facticos, es decir, la relevancia jurídica —en concreto para el Derecho penal—de los hechos”. Hesbert Benavente Chorres, La aplicación de la Teoría del Caso y la Teoría del Delito en el Proceso Penal Acusatorio. Barcelona: Editorial Bosch Procesal. 2011, p. 160.

 

[2] “La teoría del caso intenta constituirse en una suerte de plantilla a través de la cual el litigante invita a los jueces a mirar la realidad, o más propiamente, los hechos del caso, proveyéndolos de un lente para dar una lectura intencionada que permita explicar lo sucedido. La teoría del caso corresponde a la idea central que adoptamos para explicar y dar sentido a los hechos que se presentaran como fundantes de una historia, permitiendo dar cuenta de la existencia de una determinada teoría jurídica”. Rafael Blanco Suarez, Mauricio Decap Fernández, Leonardo Moreno Holman, Hugo rojas Corral, Litigación Estratégica. Santiago de Chile: Legal Publishing. 2008, p. 18.

 

[3] “La teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista” (…) “La teoría del caso es un ángulo desde el cual es posible ver toda la prueba; un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar la información que el juicio arroja, en términos tales que, si el tribunal contempla el juicio desde el sillón, llegará a las conclusiones que le estamos ofreciendo”. Andrés Baytelman A., Mauricio Duce J., ob. cit., p. 88.

 

[4] “La acción es, entonces acción y comunicación. Ambas se relacionan dialécticamente, de la misma manera que lo hace el sujeto con la sociedad. El hombre actúa e interactúa de acuerdo con lo que la sociedad le enseña y le exige y la sociedad actúa e interactúa con los sujetos de acuerdo con lo que estos le enseñan y le exigen. El ser humano vive y convive con los demás, actúa e interactúa, se comunica e intercomunica con los demás. No hay sociedad sin hombres, ni hombres sin sociedad, como dice Izuzquiza. El hombre es un animal social por naturaleza, recuerda Aristóteles”. Mario Salazar Marín. Panorama de Derecho Penal, V. I., Bogotá: Grupo Editorial Gustavo Ibáñez. 2017, p. 180.

 

[5] “En el ámbito del proceso, el contexto en función del cual se determina cuál es la descripción apropiada del hecho y, por tanto, cómo se define el objeto de la prueba, es el de la definición. La hipótesis que se asume aquí es, en efecto, que la determinación del hecho se sitúa en el interior de la decisión judicial y que la prueba está dirigida a la determinación del hecho. De esta hipótesis se deriva que el objeto apropiado de la prueba es el hecho que debe ser determinado, es decir, el hecho que es objeto de decisión”. Michele Taruffo. La Prueba de los hechos. Madrid: Editorial Trotta, Cuarta edición. 2011, pp. 95 y 96.

 

[6] “En términos sencillos, la teoría del caso consiste en la historia lógica y persuasiva sobre la ocurrencia de un determinado evento y sus consecuencias legales. Según Palmer, toda teoría del caso resulta de la combinación de dos aspectos: el caso (qué sucedió) y la teoría (cuál es la consecuencia jurídica de ello”. César Higa Silva, Litigación, Argumentación, y Teoría del Caso. Lima: Ara Editores. 2016, p. 24.

 

[7] “Por eso, se puede afirmar que la teoría del delito se ve integrada en la teoría del caso, dado que permitirá que el profesional en el Derecho conozca e identifique las relaciones o identidades normativas de los enunciados facticos, es decir, la relevancia jurídica —en concreto para el Derecho penal—de los hechos”. Hesbert Benavente Chorres, La aplicación de la Teoría del Caso y la Teoría del Delito en el Proceso Penal Acusatorio. Barcelona: Editorial Bosch Procesal. 2011, p. 160.

 

[8] “(…) consideramos que la teoría del caso, como herramienta conceptual, tiene como importante virtud, el integrar modelos epistemológicos y herramientas cognitivas como la teoría del delito, empleando para ello los materiales básicos de trabajo de todo profesional del derecho, esto es, lo factico, normativo y probatorio”. Hesbert Benavente Chorres, ob. cit., p.18.

 

[9] “El ajedrez es un juego asombroso. Sus piezas de madera ya existen desde hace quince siglos y en lugar de aburrirnos ganan mayor popularidad. El progreso incesante de la cultura y el intelecto humano influye en el contenido de la lid escaqueada, la hace todavía más intensa, sutil, al mismo tiempo adecuada al carácter y particularidad de la fantasía creadora y el pensamiento del hombre contemporáneo”.

 

“Para la millones y millones de aficionados, el ajedrez sigue siendo un juego grato y ocio ameno. Ellos no se fijan altas metas deportivas: participan en torneos, analizan partidas, resuelven problemas y estudios. Pero no hay poca gente para la cual el ajedrez es la razón de su vida. Para esa gente, el tablero de 64 casillas es un campo de batalla, y la partida de ajedrez, arte enigmático y seductor”.

 

“En la rivalidad nacen joyas que excitan largo tiempo la imaginación, se forjan y doblegan caracteres”.

 

“¿Por qué amamos el ajedrez, ¿qué nos da este juego? Igual que muchos veo en la lid ajedrecística el modelo asombrosamente exacto de la vida humana con su lucha cotidiana, subidas y caídas. En el tablero de ajedrez tenemos posibilidad de guiar los acontecimientos, trazar planes y plasmarlos sucesivamente hasta el final. ¿Acaso no es análogo lo que hacemos cada día?

 

“El ajedrez le ayudará a forjar esos rasgos de carácter. La seguridad en sí, en sus fuerzas, que se adquiere después de dominar los secretos fundamentales del juego de ajedrez y obtener los primeros éxitos significativos en competiciones ¡Cuanto es preciso en la vida! (…)

 

“De modo que si usted quiere descifrar los secretos del juego de ajedrez no escatime tiempo. ¡Le deseo muchos éxitos!” Garry Kasparov, 24 Lecciones de Ajedrez. Madrid: Editorial Hispano—Europea. 2015, pp. 121, 122 y 123.

 

[10] “Para mí el ajedrez no es un juego, sino un arte. Y todo jugador de excepción dotado de disposiciones naturales tiene no sólo el derecho, sino el deber ineludible de considerarse artista”. Alejandro Alekhine, en su libro Legado, citado por Lorenzo Ponce Sala, en Teoría y práctica de los finales. Madrid: Editorial Hispano—Europea. 2004, p. 13.

[11] Garry Kasparov, Cómo la vida imita al ajedrez. Madrid: Editorial Debate. 2007, pp. 45, 47 y 48.

[12] “La ventaja se puede determinar como única grande e indivisible o como un conjunto de pequeñas. El objetivo de quien lleva la lucha de posiciones es acumular sistemática y regularmente ventajas, por más insignificantes que sean, y procurar convertir las variables en constantes; en caso opuesto, puede correr el riesgo de perderlas”. Alexander Kotov, Juegue como un Gran Maestro, 5ª edición. Madrid: Editorial Fundamentos. 1999, p. 31.

 

[13] “El litigante defensor trabajará… abordará el caso en cuestión, fundamentalmente, al utilizar la misma pauta de trabajo a la que recurrirá el fiscal. El defensor confeccionará la teoría del caso, analizará y tratará de prever como el fiscal presentará el caso ante el tribunal, para luego concentrarse en establecer y determinar cuáles son las debilidades que presenta ese esquema, pues serán precisamente esos puntos lo que la defensa explotará en juicio, sea a través de argumentaciones, objeciones, contra examen o por medio de evidencia propia presentada al efecto”.

 

“Al decir de Traversi la defensa se limitará a negar los cargos, confutando la credibilidad de las pruebas de cargo o la coherencia lógica del teorema acusatorio. Esencialmente esta estrategia tiende a demostrar o que las pruebas presentadas por la acusación en conjunto no son suficientes para convalidar la hipótesis acusatoria, o que las pruebas acusatorias no tienen valor de prueba, sino de simples indicios porque son susceptibles de múltiples interpretaciones, o, por último, que los datos probatorios son contradictorios entre ellos”. Leonardo Moreno Holman, ob. cit., pp. 57 y 58.

 

[14] “No luches contra tu adversario. - Cuando te opones de manera sistemática a todo lo que hace tu adversario acabas por convertirte en su víctima. Incluso tus victorias se convierten en derrotas, porque estas reaccionando como un mecanismo previsible y acrítico, haciendo todo lo contrario de lo que hace el”. Daniel Tubau, El arte del engaño, Los grandes libros de la estrategia china. Bogotá: Editorial Ariel. 2018, p. 538.

 

[15] “(…) la defensa no solamente debe ser reactivo, sino proactivo. ¿A qué nos referimos? Un pensamiento reactivo es aquel que gira en torno a reaccionar frente a la acción de alguien. Si el Ministerio Público solicita, como medida cautelar, la prisión preventiva, entonces la defensa argumentará las razones del por qué el Juez no debe imponer semejante medida cautelar”

 

“La defensa reactiva es aquella cuya actividad se reduce solamente a refutar los argumentos del Ministerio Publico, sin mayores aportes que el solo hecho de negar el sentido que dota autoridad ministerial a los datos de prueba” Hesbert Benavente Chorres, ob. cit., p.84.

 

[16] “Desde mi punto de vista, y siguiendo las ideas de Sun Tzu, el planteamiento y el diseño de un caso debe seguir los siguientes principios:

 

“Conócete a ti mismo: conoce las fortalezas y debilidades tanto de tu caso como de ti mismo. Es vital para un abogado conocer cuáles son los puntos fuertes y débiles de las hipótesis que maneja, a efectos de que pueda concentrar toda su argumentación en los puntos fuertes y reducir al mínimo los puntos débiles de su caso y prever las posibles respuestas que dará ante los ataques que pueda recibir sobre ese flanco. Asimismo, el abogado debe conocer los intereses de su cliente; hasta donde está dispuesto a llegar en el caso y cuáles son los riesgos que aceptaría. En otras palabras, el abogado debe conocer a profundidad los intereses de su cliente, dado que, en última instancia, es este último quien tomará las decisiones trascendentales del caso”.  César Higa Silva, Litigación, Argumentación, ob. cit., p. 22.

 

[17] Conoce a tu contraparte: conoce las fortalezas y debilidades de tu contraparte como de su caso. Al igual que en el punto anterior, el abogado debe conocer cuáles son los puntos fuertes y débiles de la teoría que podrá plantear su contraparte, cuáles son las posibles respuestas que podrá emplear para atacar dicha teoría, hasta donde estaría dispuesto a llegar su contraparte y que riesgos podría asumir en la disputa del caso. También debe conocer, hasta donde sea posible, los intereses y la psicología de su contraparte, dado que ello le permitirá anticipar sus movidas, los riesgos que ella estaría dispuesta a asumir, y dependiendo de ello, explorar las diversas posibles soluciones a su caso: una negociación, conciliación, un juicio”. César Higa Silva, Litigación, Argumentación, y Teoría del Caso, ob. cit., p. 23.

 

[18] “Como cualquier explorador, primero debemos planificar la ruta. Luego organizar nuestros recursos, darles el rumbo adecuado, decidir lo que necesitamos y despojarnos de todo lo superfluo. Una vez en camino, hemos de seguir nuestra táctica con ojo avizor, sin retroceder frente al conflicto, a menos que estemos seguros de que es lo que más nos conviene. No debemos permitir que la alerta frente a los peligros y las oportunidades nos distraiga de nuestra ruta. Debemos ser conscientes de cualquier cambio de escenario, aprovechando esos cambios como factores positivos, y sacar provecho de las nuevas condiciones”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 336.

[19] “Concentrarnos en nuestros propios pecados es, desde luego, difícil, igual que es doloroso examinar nuestros defectos y errores. A nadie le gusta revivir complicados reveses, pero a la larga entenderemos que analizarlos es esencial”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 241.

[20] “Conócete a ti mismo y a tu adversario, las fortalezas y las debilidades. - “Es uno de los consejos más célebres del Maestro Sun, que como es obvio recuerda al consejo que suele atribuirse a Sócrates pero que estaba inscrito en el templo de Apolo en Delfos, y que también se atribuye a la sacerdotisa Femonoe, supuesta hija del propio dios. La tarea de conocerse a sí mismo pasa por un continuo examen introspectivo, pero también por una observación cuidadosa de lo que hacemos, que conviene registrar de alguna manera para no dejarnos engañar por los diferentes sesgos psicológicos. Esta observación meticulosa y desapasionada debe aplicarse también a los demás y a los adversarios en caso de enfrentamiento”. Daniel Tubau, ob. cit., p. 525.

[21] “Piensa en cómo lo imposible podría convertirse en posible. - No consideres algo imposible sin haberlo examinado a fondo. Nuestra tendencia natural instintiva e intuitiva nos hace descartar de antemano muchas contingencias, considerándolas imposibles. Sin embargo, muchas de ellas no son imposibles si se examinan en detalle o desde otro punto de vista o perspectiva. Muchas veces, la calificación de imposible procede de un error de observación o método, o puede estar causada por nuestros prejuicios”. Daniel Tubau, El arte del engaño, ob. cit., p. 537.

 

[22] “No te dejes llevar por los prejuicios y las ideas aprendidas. - Los prejuicios nos impiden ver lo que tenemos delante tal cual es. Es cierto que muchos prejuicios nacen de la experiencia, pero cada nueva situación es siempre una nueva situación, que debe examinarse teniendo en cuenta la experiencia adquirida y al mismo tiempo, considerando que podría suceder algo diferente. Hay muchos tipos de prejuicios o sesgos que nos influyen. Francis Bacon, por poner un ejemplo, distinguió entre cuatro clases de prejuicios o ídolos: los ídolos de la tribu, los del teatro, los del foro y lo de la caverna”. Daniel Tubau, ob. cit., p. 532.

 

[23] “No confíes a ciegas en tus propias opiniones y mucho menos en tus propias estadísticas. - Existen muchísimos sesgos psicológicos de los que no somos conscientes y que estropean la observación más atenta. Por ejemplo, está demostrado que creamos recuerdos falsos, por lo que incluso el convencimiento absoluto de que algo lo hemos visto o vivido puede no ser cierto. La estadística es sin duda uno de los instrumentos más increíbles creados por la humanidad, pero hay que saber aplicarla bien”. Daniel Tubau, El arte del engaño… ob. cit., p. 530.

 

[24] “Siempre ocurre lo inesperado: prepárate para lo imprevisible. - No improvises la improvisación. En muchas ocasiones tendrás que improvisar ante una nueva situación, pero las mejores situaciones surgen cuando hemos ensayado o previsto cualquier situación imaginable. Nuestra obligación es prepararnos para todo aquello que no se puede prever. Lo imprevisible es, por definición, todo aquello que no se puede prever, pero si es posible tener en consideración factores que parecen alejados de la situación actual. Un modo de hacerlo es recordar experiencias pasadas, otro revisar situaciones estratégicas históricas”. Daniel Tubau, ob. cit., p. 528.

[25] “El mismo Lasker decía que la posición nunca es tan mala como para no poder defenderse. No en balde dice el adagio ajedrecístico: <Nunca es tarde para rendirse>. La práctica muestra que por más desastrosa que sea la posición, siempre habrá posibilidad de enconada resistencia. La tarea consiste en hallar esa posibilidad”. Garry Kasparov, 24 Lecciones de Ajedrez, Editorial Hispano—Europea, Madrid, 2015, p. 92.

 

[26] “Es lo que llamamos una situación límite, cuando cualquier desliz puede ser fatal. La clave consiste en darse cuenta de la posición en la que nos encontramos, antes de seleccionar las opciones. ¿Con cuánto tiempo de análisis contamos? ¿Hasta qué punto es precaria la situación? ¿Estamos en un <todo o nada>, <correcto o erróneo>, o podemos escoger entre varias alternativas en función de nuestro estilo? Es cierto que a veces no conocemos la respuesta a esas preguntas antes de ir un poco más allá, pero normalmente nuestra intuición nos lo dirá, sino tomamos la molestia de preguntárselo”. Garry Kasparov, Cómo la vida imita al ajedrez, ob. cit., p. 211.

 

[27] Garry Kasparov, ob. cit., Madrid, 2007, pp. 40 y 41.

 

[28] Estoy firmemente convencido de que el ajedrez, hasta cierto punto, es un modelo de la vida y en este juego también tiene importancia saber planear”.

 

“¿Qué es el plan de la partida de ajedrez? Un orden meditado de acciones para lograr determinado objetivo, un orden que considera la situación real en el tablero y que se corrige permanentemente según el proceder adversario del juego”.

 

“La partida generalmente se distingue por la aplicación de varios planes. Al principio, desarrollo de la apertura, según determinado esquema, poniendo en juego las piezas con el propósito de obtener supremacía en algún sector del tablero”.

 

“Después, gradual aumento de la posición para lograr ventajas posicionales o materiales concretos en medio juego. Por último, materialización reflexionada de la superioridad en la fase final del juego medio para alcanzar tal correlación de fuerzas donde la resistencia de uno de los bandos sea útil”. Garry Kasparov, 24 Lecciones de Ajedrez, ob. cit., p. 61.

 

[29] “Hay que hacerse con esta regla indiscutible: No se puede jugar al ajedrez sin plan. Un ajedrecista prudente dice: Todo plan racional de juego nos convierte en héroes y la carencia de cualquier plan con transforma en torpes pusilánimes. Y otro le contesta: Es mejor trazar un mal plan de juego que no formar ninguno. Y un tercero interviene: Pierde aquel que juega sin un plan determinado. Por tanto, es preferible un plan erróneo o somero que ejecutar jugadas in motivos que lo justifiquen” (…) “El juego sin plan es nefasto; afirmación que podemos apoyar con un sinfín de ejemplos”. Alexander Kotov, ob. cit., p. 80 y 81.

 

[30] Leonardo Moreno Holman, Teoría del Caso, ob. cit., pp. 28 y 29.

[31] “Cuando decimos que la litigación de juicios es un ejercicio estratégico no queremos implicar ninguna versión de “diez recetas para engañar al tribunal”. Todo lo contrario: queremos decir que si ese tribunal tiene alguna chance de dar con lo que realmente ocurrió —de dar con la verdad— ello depende de que las partes puedan presentarle un relato coherente, claro, completo y creíble acerca de los hechos”. Andrés Baytelman A., Mauricio Duce J., ob. cit., p. 78.

 

[32] “Debemos encontrar un equilibrio entre decidirnos demasiado pronto y no decidirnos nunca, hasta que ya sea demasiado tarde. No es necesario subvertir nuestra forma de pensar, aunque sea posible hacerlo. Si somos conservadores por naturaleza, tenderemos a la primera opción. Si somos impulsivos, escogeremos de acuerdo con el segundo modelo. Nuestro objetivo es tener en mente cuáles son nuestras tendencias para controlarlas. Si somos prudentes debemos asegurarnos de detenernos un momento a considerar un par de opciones nuevas, antes de llevarlas a cabo. Si somos imprudentes, debemos forzarnos a seleccionar y reducir las opciones desde el principio. Recordando que en ambos casos ello requerirá un poco de tiempo extra, al menos hasta que adquiramos el hábito y desarrollemos un estilo más equilibrado”.

 

“Por supuesto, todos podemos actuar de un modo y otro según la ocasión: no existe una receta universal sobre el número de opciones a considerar, o hasta qué punto hay que analizar una alternativa u otra. Lo mejor que podemos hacer es conseguir el tiempo y la oportunidad de tomar la mejor decisión”. Garry Kasparov, ob. cit., pp. 203, 209 y 210.

 

[33] “Esta es otra lección que he aprendido del ajedrez: la flexibilidad es la prioridad máxima. Hay que hacer lo necesario para ganar, pero no se puede ganar cada partida practicando un juego agresivo. Hay que estar preparado para jugar un final aburrido si así lo dicta la estrategia”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 207.

 

[34] “He aquí una de las características que nunca debe olvidarse, pues si bien el planteo debe ser consistente y coherente de forma tal que pueda ser mantenido sin apartarse del mismo durante todo el juicio, y que todo lo que se realice debe hacerse en función del contenido de su versión, aun ante imprevistos, esta última posibilidad de imponderables muy frecuentes, debe también formar parte de su estructura, en el sentido de que su coherencia y consistencia sean rodeadas de un manto de resortes que amortigüen eventuales impactos. He aquí la flexibilidad, significando que el contenido armonio y coherente de la firme versión debe, no obstante tener previstas respuestas y refutaciones a cualquier circunstancia argumental o probatoria que sobrevenga imprevista durante el juicio oral y que pueda colocar en dudas la solidez de nuestro planteo”. Eduardo Jauchen, Estrategias de litigación… ob. cit., p. 311

 

[35] El estratega empieza con un objetivo para un futuro lejano y trabaja retrocediendo hasta el presente. Un gran maestro hace los mejores movimientos porque están basados en lo que quiere que suceda en el tablero, después de unos diez o veinte movimientos. Para ello no es necesario que calcule incontables variables de veinte movimientos. Evalúa cuál será su posición y establece una meta. Luego va paso a paso hasta conseguir su propósito”

 

“Esos objetivos intermedios son esenciales. Son los ingredientes necesarios para crear las condiciones favorables para nuestra estrategia. Sin ellos, estaremos intentando construir una casa empezando por el tejado. Demasiado a menudo señalamos un objetivo y nos dedicamos a él, sin tener en cuenta los pasos necesarios para alcanzarlo. ¿Qué condiciones deben cumplirse para que nuestra estrategia sea un éxito? ¿Qué debe cambiar y qué podemos hacer para introducir esos cambios?”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 42.

 

[36] Garry Kasparov, ob. cit., p.59

[37] Ibidem, ob. cit., pp. 43 y 44.

 

[38] “Son fuertes en la medida en que más satisfacen el elemento legal para el que fueron ofrecidas. Hay proposiciones fácticas que son tan fuertes, que ellas solas satisfacen el elemento completamente”. Hesbert Benavente Chorres, ob. cit., p. 51.

 

[39] “En cambio, la debilidad de una proposición fáctica tiene que ver con la ineptitud para satisfacer el elemento legal para el que fue ofrecida. La fortaleza o debilidad de una proposición fáctica no puede evaluarse respecto de cada una de ellas individualmente consideradas, sino de todas ellas sopesadas unas contra otras, tanto las propias como frente a las de la contraparte”. Hesbert Benavente Chorres, ob. cit., p. 51

 

[40] “El proceso de composición de un plan es artístico, y así, requiere imaginación inventiva, pero es parte orgánica del enjuiciamiento de la posición, y por ende resultado del mismo. Uno de los problemas del citado enjuiciamiento consiste en determinar los puntos débiles, tanto del campo adversario como del propio, por lo cual todo plan debe guardar relación con los puntos antedichos. Sobre este particular, el inigualable maestro en la confección de planes Manuel Lasker comenta: “Todo plan de juego debe basarse en el enjuiciamiento de la posición”. “Quisiéramos advertir otra circunstancia: al componer el plan de juego propio se debe considerar que el contrincante compone el suyo, es decir, considerar sus intenciones”. Alexander Kotov, Juegue como un Gran Maestro, ob. cit., p. 146.

 

[41] “Ahora bien, para cada proposición fáctica debe corresponder dos o más evidencias que la demuestren o nieguen. Y señalamos dos o más evidencias, porque si sus proposiciones lo sustentan en una sola evidencia, corre riesgos; por ejemplo, que no la ubique o halle, o bien si la encuentra, que su contraparte la destruya o que la información que posee no es la esperada. En todos estos casos, si no se cuenta con esa evidencia, no podrá demostrarse la configuración de la proposición fáctica planteada, y, por ende, de algún elemento de la teoría jurídica seleccionada. En cambio, si cada proposición descansa en dos o más evidencias, puede al menos confiar que si una de esas evidencias no es hallada o bies es destruida por la contraparte, le quedan las otras que darán veracidad a su proposición fáctica”. Hesbert Benavente Chorres, ob. cit., p.57.

 

[42] “Una proposición fáctica es una afirmación de hecho, respecto de mi caso concreto, que, si el juez la cree, tiende a satisfacer un elemento de la teoría jurídica. Dicho de otro modo, una proposición fáctica es un elemento legal reformulado en un lenguaje corriente, que se remite a experiencias concretas del caso, sobre las que un testigo puede declarar”. Andrés Baytelman A., Mauricio Duce J., Litigación Penal-Juicio oral y prueba, Reimpresión, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2018, p. 83.

 

[43] Leonardo Moreno Holman, La Teoría del Caso, ob. cit., pp.90, 91 y 92.

 

[44] Las proposiciones fácticas no son otra cosa que aseveraciones o afirmaciones sobre hechos que se relacionan con los elementos legales de nuestra propuesta jurídica. Constituyen una suerte de ideas fuerza de nuestra versión de los hechos. El conjunto de las proposiciones fácticas formuladas en juicio constituye nuestra teoría del caso. El éxito de la teoría del caso será en consecuencia de la demostración de nuestras proposiciones fácticas y el fracaso o refutación de las de nuestro oponente”. Luis Miguel Reyna Alfaro, ob. cit., pp. 193 y 994.

 

[45] Rafael Blanco Suarez y otros, ob. cit., pp. 24 y 25

[46] Garry Kasparov, ob. cit., pp. 52 y 53

[47] Garry Kasparov, ob. cit., p. 203.

[48] “Ya que inicialmente se concibe cómo será el juicio, pero este siempre está sujeto a un conjunto de avatares e imprevistos como todo proceso adversarial. La teoría del caso debe ser lo suficientemente flexible para adaptarse o comprender los posibles desarrollos del proceso sin cambiar radicalmente, porque el cambio de teoría del caso da al traste con la credibilidad de cualquier sujeto procesal”. Hesbert Benavente Chorres, ob. cit., p. 60.

 

[49] “De este modo, el mantenimiento del planteo debe ser conservado en cada acto, desde el alegato de apertura, en los interrogatorios y contrainterrogatorios a testigos y peritos, en las diligencias de inspección, exhibición de objetos y alegatos finales”.

 

“Cada pregunta, cada argumentación, o, en suma, todo lo que se haga durante el desarrollo del juicio debe ser realizado dentro de los términos de la estructura general del planteo del caso. Esto significa, además, que, ante cualquier imprevisto o dificultad, es desaconsejable intentar sortear el mismo mediante un apartamiento, por mínimo que sea, de la versión del planteo. Porque ello sería análogo a la falla de la máquina, que, aunque motivada por una pequeña pieza de su engranaje, siga funcionando, pero de modo imperfecto, nadie comprará esa máquina. Estos desperfectos asimilables a las flaquezas, dudas, desvíos apartamientos contradictorios, aunque mínimos de la versión del planteo, importarán una pérdida total de la credibilidad del litigante y el tribunal jamás comprara su versión”. Eduardo Jauchen, Estrategias de litigación… ob. cit., pp. 309 y 310.

 

[50] “Sólo una severa actitud auto—critica ayudara a un jugador a valorar sus puntos fuertes y débiles, y más tarde al proceso de perfeccionamiento del juego. Durante este proceso un jugador puede encontrar con que un aspecto de su juego se estanca, mientras que otros se van activando” (…) La revisión consiste en un análisis de todas las partidas que usted ha jugado desde el último examen, y en particular las partidas que perdió, las cuales deben ser examinadas con minuciosidad. Cada jugada debe ser estudiada escrupulosamente, los errores criticados y sacadas las conclusiones”. Alexander Kotov, Piense como un Gran Maestro, ob. cit., p. 179.

 

[51] “La tarea de la defensa necesariamente debe contar, al menos, con el servicio de un investigador, quien es el encargado de realizar el trabajo de campo y hacer las averiguaciones y entrevistas con los potenciales testigos que pueden servir a los intereses de verificar la teoría del caso”. (…)

 

“El abogado no puede fungir como investigador de su causa pues resultaría inhabilitado para seguir ejerciendo la defensa por convertirse en testigo de su pleito. El nuevo sistema acusatorio no permite que el abogado se proclame como defensor y, a su vez, como investigador de la misma defensa” (…)

 

“Los elementos materiales de prueba que han sido recolectados por el equipo de la investigación mediante el trabajo de campo deben ser sometidos a la evaluación y análisis de manera mancomunada con el abogado de la defensa. Si así se procede, se sacarán mejores conclusiones de la investigación, porque resultan adoptándose para la verificación de la teoría del caso aquellos elementos que la comprueban y desechándose los que no sirvan. Si surge la necesidad de replantear la teoría del caso, así deberá proceder el equipo”. Carlos Felipe Sánchez Lugo, Teoría del caso, ob. cit., pp. 40 y 41.

 

[52] “Sobre todo, debemos ser conscientes de todas las decisiones que tomemos. No solo evaluando siempre el futuro de nuestros actos, también mirando hacia atrás y analizando nuestras decisiones anteriores y la eficacia del proceso que nos llevó a tomarlas”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 337.

 

[53] “Saber por qué ganamos en tan crucial como saber por qué perdemos; lo contrario sería desperdiciar un valioso material de análisis. Cuestionar el éxito significa nuevamente plantear la que debería ser nuestra pregunta favorita ¿por qué? Hay que ser brutalmente objetivos con nuestros triunfos, porque en caso contrario nos deslizaríamos peligrosamente hacia el estancamiento”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 241.

 

[54] “No presumas de tus éxitos. - Ten cuidado con la vanidad (…) porque la presunción te afectará psicológicamente, aunque no seas del todo consciente de ello, y hará que estés menos alerta o sufras una decepción”. Daniel Tubau, El arte del engaño, ob. cit., p. 527.

 

[55] “Descubrir los errores implícitos en nuestros éxitos es aún más difícil. Nuestro ego desea creer que hemos vencido de forma brillante frente a un duro oponente, no que hemos tenido suerte, ni que nuestro rival ha dejado pasar una serie de oportunidades, ni que las cosas podrían haber resultado de otro modo”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 241.

[56] Garry Kasparov, ob., cit., pp. 57 y 57.

 

[57] “La mejor jugada se busca teniendo en cuenta los siguientes factores: que satisfaga el objetivo propuesto, que concuerde con la distribución de piezas y peones y que no cause puntos débiles, los cuales pueden ser aprovechados por el contrincante para emprender un contraataque peligroso. Y se ejecutará en el tablero, si cumple esas condiciones”. Alexander Kotov, Juegue como un Gran Maestro, ob. cit., p. 132.

[58] Garry Kasparov, Cómo la vida imita al ajedrez, ob. cit., pp. 62, 63 y 65.

[59] “Ataca cuando el enemigo está en una posición desfavorable: en un mal terreno, cruzando ríos, organizándose, mal alimentado. - Observa y elige los momentos en los que tu adversario está en mayores dificultades. No desperdicies las buenas ocasiones para estar en ventaja”. Daniel Tubau, ob. cit., p. 529.

 

[60] “El ajedrecista más capacitado ataca y, por consecuencia gana. Su genio le da derecho a vencer en todas las partidas” (…) Steinitz formuló otro postulado muy importante: “Aquel que lleve la ventaja tiene no sólo el derecho a atacar, sino que debe hacerlo, en caso opuesto correrá el riesgo de perderla”. Alexander Kotov, Juegue como un gran Maestro. Madrid: Editorial Fundamentos, 5ª edición. 1999, pp. 25 y 26.

[61] “Las crisis son periodos de incertidumbre y sacrificios inevitables. Con el paso del tiempo, nuestros instintos interpretan nuestras experiencias y detectan la proximidad de tales momentos” (…) “el inicio de una crisis es algo que sentimos de manera instintiva, pero normalmente no conseguimos anticiparnos a ella, ni tratarla de un modo racional. Si estamos alerta, podemos reconocer los signos de peligro, tomas medidas para reducir los daños y aprovechar al máximo las oportunidades que pueden surgir de una crisis” (…)

 

“Las crisis nos ponen a prueba y nos permiten desarrollar nuestras capacidades y nuestros sentidos. No es pura bravuconería lo que lleva a algunos individuos a presionarse contantemente a sí mismos y quienes les rodean hasta el punto de crear un conflicto. Chateaubriand escribió que <los momentos de crisis hacen que la vida de un hombre sea más intensa. Debemos considerar esos momentos como un reto que nos permite revisar nuestras actuaciones, recordar nuestra última crisis y cómo la afrontamos” (…) “Provocar una crisis exige planearla perfectamente si pretendemos sobrevivir a sus consecuencias”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 321, 322 y 328.

 

[62] “Actúa en el momento oportuno: aprende a distinguir ese momento. - Este es un aspecto fundamental, quizás uno de los dos o tres aspectos más importantes. De nada sirve una estupenda estratagema, táctica o estrategia si no se aplica en el momento oportuno. Y de manera inversa una estrategia o una situación no muy favorable puede convertirse en ventajosa si se lleva a cabo en el momento preciso”. Daniel Tubau, ob. cit., p. 532.

 

[63] “No hay derecho o principio que justifique una pasividad de la defensa; lo único entendible es que sea consecuencia de su estrategia para con el caso, pero que encuentra como única razón de ser las equivocaciones del agente del Ministerio Publico que amerita el no desplegar un mayor esfuerzo por parte del abogado defensor. Pero ello no siempre va a ocurrir, uno no puede estar esperanzado en esperar la equivocación del otro para ganar”. Hesbert Benavente Chorres, ob. cit., p. 86.

 

[64] “Es aquella en que el defensor elabora frente al relato fáctico de la fiscalía un relato alternativo que competirá con aquél para obtener la convicción del tribunal; es el típico caso en que se cuenta con una coartada y la evidencia suficiente para acreditarla en juicio. Otro ejemplo sería la concurrencia de una eximente de responsabilidad penal como la legitima defensa. En cualquiera de esas hipótesis se generará un relato alternativo al del fiscal, es decir, la defensa del imputado dará vida a su propia teoría del caso (sic) propia. Señala Traversi que la defensa en este caso expondrá una reconstrucción de los hechos alternativa a la que mantiene la acusación, una contra hipótesis”. Leonardo Moreno Holman, ob. cit., p. 58.

 

[65] “La experiencia ha demostrado que en un número no despreciable de casos, el defensor conjuntamente con el imputado, lo que harán al determinar su estrategia para enfrentar el proceso será ampararse fundamentalmente en la presunción de inocencia y en que la carga de la prueba recae en juicio sobre el Ministerio Público, de manera tal que su labor será fundamentalmente, atacar aquellos puntos débiles de la teoría del caso fiscal, con la finalidad de introducir en el juzgador la duda razonable respecto de la versión de hechos de la fiscalía que lo lleve a absolver. En otras ocasiones, la defensa no discutirá el sustrato fáctico del caso, sino las consecuencias jurídicas que de esos hechos se desprenden, proponiendo que en el caso en concreto las consecuencias jurídicas planteadas por la fiscalía al tribunal no son las correctas”. Leonardo Moreno Holman, ob. cit., p. 57.

 

[66] “Crisis significa en realidad un momento crucial, un instante critico en el que hay mucho en juego y el futuro es incierto. Eso significa tanto peligro como oportunidad…” (…) “el mayor peligro reside a menudo en evitar por completo las crisis, lo cual suele significar únicamente posponerlas” (…)

 

“El campeón mundial Boris Spassky dijo una vez que <el mejor indicador del nivel de un ajedrecista es su capacidad para detectar el momento culminante de una partida>. Es virtualmente imposible jugar siempre los mejores movimientos, porque la exactitud está a expensas del tiempo y viceversa. Pero si podemos detectar los momentos clave, podremos tomar las mejores decisiones en los momentos más cruciales. Los movimientos que hacemos sobre un tablero de ajedrez no tienen ni mucho menos idéntica importancia y debemos fiarnos de nuestra intuición para que nos indique que aquí, en este preciso momento, necesitamos invertir un poco de tiempo extra porque la partida puede depender de esa decisión concreta”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 318.

 

[67] “Recuerda que tu enemigo puede ser tan buen estratega como tú. - No subestimes a tu enemigo. Todos los grandes estrategas pueden encontrarse con uno que los supera. Una buena práctica es ponerte en el lugar de tu enemigo, imaginar que él conoce todas tus intenciones y que sabe todo lo que vas a hacer, y entonces pensar cómo podría vencerte. Recuerda el teorema minimax, y piensa siempre en la mejor respuesta posible de tu adversario”. Daniel Tubau, ob. cit., p. 540.

 

[68] “Todo movimiento tiene varias respuestas posibles que debemos calcular, más luego las respuestas a dichos movimientos, y así sucesivamente” (…) “Solo excepcionalmente, las cosas se facilitan por la presencia de lo que llamamos un movimiento forzoso, cuando no existe más que una alternativa que no nos lleve al desastre; como, por ejemplo, cuando un jugador pone en jaque mate al rey rival, atacándolo directamente, cosa que limita terriblemente el número de respuestas, porque el rey no puede permanecer en jaque. Incluso en ese caso puede haber varias opciones. La pieza atacante puede ser capturada, una pieza de la defensa puede interponerse entre la atacante y el rey, o el rey puede huir”.

 

“Cuando se multiplican, tan rápidamente las posibilidades, es esencial limitar el número de movimientos del aspirante desde el principio, y en todos y cada uno de los movimientos. El abanico de opciones de <si esto, entonces aquello> debe recortarse de forma drástica o nunca profundizaremos lo suficiente en nuestro análisis para obtener algún resultado útil”

 

“Como de costumbre, nos enfrentamos al equilibrio entre la amplitud y la profundidad. Examinar cinco opciones distintas profundizando en dos movimientos no es ni mejor ni pero que considerar solamente dos opciones y analizar cinco movimientos; depende del problema, de la posición que tengamos entre manos”. Garry Kasparov, ob. cit., pp. 210 y 211.

 

[69] Las obras de interés en el proceso penal son desvalores de acción y desvalores de resultado, y como designios de verdad y conocimiento habrán de ser aprehendidas en sus aspectos esenciales, no esenciales, principales, accesorios, generales, particulares, singulares, nexos externos e internos, en donde el protagonista es el hombre y los procesos de acción u omisión exteriorizados en específicas circunstancias de espacio, modo, tiempo y lugar”. Germán Pabón Gómez, La cuestión de la verdad en el sistema acusatorio. Bogotá: Grupo Editorial Gustavo Ibáñez. 2019, p.23.

 

[70] “Una vez que se tiene una teoría del caso, la regla es casi absoluta: mi teoría del caso domina todo lo que hago dentro del proceso—particularmente dentro del juicio— y nunca, nunca, nunca, hago nada inconsistente con mi teoría del caso. Todas las proposiciones fácticas que intentaré acreditar en juicio, toda la prueba que presentaré para acreditar dichas proposiciones fácticas, todo examen, contra examen y alegato que realizo dentro del juicio están al servicio de y son funcionales a mi teoría del caso. De lo contrario, cada vez que me aparto de mi teoría del caso pierdo credibilidad, en un escenario donde “credibilidad” es el nombre del juego”. Andrés Baytelman A., Mauricio Duce J., ob. cit., p. 89.

[71] “Cuidado con el sesgo de éxito: el que algo haya funcionado en una ocasión no significa que funcionará siempre. - “Este es uno de los sesgos más peligrosos y se basa en una falacia lógica: observamos que muchos ejemplos de éxito contienen un mismo elemento y entonces inferimos que ese elemento ha sido la causa del éxito. Pero en muchas ocasiones, un examen atento nos revela que los ejemplos del fracaso también contenían ese elemento. El fracaso muchas veces comparte las mismas características que el éxito, así que hay que buscar la explicación en otra parte”. Daniel Tubau, ob. cit., p. 534.

 

[72] Garry Kasparov, ob. cit., p. 72

[73] Garry Kasparov, ob. cit., pp. 77, 79 y 80.

 

[74] “En el ajedrez, abarcar demasiado consiste en considerar todos los movimientos posibles, en lugar de reducir sensiblemente las opciones prácticamente desde el principio. Analizar absolutamente todas las posibilidades es un lujo que no podemos permitirnos en el limitado territorio del tableo, donde puede haber cinco o seis movimientos razonables en una posición determinada, aunque lo normal es que no hay más de dos o tres”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 208.

 

[75] “Por eso, es crucial tener al menos dos opciones en la cabeza desde el principio, y tiempo suficiente para considerarlas ambas. Dedicarnos a investigar más profundamente es otra alternativa, pero que puede dejarnos sin tiempo suficiente para analizar ninguna más, de modo que quedamos atrapados entre dos pautas negativa. Cuando nos demos cuenta, ya será demasiado tarde, ya no tendremos tiempo”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 209.

 

[76] “Con análisis superficiales no se pueden encontrar todos los puntos clave de una posición, pero querer analizar un gran número de posibles variantes puede tener malas consecuencias. Conozco jugadores que consideran un inmenso número de posibilidades. Luego, generalmente se apuran de tiempo, de esta manera pierden todos los frutos de su labor”. Alexander Kotov, Piense como un gran Maestro, ob. cit., p. 18.

[77] “La intuición y el instinto constituyen la base de nuestras decisiones, especialmente de las decisiones inmediatas que conforman nuestra cotidianidad. No necesitamos analizar por qué giramos a la derecha y luego a la izquierda de camino al trabajo, simplemente lo hacemos”.

 

“Un jugador de ajedrez puede detectar un simple jaque mate en tres movimientos sin dudarlo, aunque nunca haya estado en esa posición en su vida. Dependemos de esos modelos, igual que dependemos de nuestro sistema orgánico para seguir respirando”.

 

“No somos como las ballenas, que han de pensar casa vez que respiran”

 

“No queremos analizar todas las decisiones que tomamos, de modo que nos dejamos llevar por unas pautas que son fruto de la experiencia. Son atajos que no tienen vuelta atrás, siempre que se limiten a las funciones básicas. Los problemas aparecen cuando empezamos a confiar en esos modelos para opciones vitales más sofisticadas. Ello reprime la creatividad y nos conduce a una actitud de <un enfoque único> para tomar decisiones, y a aplicar los mismos modelos y soluciones de manera forzada para todos los problemas a los que nos enfrentamos”.

 

“Es difícil que nos demos la oportunidad de resolver los problemas de modo creativo si los afrontamos con soluciones repetitivas. Nuestros instintos se entumecerán poco a poco si todos los análisis acaban con la misma conclusión, una y otra vez. Lo que debería ser una búsqueda a la excelencia y la mejor solución acaba transformándose en una mentalidad de <eso ya me sirve>. Hemos de luchar por mantener la frescura, de manera que podamos seguir fiándonos y mejorando nuestro instinto, en lugar de caer en la rutina mental”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 211 y 12.

 

[78] Garry Kasparov, ob. cit., p. 85.

[79] Garry Kasparov, ob. cit., pp. 120 y 121.

 

[80] ¿Qué significan el análisis y valoración de la posición? El proceso cerebral del ajedrecista durante una partida de torneo nos trae a la memoria el trabajo que hace un químico cuando analiza las propiedades de una substancia desconocida” (…) “Tras haber formulado Mendeleiv la ley periódica de los elementos, el químico puede trabajar con mayor precisión: descomponer la sustancia en sus elementos, determina la cantidad de tal elemento y precisar el elemento que tiene delante”.

 

“El ajedrecista trabaja de modo parecido al químico” (…) ¿En qué elementos simples descompone el ajedrecista una posición cundo la valora? (…) “Nos parece que la siguiente lista que dividimos en ventajas constantes y ventajas variables, será lo suficientemente universal y completa, por cuanto incluye toda la variedad de partículas simples que constituye el fundamento de cualquier posición:

 

“Ventaja constantes: 1.- Superioridad material, 2.- Posición deficiente del rey contrario, 3.- Presencia de un peón pasado, 4.- Peones débiles, 5.- Casillas débiles, 6.- Debilidad de la periferia, 7.- Islotes de peones, 8.- Centro de peones sólido, 9.- Ventaja de la pareja de alfiles, 10.- Posesión de una columna abierta, 11.- Dominio de una diagonal abierta, 12.- Dominio de una horizontal.

 

“Ventajas variables: 1.- Posición desacertada de una pieza, 2.- Falta de armonía en la distribución de piezas, 3.- Superioridad en el despliegue de fuerzas, 4.- Presión en el centro ejercida por piezas, 5.- Superioridad espacial”. Alexander Kotov, Juegue como un Gran Maestro, ob. cit.,

[81] “Ser un escéptico no significa necesariamente ser paranoico: Lo esencial es no dar nada por supuesto y cuestionar las fuentes de información”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 204.

 

[82] “No te fíes de tu intuición, pero escucha lo que te dice. - La intuición es un mecanismo mental relacionado con los prejuicios y muy semejante. Por un lado, nos proporciona ideas que preceden de nuestras experiencias pasadas o del trabajo subterráneo de nuestro cerebro, pero, por otro lado, no funciona tan bien cuando nos hallamos ante una situación realmente nueva. Por eso conviene estuchar la intuición, pero también ponerla a prueba”. Daniel Tubau, ob. cit., p. 532.

 

[83] “El pensamiento piensa cuando corresponde a lo más merecedor de pensarse. Lo que debe pensarse se muestra en nuestro tiempo problemático en que nosotros todavía no pensamos (…)

 

“La afirmación queda formulada en los siguientes términos: lo que más requiere pensarse en nuestro tiempo problemático es el hecho de que nosotros no pensamos todavía. En el estado de un enfermo de gravedad, por ejemplo, lo que deja pensativo es lo que nos produce preocupación”. Martin Heidegger, Qué significa pensar, ob. cit., p. 27.

[84] Ver. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias: 7 de julio de 2008, Rad. 29374, 24 de septiembre de 2014, Rad. 43367.

 

[85] “El concepto de relevancia se basa en una conexión lógica entre el enunciado que expresa el resultado positivo esperado del medio de prueba y un enunciado acerca de la existencia de un hecho litigioso”. Michel Taruffo, La prueba. Madrid: Marcial Pons. 2008. p. 39.

 

[86] “Consideramos que la utilización de las categorías de lo total, lo completo, lo acabado, lo parcial, lo incompleto, lo inacabado, ofrecen y poseen mayores fuerzas explicativas que la utilización de prueba directa y prueba indirecta. Para el caso no se trata de una diferenciación formal, etimológica, ni de simple adjetivación.

 

“En efecto, en vía de la distinción no en cuanto forma, sino en cuanto a contenidos, consideramos que cuando se afirma que una prueba de naturaleza personal (testimonio, confesión, documental, técnico pericial) o material o evidencia da a conocer la conducta de investigación y juzgamiento en expresiones concretas de lo total, completo o acabado, o cuando en sentido contrario, revela, muestra o da a conocer expresiones parciales, incompletas o inacabadas de los componentes de la conducta punible:

 

“Esas expresiones de lo total, completo, acabado, lo parcial, incompleto o inacabado, proyectan mayores precisiones y comprensiones acerca de lo que se pone de manifiesto, lo cual no ocurre cuando se afirma que las pruebas de los hechos son directas o indirectas”. Germán Pabón Gómez, La cuestión de la verdad en el sistema acusatorio, ob. cit., pp. 153 y 159.

 

[87] Garry Kasparov, ob. cit., pp. 129 y 130.

[88] Ver. Luis Felipe Sánchez Lugo, Teoría del Caso, ob. cit., p. 30.

 

[89] Corte Constitucional, Sentencia C-536 de 2008.

 

[90] Ley 906 de 2004.- Articulo 282.- Interrogatorio a indiciado.- El fiscal o el servidor de policía judicial, según el caso, que tuviere motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que una persona es autora o partícipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputación alguna, le dará a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a declarar contra sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podrá interrogar en presencia de un abogado”.

 

[91] “Tanto la declaración del imputado durante la investigación preparatoria como la que presta durante el debate son “medios” de introducir información al proceso, así como la testimonial, la pericial, etcétera; sin embargo, en este caso por tratarse del imputado y en función de la garantía constitucional de la prohibición de forzar de cualquier manera una autoincriminación, por un lado, y la de darle la oportunidad para que personalmente haga su descargo respecto al hecho que se le atribuye por otro, es que este no es un medio de prueba en cuanto a su naturaleza, como los otros ejemplificativamente enunciados, sino un medio de defensa. Constituye el acto procesal mediante el cual se facilita al imputado su defensa material. Sin embargo, hay que diferenciar el “medio” con su “contenido”; pues si bien como medio es esencialmente de defensa, ello no significa que de su contenido surjan elementos probatorios en su entra en el supuesto de que el sindicado, libre y voluntariamente confiese total o parcialmente el delito”. Eduardo Jauchen, Estrategias de litigación… ob. cit., p. 99.

 

[92] Corte Suprema, Sala de Casación Penal, Auto del 12 de noviembre de 2015, Rad. 41198.

[93] Garry Kasparov, ob. cit., pp. 113 y 134.

 

[94] “Desde las categorías del todo y las partes, los fenómenos probatorios en conjunto y por separado, podrán referirse a la conducta materia de interés penal en expresiones acabadas o completas respecto de los elementos objetivos y subjetivos de la conducta investigada; o, por el contrario, podrán referirse en expresiones parciales o incompletas respecto de los elementos de la conducta objeto de reconstrucción.

 

“En esa mirada, cuando las expresiones acabadas y completas proyectan la unidad y correspondencia de los contenidos de la lógica material de la conducta con los de la lógica jurídico formal normativa, se estará ante la evidencia de la verdad sobre las conductas, y frente a esa esa totalidad, se podrá hablar de verdad jurídica desde la aprehensión cognoscitiva de lo acabado. (…)

 

“En sentido contrario, cuando se presentan expresiones inacabadas o incompletas respecto a uno o varios de los contenidos de la realidad material, el efecto resultante es la ausencia de correspondencia entre los contenidos de la lógica formal y los de la lógica material, en cuyo caso no se podrá hablar de verdad jurídica.

 

“En otras palabras, sobre verdades fácticas que proyecten lo acabado de la conducta investigada, se podrán realizar valoraciones de verdad jurídica en expresiones completas; y en su contrario, en tratándose de realidades fácticas que proyecten lo inacabado de la conducta investigada, quizás sólo se podrán derivar valoraciones de verdad jurídica incompleta o mejor no—correspondiente”. Germán Pabón Gómez, La cuestión de la verdad… ob. cit., pp. 152 y 153.

 

 

[95] “Acertadamente se ha propuesto como estándar el principio de la superposición, según el cual, cuanto más esté la contraparte en condiciones de superponer a esa misma afirmación de hecho otra interpretación favorable a ella, que, por lo menos sea igualmente verosímil a la nuestra, más inadecuada es nuestra afirmación. Será totalmente inadecuada, y en consecuencia inviable, aquella afirmación de hecho a la que la contraparte puede superponer una interpretación favorable a ella más verosímil que la que nosotros le otorgamos”.

 

“Como ya lo adelanté, lo adecuada o inadecuada de una afirmación de hecho no tiene que ver con su demostración en juicio, ya que en la mayoría de las ocasiones bastará con su solo sostenimiento al plantear el caso para abrir la posibilidad de que la contra parte, aun sin apoyarse en prueba alguna, nuestra o de ella, por la naturaleza misma del hecho sostenido, sea suficiente para que con una mera argumentación basada en el sentido común, en lo que acontece en general en el curso ordinario de la naturaleza de las cosas y costumbres, o en los principios de la lógica, explique una interpretación de tales hechos que sean igualmente favorables tanto para nuestra versión como para ella, o incluso según el caso concreto, que su interpretación sea por la verosimilitud de sus conclusiones más favorable para ella”. Eduardo Jauchen, Estrategias de litigación… ob. cit., pp. 304 y 305.

 

[96] Andrés Baytelman A., Mauricio Duce J., ob. cit., pp. 87 y 88.

 

[97] “Si entonces, la persuasión es el esfuerzo deliberado para cambiar la actitud de una persona, la capacidad de persuadir depende de varios factores, incluyendo el agrado y credibilidad que se tiene de un disertante, su simpatía, su entendimiento de la audiencia y la manera en la que transmite su mensaje. La capacidad de persuadir es natural en algunas personas mientras que otras carecen absolutamente de ella. Pero sin considerar en cuál de estas dos situaciones se encuentra usted, el entendimiento comprensión de los principios de la persuasión aumentaran su capacidad para poder convencer”. Eduardo Jauchen, Estrategias … ob. cit., p. 103.

 

[98] “(…) enseña David Myrs, que la persuasión implica superar varios obstáculos: que la persona o grupo de personas que han de ser objeto de persuasión pongan atención al mensaje que se les dirige; que la lograda la atención entienda el contenido del mensaje; que luego de entender lo adopten como creíble; pero esto no es aún suficiente si lo entendido y creíble no es recordado con posterioridad; por ende, el mensaje debe tener la idoneidad por sus características de incorporarse de forma tal que se recuerde; este contendí que ha sido entendido, adoptado como creíble y recordado debe ser eficaz para que opere sobre la voluntad, las ideas, los perjuicios, costumbres y demás conceptos arraigados en los destinatarios de modo tal que se produzca un cambio en sus creencias, comportamientos o actitudes, como efecto de haber sido inducido por el mensaje y convencido de su contenido”. Eduardo Jauchen, Estrategias para la defensa… ob. cit., p. 87.

 

[99] “El propósito de toda refutación es llevar al magistrado a tomar a conciencia de las insuficiencias que existen en la tesis contraria, ya sea porque contenga errores manifiestos de hecho o de derecho, o porque se asocie a la verborrea, o que se apoye sobre razonamientos viciados” (…) “El abogado debe apreciar en cada causa si conviene refutar los argumentos de su adversario uno después de otro o todos a la vez. Los refutará en masa si son tan débiles que un solo argumento contrario baste para cuestionarlos, o si descansan sobre una sola afirmación principal, sobre una prueba o un argumento mayor, y en ese caso, si se destruye la afirmación principal, se destruyen por consiguiente las otras afirmaciones, provocando el conocido “efecto dominó”. Será necesaria una refutación en masa si los argumentos del adversario son tan espinosos y bien estructurados que no es recomendable atacarlos de manera detallada. Por el contrario, es recomendable desunir y analizar separadamente los argumentos cuya fuerza de encuentra en la cantidad”

 

“Es preciso examinar los elementos que hay que refutar. Es importante establecer la distinción entre lo que fundamenta la tesis del adversario, sus pruebas y sus argumentos, y lo que no es más que accesorio. El abogado no tiene que detenerse en estos últimos elementos, y puede incluso ignorarlos, o simplemente decir que esas cosas no tienen ninguna importancia”

 

“Por el contrario, habrá que buscar en la parte del adversario cuál es el elemento más fuerte; el más débil; aquel que parece poder generar mayor efecto sobre el auditorio y los jueces, y aquel que finalmente es la piedra angular del planteo de su caso. A estos hay que atacarlos con prioridad”. Eduardo Jauchen, Estrategias para la defensa… ob. cit., pp. 125 y 126.

[100] Garry Kasparov, ob. cit., pp. 189 y 191.

 

[101] “La apertura es la fase de la partida en la que usted proyecta las bases de la futura victoria. Hay incluso casos en que la partida está ganada inmediatamente después de la apertura. Por tanto, la necesidad de un estudio profundo es evidente”. Alexander Kotov, Piense como un Gran Maestro, ob. cit., p. 167.

[102] Ley 906 de 2004.- articulo 306.- Modificado. L 1453/2011 art. 59.- Solicitud de imposición de medida de aseguramiento. - El Fiscal solicitará ante el juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluaran en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente. Escuchados los argumentos del fiscal, el Ministerio Público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión”.

 

[103] Hablando de inferencia razonable, en el artículo 287 de la Ley 906 de 2004, en lo que corresponde a las situaciones que determinan la formulación de imputación, se establece que la procedencia de esta obedece a una inferencia razonable de autoría o participación del delito que se investiga.

En ese horizonte reglado, de cara a la teoría del caso, corresponde que nos ocupemos en el análisis y síntesis de la deconstrucción del concepto que se integra en el predicado: (i). - Inferencia Razonable de (ii).- autoría o (iii).- de participación (iv).- del delito que se investiga.

De donde resultan los conceptos: (a). - Inferencia razonable, (b). - Inferencia razonable de autoría, (c). - Inferencia razonable de participación, (d). - Inferencia razonable del delito que se investiga.

 

Como se observa, en ese presupuesto normativo se integran cuatro (4) conceptos, los cuales entrelazados conforman una unidad reglada, a saber:

 

(I). - Concepto de inferencia razonable. - Sin mayores desarrollos discursivos, dígase que, en ningún escenario argumentativo, incluido el del sistema acusatorio, la inferencia razonable no se resuelve en enunciados ni en simples afirmaciones. Por el contrario, todo lo que se afirme en escenarios acusatorios debe estar fundado, y lo que carezca de soportes, en manera alguna merece la consideración de argumento inferenciado.

Por tanto, la inferencia razonable es una deducción soportada en elementos materiales, valga decir, es un resultado que se deriva de una suposición hipotética fundamentada en elementos fácticos, la cual no es dable confundirla con la conjetura o mejor con la suposición conjetural. En esa medida, la inferencia razonable, para el caso de la formulación de imputación corresponde construirla con base en elementos materiales probatorios (obtenidos de manera lícita y legal), evidencias físicas (obtenidas de manera lícita y legal) o informaciones lícita y legalmente obtenidas.

 

(a). - De la hipótesis. - Ha sido a través de las múltiples hipótesis formuladas desde las indistintas disciplinas de conocimiento y marcos teóricos, como el hombre ha logrado acumular verdades concreto-relativas cambiantes que hoy conforman el patrimonio científico de la humanidad.

 

En la hipótesis se integra un conjunto de juicios que se proyectan como juicios de suposición, en cuyo seno ocupa lugar central algún thema o juicio problemático por resolver. En la hipótesis ocupa lugar de privilegio la suposición, hacia la cual concurren todos los juicios. Puede afirmarse que la suposición constituye “el alma de la hipótesis”.

 

Si bien es cierto, en la hipótesis es de trascendencia la suposición que se integra, al respecto, se hace necesario precisar que: reducir la hipótesis a una suposición basada en la inducción, la analogía o en cualquier otra forma de raciocinio es erróneo, pues el contenido lógico y la función gnoseológica de la hipótesis no se limitan a formular suposiciones, toda vez que no toda suposición es una hipótesis, además, esta última no solo incluye suposiciones".

 

Lo anterior, significa que en la hipótesis no se integra cualquier suposición, la cual no podrá ser arbitraria, caprichosa, subjetivista o imaginativa, ni rayana del absurdo. Por el contrario, habrá de tratarse de una suposición en la cual se integren facticidades consideradas como conocimientos anteriores, toda vez que sólo el conocimiento fidedigno constituye el fundamento de la hipótesis.

 

La hipótesis vista en su dinámica de verificación-desvirtuacion, sirve al investigador para relacionar la existencia de vínculos con el objeto de investigación. Por tanto, sirve para comprender cuáles son los nexos externos e internos que unen a los factores sensible y racional en el proceso de conocimiento.

 

(b)-. De la hipótesis y la suposición. - En párrafos anteriores, anotamos que en la hipótesis ocupa lugar de trascendencia la suposición que se formula. Conforme a lo anterior, se advierte que no es con cualquier suposición con la que se puede construir hipótesis de autoría o de participación responsables. En efecto, la suposición no podrá ser arbitraria, caprichosa, subjetivista o imaginativa, ni rayana del absurdo.

Por el contrario, deberá tratarse de una suposición en la cual se integren facticidades entendidas como conocimientos anteriores fidedignos, toda vez que sólo estos constituyen el fundamento de la hipótesis.

 

De otra parte, cabe subrayar que la suposición en la hipótesis posee contenido objetivo, extraído de la materialidad, y no contenido ideativo, imaginativo o de simple creencia, como ocurre en la suposición conjetural.

 

La suposición en la hipótesis no se construye dando juego libre a la fantasía o imaginación. Si bien es cierto, el sujeto cognoscente utiliza la creatividad e imaginación, de igual, habrá de comprenderse que, en la formulación de la suposición hipotética, no le es permitido entrar al túnel de la irrealidad, ni desprenderse de la realidad objetiva. Por el contrario, la suposición hace parte de todo un proceso de conocimiento concreto, y nace precisamente de objetividades sensopercibidos, de donde es dable captar que la suposición se erige, en por y para la realidad, mas no en la fantasía. Así mismo, la suposición en la hipótesis ha de ser vista y tratada no en forma rígida, estática o inamovible. Por el contrario, la suposición en el proceso del conocimiento se fortalece, avanza, debilita o pulveriza de acuerdo con los nuevos hechos probatorios que ingresan a la investigación.

 

(c)- De la hipótesis y la conjetura. - La conjetura “es una suposición inicial, todavía no investigada en la suficiente medida, cuyos fundamentos lógicos y empíricos no se conocen. La acción de conjeturar significa formular una suposición con base en hechos desconocidos. La suposición conjetural permite que el pensamiento divague con aspectos imaginativos, de presunción, de sospecha o corazonadas, que cumplen un poco la función de caza de brujas. La conjetura como suposición imaginativa, carente de soportes fácticos, funciona con la categoría de la posibilidad genérica. A través de la posibilidad se realizan elucubraciones acerca de lo que posiblemente es, posiblemente puede o pudo ser, respecto de la conducta punible y posibles autorías o participaciones en un evento criminal materia de conocimiento.

 

En ese horizonte, mientras en la suposición hipotética, la probabilidad planteada posee soportes fácticos, por el contrario, la conjetura los únicos puntos de apoyo que posee son las divagaciones que se plantean orientadas a encontrar algún elemento de juicio o de base, que permita iniciar el seguimiento del rastro a lo investigado.

 

La identificación de las características de la conjetura posee importancia aplicativa en tratándose de la investigación criminal. Las conjeturas son útiles para la construcción de programas metodológicos, versiones de trabajo o líneas de investigación criminal a fin de la labor de descarte, exclusión o inclusión de la suposición conjetural o de otras de idéntico tenor, pero, no sirven para construir hipótesis indiciarias de responsabilidad penal.

 

Dada la diferencia existente entre los contenidos de la suposición conjetural y los contenidos objetivos de la suposición hipotética: Las reflexiones apuntan a denotar que, en la hipótesis de responsabilidad penal, traducidas en indicios de responsabilidad penal, no se puede confundir ni reducir a cualquier suposición, ni en ella tienen cabida suposiciones caprichosas, arbitrarias, irreales, subjetivistas, rayanos del absurdo, ni al indicio de responsabilidad penal se lo puede confundir con la conjetura. Lo anterior, bajo el entendido que el indicio de responsabilidad penal no es dable confundirlo con la conjetura.

 

A manera de síntesis, puede afirmarse que en el concepto de inferencia razonable de que trata el artículo 287 de la Ley 906 de 2004: Dice relación con una deducción hipotética soportada en elementos materiales probatorios lícita y legalmente obtenidos; en evidencias físicas lícita y legalmente obtenidas, o en informaciones lícita y legalmente obtenidas... que revelen, indiquen, señalen, muestren, evidencien o den a conocer como exterioridad la conducta de alguna de las modalidades de autoría o de participación.

 

En otras palabras, la inferencia razonable en la teoría del caso se fundamenta y resuelve en lo que se conoce como imputación fáctica-probatoria.

 

Por el contrario, ante la presencia de elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones que no revelen, no indiquen, no muestren ni den a conocer el objeto de conocimiento, o ante la ausencia de aquellos, en manera alguna podrá hablarse de inferencia razonable, en cuyo se tratará de un simple enunciado o afirmación conjetural, mediante el cual no es dable construir ninguna formulación de imputación de autoría ni participación.

 

(II). - Concepto de inferencia razonable de autoría en la teoría del caso. - En la teoría del caso, en tratándose de la formulación de imputación, una de las inferencias razonables que importan es la inferencia razonable referida a la modalidad de autoría de que trate el caso. En la teoría del caso, la inferencia razonable de autoría, entendida como imputación jurídica sustancial, tampoco se resuelve en un simple enunciado a afirmación. En efecto, en los escenarios del sistema acusatorio no basta con solo afirmar que una persona es autora de un delito en singular, para que pueda hablarse de inferencia razonable de autoría.

Por el contrario, la inferencia razonable de autoría implica la presencia de elementos materiales (que revelen, muestren, indiquen, den a conocer) mediante los cuales se pueda deducir la adecuación de la conducta a una de las estructuras normativas de las modalidades de autoría de que trate el caso, asunto de imputación.

En la teoría del caso, la inferencia razonable de autoría (entendida como presupuesto normativo o situación que determina la formulación de imputación, según el artículo 287 de la Ley 906 de 2004), y entendida como imputación jurídica, se capta bajo la aprehensión sustancial que en ningún caso podrá hablarse de conducta punible sin que exista un autor responsable en alguna de las modalidades de autoría.

 

Entre las modalidades de autoría, se integran: (a). - la autoría material (con actos de dominio del hecho o dominio del injusto), (b). - la autoría mediata (con actos dominio de la voluntad del otro), (c). -la coautoría (con actos de codominio funcional del hecho y actos de coejecución mancomunada).

 

A manera de síntesis, podemos afirmar que una inferencia razonable de autoría, según sea la modalidad de autoría de que se trate, se resuelve así:

 

(i). - En una inferencia razonable mediante la cual se ponga de presente o dé a conocer el dominio del hecho como aspecto esencial y característico de la autoría material, o en inferencia razonable de dominio del injusto (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas), en tratándose de la imputación de una autoría material.

 

(ii). - En una inferencia razonable mediante la cual se visibilice o dé a conocer el dominio de la voluntad que ejerce el hombre de atrás hacia el instrumento que actúa bajo coacción insuperable o error invencible (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas) en tratándose de la imputación de una autoría mediata.

 

(iii). - En una inferencia razonable mediante la cual se visibilice o dé a conocer los actos de codominio funcional del hecho (acuerdo de voluntad, división material del trabajo, aporte esencial) y actos co—ejecutivos mancomunados (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas) en tratándose de la imputación de una coautoría material.

 

(III). - Concepto de inferencia razonable de participación. - En tratándose de la formulación de imputación, otra de las inferencias razonables que importan es la inferencia razonable de participación. La inferencia razonable de participación, entendida como imputación jurídica sustancial, tampoco se resuelve en un simple enunciado a afirmación. En efecto, como teoría del caso, en los escenarios del sistema acusatorio no basta con solo afirmar que una persona es participe de una conducta punible, para que pueda hablarse de inferencia razonable de participación.

Por el contrario, como teoría del caso, la inferencia razonable de participación implica la presencia de elementos materiales (que revelen, muestren, indiquen, den a conocer) mediante los cuales se pueda deducir la adecuación de la conducta a una de las estructuras normativas de las modalidades de participación de que trate el caso, asunto de imputación.

 

La inferencia razonable de participación (entendida como presupuesto normativo o situación que determina la formulación de imputación según el artículo 287 de la Ley 906 de 2004), y entendida como imputación jurídica, se capta bajo la aprehensión sustancial que, en eventos en la comisión de un delito, además de autores, en la comisión del ilícito, concurren partícipes.

 

Entre las modalidades de participación, se integran: (a). - el cómplice (sin dominio del hecho), 

(b). - el determinador (sin dominio del hecho) y, (c). - el interviniente (quien en el fondo es un coautor sin las calidades de sujeto activo cualificado.

 

Como teoría del caso, a manera de síntesis, podemos afirmar que una inferencia razonable de participación se resuelve así:

 

(i). - En una inferencia razonable de complicidad (sin dominio del hecho, (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas), mediante las cuales se dé a conocer que una persona contribuyó de forma dolosa a la realización de una conducta antijurídica, o prestó al protagonista del hecho una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la realización de la conducta, en tratándose de la imputación de la complicidad.

 

(ii). - En una inferencia razonable (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas que revelen, muestren o indiquen, y mediante las cuales se dé a conocer que una persona indujo o determinó a otra a través del mandato, el consejo, la orden no vinculante o la coacción superable a realizar la conducta antijurídica, en tratándose de la imputación del determinador.

En la inferencia razonable referida a la conducta del determinador, como teoría del caso, no basta con afirmar que una persona hizo nacer en otra la idea criminal. Lo anterior, bajo el entendido que los escenarios puramente ideativos, por principio, no son punibles. Por el contrario, lo que importa es la inferencia soportada, en sentido de visibilizar que el sujeto determinador incidió de manera efectiva en la construcción de la voluntad de la persona determinada, y la condujo a concretar esa idea en una definitiva resolución criminal.

 

(iii). - En una inferencia razonable mediante la cual se visibilicen los actos del codominio del hecho y los actos co—ejecutivos mancomunados (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas) en tratándose de la imputación del interviniente.

 

(IV). - Concepto de inferencia razonable del delito que se investiga. - En la teoría del caso, la inferencia razonable de la modalidad de autoría o participación se liga de manera necesaria a la estructura sustancial del delito que se investiga y atribuye como imputación jurídica. En el anterior horizonte, como teoría del caso, una inferencia razonada de autoría o participación de la conducta delictiva que se investiga dice relación:

(i). - Con visibilizar y poner de presente, como imputación jurídica, ante el Juez de Garantías (a través de elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legal y lícitamente obtenidos), la consumación de una modalidad de autoría o participación, adecuada a la estructura de una conducta punible en especial.

(ii). - Con objetivar y poner de presente, como imputación jurídica, ante el Juez de Garantías (a través de elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legal y lícitamente obtenidos), la adecuación de la conducta a una estructura normativa punible en especial, en donde resulta lo que se conoce como adecuación de conducta típica concreta, la que en eventos incluye los dispositivos amplificadores del tipo, valga decir las agravantes genéricas o específicas.

En la teoría del caso, la inferencia razonable referida a la autoría o participación de la conducta punible que se investiga, no se agota ni resuelve con la imputación de un nomen iuris. Por el contrario, la inferencia razonable referida a la imputación de la conducta punible que se investiga recae sobre la ejecutividad y adecuación de la conducta a una estructura normativa, pues en tratándose de inferencia razonable, lo que la Fiscalía imputa no es un simple nombre jurídico (nomen iuris) sino la comisión de una conducta, la cual obedece o se adecua a una estructura normativa.  

 

Como teoría del caso, en la inferencia razonable de autoría o participación, de lo que se trata es de visibilizar una adecuación típica de conducta, cuyas imputaciones fácticas correspondan a la imputación jurídica de que se trate, incluidas las agravantes genéricas o especificas atribuida”. Germán Pabón Gómez, Blog Kamino a Shambhala, Teoría del Caso III, Inferencia razonable de autoría o participación, Bogotá, abril de 2019

 

[104] Ver. Germán Pabón Gómez, La cuestión de la verdad… ob. cit., pp. 85, 86 y 87.

 

[105] Ver. Michele Taruffo, La Prueba de los hechos, ob. cit., p. 323.

 

[106] Ver. Clara Inés Muñoz Peláez, Los dilemas de la congruencia fáctica en el proceso penal, en Reflexiones de Derecho penal y procesal penal. Bogotá: Defensoría del Pueblo, Imprenta Nacional. 2013, p. 945.

 

[107] Ver. Michele Taruffo, La Prueba de los hechos, ob. cit., p. 322.

 

[108] Ver. Michele Taruffo, La Prueba de los hechos, ob. cit., p. 322 y 323.

 

[109] Corte Suprema, Sala de Casación Penal, Sentencia del 17 de septiembre de 2008, Rad. 26055.

[110] Ver. Corte Constitucional, sentencia T—652 de noviembre 27 de 1996.

 

[111] Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de noviembre de 2018, Rad. 46996.

 

[112] Ver. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sent. del 7 de septiembre de 2018, Rad. 52507.

 

[113] Ver. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de mayo de 2008, Rad. 24685.

 

[114] Corte Constitucional, sentencia C— 456 de 2006 del 7 de junio de 2006.

 

[115] Garry Kasparov, ob. cit., pp. 193 y 194.

 

[116] Ver. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, Rad. 39894, en donde se ocupó del escrito de acusación, su contenido y funciones.

 

[117] Ver. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de abril de 2018, Rad. 51882, en donde se ocupó del trámite para resolver la exclusión de evidencias.

[118] Ver. Corte Constitucional, sentencia C- 1194 de 2005.

[119] Ver. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de febrero de 2007, Rad. 25920, en donde se ocupó del marco conceptual del descubrimiento probatorio.

[120] Ver. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de febrero de 2007, Rad. 25920.

 

[121] Ver. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de 2018, Rad. 51882.

 

[122] Ley 906 de 2004.- Articulo 413.- Presentación de informes. - Las partes podrán presentar informes de peritos de su confianza y solicitar que estos sean citados a interrogatorio en el juicio oral y público, acompañando certificación que acredite la idoneidad del perito”.

 

[123] Ver. Corte Suprema de Justicia, Auto de 9 de noviembre de 2009, Rad. 32595.

[124] Ley 906 de 2004.- Articulo 433.- Criterio general de mejor evidencia. - “Cuando se exhiba un documento con el propósito de ser valorado como prueba y resulte admisible, conforme con lo previsto en capítulo anterior deberá presentarse el original del mismo como mejor evidencia de su contenido”;

 

Ver. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencias: 25 de marzo de 2017, Rad. 44950,19 de octubre de 2011, Rad. 36844, 8 de agosto de 2012, Rad. 39416, 19 de febrero de 2014, Rad. 43002, 3 de septiembre de 2014, Rad. 41908, 8 de agosto de 2012, Rad. 39416, 15 de julio de 2015, Rad. 46183, 5 de octubre de 2016, Rad. 45383, 19 de febrero de 2014, Rad. 43002, 7 de marzo de 2018, Rad. 51882, 17 de septiembre de 2012, Rad. 36784, 22 de abril de 2015, Rad. 36784.

Ley 906 de 2004.- Articulo 434.- Excepciones a la regla de la mejor evidencia. - Se exceptúa de lo anterior los documentos públicos, o los duplicados auténticos, o aquellos cuyo original se hubiere extraviado o que se encuentran en poder de uno de los intervinientes, o se trata de documentos voluminosos y sólo se requiere una parte o fracción del mismo, o, finalmente, se estipule la innecesaridad de la presentación del original. Parágrafo. - Lo anterior no es óbice para que resulte indispensable la presentación del original del documento, cuando se requiera para la realización de estudios técnicos tales como los de grafología y documentología, o forme parte de la cadena de custodia

[125] Ver. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencias; 25 de mayo de 2015, Rad. 39233, 28 de abril de 2015, Rad. 43262, 28 de octubre de 2016, Rad. 44124, 26 de enero de 2009, Rad. 31049, 8 de agosto de 2012, Rad. 39416, 7 de marzo de 2018, Rad. 51882.

 

[126] “De tal manera y a propósito de la actividad probatoria, en tratándose de elementos materiales probatorios, evidencia física o documental se requerirá que en el juicio oral se cumplan al menos los siguientes presupuestos, sin perjuicio de otros de carácter sustancial que no se refieren por no hacer parte del objetivo de este escrito:

 

“Incorporados a través de un testigo o mediante estipulación probatoria completa. Esto es, que la evidencia física o documental, siempre debe incorporarse a través de uno o vario testimonios, tantos como sean necesarios, que puedan acreditar ante el juez que dicha evidencia es auténtica, que le asiste el principio de mismidad. Este o estos testimonios son los encargados de transmitirle al juez el conocimiento necesario para que repute la evidencia como autentica, de acuerdo (sic) a los presupuestos del artículo 277 de la Ley 906 de 2004 para evidencia física y elementos materiales probatorios y a los artículos 425 y 426 del mismo cuerpo legal para la evidencia documental”.

 

“De igual manera, a través de los testimonios de acreditación de la evidencia o testigos medios, es que el juez podrá adquirir conocimiento acerca de la forma en que se obtuvo la evidencia, si dicho procedimiento fue respetuoso de los principios legales y constitucionales aplicables se realiza la legalidad ante el juez. Al igual que la legalidad, el juez deberá verificar la pertinencia y confiabilidad de la evidencia, como supuestos para su valoración. Además, de permitir el ejercicio pleno del derecho de contradicción sobre la evidencia en si misma considerada y su relación con los otros medios de prueba”. David Albarracín Durán, Dinámica y acción probatoria de la defensa, Defensoría del Pueblo de Colombia, Imprenta Nacional, Bogotá, 2009, pp. 128 y 129.

 

[127] La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 31 de agosto de 2016, Rad. 43916, desarrolló los siguientes temas: 1.- La determinación de la pertinencia de una evidencia física, según la teoría del caso.- 2.- Sentido y alcance de la autenticación de las evidencias físicas, 3.- El debido proceso en la incorporación y valoración de las evidencias físicas.- La forma de obtención de las evidencias físicas incide en el proceso de autenticación de las mismas,  Las evidencias físicas deben ser descubiertas, para que la contraparte pueda ejercer a cabalidad los derechos de contradicción y confrontación”.

 

[128] Ver. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias: del 10 de diciembre de 2014, Rad. 41802, 20 de mayo de 2014, Ra. 42509, 17 de marzo de 2014, Rad. 41741, 7 de marzo de 2018, Rad. 51882, 2 de diciembre de 2008, Rad. 29510, 18 de junio de 2014, Rad. 43554, 18 de septiembre de 2014, Rad. 42720, 15 de septiembre de 2008, Rad. 30107, 22 de junio de 2011, Rad. 36611, 21 de mayo de 2014, Rad. 42864, 30 de septiembre de 2015, Rad. 46153, 21 de mayo de 2014, Rad. 42864, 8 de junio de 2011, Rad. 35139, 21 de febrero de 2007, Rad. 25920, 15 de junio de 2011, Rad. 36711, 7 de marzo de 2018, Rad. 51882.

 

[129] Ley 906 de 2004.- Articulo 375.- Pertinencia. - El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.

 

[130] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 7 de mayo de 2018, Rad. 51882.

 

[131] Ver. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias: 13 de junio de 2012, Rad. 36562, 30 de noviembre de 2008, Rad. 37298, 30 de junio de 2004, Rad. 20965, 17 de junio de 2015, Rad. 44710.

 

[132] “De suerte que el defensor deberá, en tal sentido prepararse para superar tales críticas a su solicitud probatoria y, a la vez, proyectar toda la argumentación y supuestos demostrativos necesarios para oponerse a la solicitud probatoria de la fiscalía, la representación de las víctimas y el ministerio público, cuando quiera que en ella se soliciten pruebas que no sean admisibles, confiables, ilícitas o ilegales”. David Albarracín Durán, Dinámica y acción probatoria de la defensa, Defensoría del Pueblo de Colombia, Imprenta Nacional, Bogotá, 2009, p. 108.

 

[133] Garry Kasparov, ob. cit., pp. 195, 196 y 197.

 

[134] Ver. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencias del 30 de noviembre de 2011, Rad. 35584, 25 de octubre de 2011, Rad. 36357.

 

[135] “Una vez que tenemos la iniciativa, debemos explotarla y alimentarla constantemente. Wilhelm Steinitz decía que el jugador con ventaja está obligado a atacar o perderá esa ventaja con toda probabilidad. Se trata de un factor dinámico que puede desaparecer en un instante. Llevar la iniciativa puede reportarnos beneficios materiales o puede verse incrementada con una iniciativa cada vez más evidente, hasta el punto de que el rival sencillamente no pueda aguantar más y sucumba ante nuestro ataque”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 222.

[136] Ley 906 de 2004.- Interrogatorio cruzado del testigo. - Artículo 391.- Todo declarante, luego de las formalidades indicadas en el artículo anterior, en primer término, será interrogado por la parte que hubiere ofrecido su testimonio como prueba. Este interrogatorio, denominado directo, se limitará a los aspectos principales de la controversia, se referirá a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad de otro declarante. No se podrán formular preguntas sugestivas ni se insinuará el sentido de las respuestas (…).

[137] Ver. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de marzo de 2016, Rad. 43866, en la cual se analizan los aspectos más importantes acerca del derecho a interrogar de los testigos de cargo, y otros elementos estructurales del derecho a la confrontación.

 

[138] Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en Auto del 7 de marzo de 2018, Rad. 51882, se refirió al sentido y alcances del contrainterrogatorio; sentencia del 2 de enero de 2017, Rad. 44.950; sentencia del 31 de agosto de 2016, Rad. 43.916, sentencia del 30 de septiembre de 2015, Rad. 46153, sentencia del 8 de febrero de 2017, Rad. 49405.

 

[139] La Sala Penal de la Corte, en Sentencia del 28 de octubre de 2015, Rad. 45.682, se refirió a la valoración del testimonio de la víctima; sentencia del 4 de abril de 2003, Rad. 14636; sentencia del 22 de octubre de 2014, Rad.42885, sentencia del 7 de septiembre de 2005, Rad. 18455; sentencia del 6 de marzo de 2013 Rad.34536.

 

[140] “Nuestra práctica forense desconoce la correcta utilización de esta modalidad de impugnación, quizá las más segura y letal de todas las técnicas de recusación. Esta técnica se aplica cuando quiera que durante el interrogatorio directo el testigo suministre una respuesta que claramente contradice otra que, sobre el mismo asunto —que se juzga fundamental al juicio, había suministrado en una declaración previa. Se tiene pues, como supuesto, el hecho de que un testigo se contradice con sus propias manifestaciones anteriores” (…)

 

“Conviene ahondar en el concepto de lo que significa una declaración previa a efectos de la impugnación. La declaración previa con que se recusa a un testigo (en todo o en parte) puede adoptar dos formas básicas: oral o escrita” (…)

 

“Goldberg enseña que la primera condición para que proceda la recusación con un enunciado previo inconsecuente es que la declaración que pretenda ser recusada haya sido producida por el testigo en el curso del interrogatorio el examen directo” (…) “La condición básica para que la recusación sea exitosa consiste en la identidad entre la declaración previa (con la que se pretende recusar) y la declaración reciente (la que se pretende recusar). El principio lógico de no contradicción indica que dos proposiciones contradictorias sobre un mismo objeto, al mismo tiempo, desde el mismo punto de vista y en las mismas relaciones (son cuatro condiciones) no pueden ser ambas verdaderas”. Alejandro Decastro González, El contrainterrogatorio. Medellín: Comlibros. 2005, pp. 560, 561, 563, 567 y 569.

 

[141] Ver. Corte Suprema, Sala Penal de la Corte en Sentencia del 17 de septiembre de 2008, Rad. 26055, en donde se ocupó de las contradicciones no accesorias o secundarias, sino principales o esenciales y contradicciones no excluyentes que se advierten al interior de un testimonio y entre testimonios diversos.

 

[142] “En indudable que uno de los criterios de apreciación del testimonio, en cuanto a su contenido, remite al factor de verosimilitud. Se afecta necesariamente la credibilidad cuando lo señalado por un testigo es ajeno al curso natural de las cosas, a la ocurrencia ordinaria y corriente de los sucesos, todo ello con agravio de la lógica y decimos que ese dicho se tiñe de inverosimilitud, e implica si no una imposibilidad absoluta del suceso referido, cuando menos, un alto grado de improbabilidad”. José Leibniz Ledezma Romero, La impugnabilidad de credibilidad de testigos en el nuevo proceso penal, Defensoría del Pueblo de Colombia, (sin año) Imprenta Nacional, p. 39.

 

[143] “La impugnación mediante el uso de tratados consiste en utilizar los “principios, técnicas, métodos o recursos acreditados en divulgaciones técnico—científicas calificadas, referentes a la materia de controversia” para impugnar, o bien los “principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito” o los “instrumentos utilizados” o sus conclusiones expresadas en el interrogatorio directo”.

 

“Se debe tener en cuenta que la fuerza de la recusación dependerá en estos casos de la autoridad o reconocimiento del experto cuya obra será utilizada como vehículo recusador; la autoridad del autor del texto y la validez científica del conocimiento utilizado en la impugnación deberá ser probada en el curso del juicio, en el evento en que ella no sea admitida o puesta en cuestión por el experto contrainterrogado”. Alejandro Decastro González, ob. cit., pp. 642 y 643.

 

[144] “Para que la percepción se verifique eficazmente en el sentido de aprehender la cosa o el acontecimiento tales como son, y dar fe de ello al juez para que forme su convencimiento frente a una teoría del caso presentada por las partes, es necesario el análisis de varias situaciones que la pueden afectar, y por esos se dice que hay limitaciones, cuales son:

 

“1.- el estado de salud y facultades mentales (drogas, alcohol, intoxicación), 2.- la edad, sexo, inteligencia, 3.- las fallas de los órganos de los sentidos, 4.- el influjo de la profesión en los poderes de percepción, 5.- la utilización de uno solo de los órganos de los sentidos, 6.- el estado de interés o atención, 7.- la novedad o familiaridad con que se percibió, 8.- el carácter inesperado del suceso percibido, 9.- la ubicación del testigo, 10.- la realización de una actividad inicial que distrajo la atención, 11.- el movimiento o cambio del objeto percibido, 12.- la falta de oportunidad para percibir, 13.- la iluminación desfavorable y las condiciones atmosféricas al momento de la percepción”.

 

“El abogado debe, en el contrainterrogatorio, sacar a relucir las limitaciones del testigo en punto a los referentes anteriores, y aportar adicionalmente evidencia que acredite aún más la presencia de los factores que restan credibilidad a lo declarado por un testigo” (…) “También puede acudir el abogado a la incapacidad o deficiencia mental de una persona, lo hay que probarlo como ocurrido al momento de testificar o de percibir los hechos. Durante el contrainterrogatorio se indaga sobre el historial médico—psiquiátrico, es decir, sobre la salud mental, las enfermedades que ha padecido el testigo, su tratamiento, evolución y tratamiento actual. Si la persona niega cualquier antecedente, el juez debe admitir evidencia extrínseca (prueba testimonial o documental) que controvierta lo sostenido por el testigo, dentro del esquema de la prueba de refutación del artículo 362 de la Ley 906 de 2004”. José Leibniz Ledezma Romero, La impugnabilidad… ob. cit., pp. 49 y 50.

 

[145] “a.- Prejuicio. - son los juicios que sobre el mismo hecho o acontecimiento haya vertido el testigo antes de su comparecencia al juicio oral y público: por ejemplo, en una grabación o en una manifestación escrita o verbal que pueda probarse, con contenido diferente del depuesto en el juicio oral”

 

“Los prejuicios del declarante desempeñan un papel fundamental en el contenido de la declaración, como cuando se trata de segregación racial, inclinación o partidismo político, de clase social, sobre orientación sexual, sobre creencias o dogmas de fe, etc.”

 

“b.- Interés.- El interés a que se refiere la norma es el egoísta, individual y protervo, mas no al interés general que tienen la sociedad y no pocos testigos en que brille la verdad” (…) “el interés que lleva al testigo a deformar, mutilar, exagerar, negar o afirmar un conocimiento de cosas o circunstancias contrarias a la realidad a favor de una parte procesal, valiéndose de la falencia o la mendacidad, puede ser de naturaleza plural y es impugnable. Entre estos cabe destacar:

 

“Interés positivo. - es lo que espera el testigo de una parte para falsear, deformar o distorsionar unos hechos o circunstancias debatidas en el juicio. Incluye la recepción de dineros, dadivas o ventajas sociales o laborales para si o para su familia y los beneficios afectivos” (…)

 

“Interés negativo. - es la actitud que asume el testigo en el juicio oral y público para evitar una agresión física o psíquica en su persona o en su familia, tras ser amenazado por un acusado que forme parte de una organización delictiva, por ejemplo”. Orlando Alfonso Rodríguez Chocontá, El testimonio penal y sus errores. Su práctica en el juicio oral y público, 2ª edición, Bogotá: Editorial Temis. 2005, pp. 140 y 141.

 

[146] La Sala Penal de la Corte, en sentencia de enero 25 de 2017, identificada con el Radicado 44950, se refirió a la admisión excepcional de declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio oral, siempre y cuando se garanticen los derechos del procesado, especialmente los de contradicción y confrontación; sentencia del 30 de enero de 2017, Rad. 42656, sentencia del 25 de octubre de 2017, Rad. 50876.

    

[147] “Uno de los medios más efectivos para impugnar la credibilidad de un testigo es acreditar que el testigo, antes de su testimonio en juicio hizo declaraciones incompatible o sustancialmente distintas, lo cual constituye una de las armas más letales y seguras que puede utilizar un abogado, sabiendo aplicar la técnica”.

 

“Con esta técnica se quiere poner de presente al juez que el testigo está mintiendo en razón de la inconsistencia o contradicción. Por lo general, el testimonio de un testigo en juicio tiende a ser más completo y con más detalles, en comparación con el primer testimonio que ofreció sobre los hechos, y es ello precisamente lo que va en contra de la regla de la experiencia humana que nos enseña que una persona tiende a recordar más las cosas cuando ha pasado poco tiempo entre el hecho y el testimonio, por lo cual no resulta probable que un testigo brinde una versión diferente de los hechos y con más detalles que se ajusten a la teoría del caso del abogado que presenta el deponente” (…)

 

“Esta modalidad de impugnación no es eficaz si nos limitamos a confrontar al testigo con insignificantes contradicciones que no logran lesionar la teoría del caso del abogado contrario “(…) “La impugnación mediante declaraciones anteriores hace énfasis en la incompatibilidad entre lo declarado en el juicio oral y lo manifestado en otras oportunidades, según lo establece el numeral 4 del artículo 403, pero puede suceder que las contradicciones se den en la misma declaración en juicio, evento en el cual también debe permitir el juez la impugnación con los registros de la audiencia. Es importante diferenciar esta forma de impugnación de la impugnación mediante evidencia de contradicción a que hace referencia el numeral 6º del art. 403 ibidem”. José Leibiniz Ledezma Romero, La impugnación… ob. cit., pp. 65, 66, 67 y 68.

 

[148] “Se puede impugnar la credibilidad de un testigo en forma de opinión y de reputación, y en esta forma se quiere poner de presente al juez o jurado que las afirmaciones que ha hecho el testigo en juicio carecen de veracidad. Para lo anterior, acudimos a un testigo para que declare en juicio el conocimiento que tiene del carácter de otro testigo que ya declaró” (…) “En relación con la mendacidad, es viable asimismo traer a declarar a un perito para que opine a partir de un estudio que ha realizado de los antecedentes del comportamiento e historia clínica del testigo, así como de la valoración que haga del mismo, si es una persona que tiene predisposición a mentir o es un mentiroso compulsivo”. José Leibiniz Ledezma Romero, ob. cit., pp. 97 y 99.

 

[149] La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia fechada el 20 de agosto de 2014, identificada con el radicado 43749, se refirió a los contenidos y alcances de las pruebas de refutación. Al Respecto dijo:

 

Marco normativo: En el régimen de la Ley 906 de 2004 la referencia a las -pruebas de refutación- se encuentra en el artículo 362, de la siguiente forma: 

 

“El juez decidirá el orden en que debe presentarse la prueba.  En todo caso, la prueba de la Fiscalía tendrá lugar antes que la de la defensa, sin perjuicio de la presentación de las respectivas pruebas de refutación en cuyo caso serán primero las ofrecidas por la defensa y luego las de la Fiscalía (…) 

"La denominación no la convierte en un medio de prueba diferente a los establecidos en el artículo 382 del CPP. La refutación en sí misma no constituye una modalidad probatoria o medio de conocimiento adicionado al artículo 382 del C de P.P., ese adjetivo califica con dicha denominación a la evidencia cuando está presente ese propósito en el testimonio, pericia, documento, inspección o medio técnico o científico. Cualquiera de estos medios puede ser el instrumento para refutar y demeritar la prueba refutada.

 

“Ha de precisarse que en sentido amplio la contradicción puede ejercerse en el proceso penal a través de: (i).- pruebas que versen sobre las teorías del caso que presenten la Fiscalía o la defensa, (ii).- las pruebas o sus resultados se cuestionan con los medios de impugnación de credibilidad, (iii).- la impugnación probatoria puede hacerse con pruebas sobrevinientes, (iv).- en algunos casos la declaratoria de testigos hostiles es una manera para controvertir la credibilidad de un declarante, (v).- el contrainterrogatorio el un instrumento idóneo para refutar los testimonios de la contraparte y, (vi).- con el interrogatorio directo de que trata el artículo 391 del C de P.P. la misma parte que solicitó la prueba puede poner en tela de juicio la credibilidad de un testigo.

 

“Todos los medios referidos anteriormente, por razón de la oportunidad procesal en que deben postularse, el objeto o los fines específicos de los mismos y el órgano de prueba con el que se producen, resultan diferentes a la prueba de refutación de que trata el artículo 362 del C de P.P. y del cual en este proveído se ocupa la Sala.

 

“Cabe precisar que, la refutación que autoriza el artículo 391 ídem a través del interrogatorio directo para demeritar “la credibilidad de otro declarante” no es en sí una regulación de la prueba de refutación a que alude el citado artículo 362.   

 

“La refutación hecha con un testimonio convocado desde la fase probatoria que corresponde a la controversia principal, se puede hacer preguntando directamente sobre “aspectos relativos a la credibilidad de otro declarante” (Articulo. 391 del C.P.P). 

 

"Esta situación es propia y exclusiva de la prueba testimonial, además de ser una facultad de quien la solicitó, quien hace los cuestionamientos con el interrogatorio. Estas características son notoriamente diferentes con las que identifican la prueba de refutación que ocupa la atención de la Sala (Artículo 362 ídem.).

 

“Dada la finalidad de la refutación y el medio a través del cual se hace, cuando tiene como único objetivo en el proceso el señalado en esta providencia y corresponde a la referida en el artículo 362 del C de P.P., resulta ser independiente y diferente a las enunciadas por las partes para llevar al juicio oral en la fase preparatoria del proceso con el fin de sustentar sus pretensiones. 

"La prueba refutada se practica en el juicio oral a petición de una de las partes y es ofrecida, descubierta y solicitada en la fase probatoria ordinaria de la actuación procesal (audiencia preparatoria, a menos que sea sobreviniente y deba cumplirse ese rito en el juicio oral).

 

“Con ellas, cualquiera sea su naturaleza o especie, se busca sustentar las pretensiones expresadas en la teoría del caso o en los descargos, por tanto, su objeto versa sobre aspectos principales de la controversia procesal, probatoria, jurídica y sobre los hechos objeto del juicio y que dieron lugar al adelantamiento de la causa penal. 

En tanto que la prueba de refutación es un medio diferente al refutado y se dirige directamente a rebatir, contradecir o impugnar aspectos novedosos e imprevistos y relevantes, suministrados por los medios de conocimiento practicados en el juicio oral a petición de la contraparte para sustentar su pretensión.

 

“Dicho de otra manera, la prueba de refutación tiene por objeto cuestionar un medio refutado, en aspectos relativos a la veracidad, autenticidad o integridad, pero con las connotaciones de ser la primera de las citadas directa, novedosa, trascendente, conocida a través de un medio suministrado por la contraparte en la audiencia pública, para contradecir otra prueba y no el tema principal del litigio penal. 

El objeto o finalidad inmediata de las pruebas de refutación y refutada es distinto.

 

“La finalidad del medio de refutación es impugnar otra prueba, precisamente la refutada, la razón principal de aquella no es el tema probandi que se debe resolver a través de una sentencia absolutoria o condenatoria, o mejor, con ella no se busca fundar la certeza del juez sobre los hechos y circunstancias del suceso criminal, el autor y su responsabilidad penal, su propósito es contradecir otra evidencia o el órgano con la que se produjo para derruir su credibilidad, legalidad, mismidad, suficiencia o un aspecto trascendente de su alcance, veracidad, autenticidad o integridad, por tanto, la prueba de refutación no se extiende a materias diferentes a las señaladas.

 

“Cuando se hace alusión a la legalidad como objeto de la prueba de refutación se quiere significar aquellas situaciones en las que la parte no conoce un dato o elemento relacionado con ese aspecto, de tal forma que la regla de exclusión no es útil sino a partir del momento en que se lleve al proceso con el susodicho medio de refutación la comprobación de la ilegalidad que imposibilita el ingreso o la consideración de la prueba refutada.

 

“La mismidad, suficiencia, alcance, veracidad, autenticidad o integridad como objeto de la refutación se explican en cuanto es posible con este último medio superar distorsiones puntuales suministradas por el elemento refutado o del órgano con el que se introduce, o también referencias mutiladas y con las cuales el operador judicial podría hacer una apreciación probatoria que no correspondería.

 

“Todo ello será posible en la medida en que el conocimiento del motivo que sustenta la prueba de refutación se genere en el juicio oral al momento de la práctica de la prueba de la contraparte, pues si el supuesto es conocido o previsible antes de ese instante procesal otro será el medio para que se discuta esa situación en el proceso (interrogatorio, contrainterrogatorio, prueba sobreviniente, impugnación de credibilidad, testigo hostil, o contradicción a través de otra prueba solicitada en la preparatoria).  

 

“Se justifica la prueba de refutación en la medida que la situación novedosa no corresponda resolverse a través de otro medio de prueba diferente al de refutación examinado.

 

“No debe olvidarse que las pruebas de refutación han de tener un sustrato de novedad respecto de su propósito para que no terminen sustituyendo las que se propusieron por las partes en la fase ordinaria del proceso como demostrativas del objeto del juicio, ni tampoco puede aquella desplazar lo que debe hacerse conforme a su objeto específico a través de otros medios, con los que no se puede confundir la refutación examinada. La novedad, el objeto específico, el momento procesal en que se conoce la prueba de refutación y su trascendencia, son las características que marcan la diferencia con los medios que definen el problema jurídico principal, es precisamente lo que hace que lo resuelto con la refutación no se solucione con las pruebas del proceso, ni con los juicios que para las últimas se hacen en su momento sobre admisibilidad o inadmisibilidad, pertinencia o impertinencia, utilidad o inutilidad, ni mucho menos con la mera crítica probatoria en los alegatos finales.

 

“La prueba de refutación busca hacer más, o menos probable o improbable los datos aportados por la prueba refutada, porque se le contradice, cuestiona, explica o adiciona información, lo que le hace perder consideración y eficacia a la prueba contradicha respecto a su legalidad, mérito o alcance. No es la prueba de refutación un instrumento para revivir oportunidades precluidas o para ofrecer evidencias que estuvieron a disposición de la parte en la fase preparatoria, ni para convertir el juicio en un escenario sin orden ni desnaturalizar sus fines, pues no se puede a través de esta institución probatoria cuestionar todo lo que quieran proponer las partes, lo cual va en contravía de la naturaleza del medio examinado.

 

“Tampoco tiene como propósito único y exclusivo la refutación el facilitar a la parte la contradicción para desacreditar a un testigo en el interrogatorio cruzado o contrainterrogatorio, este tema es el objeto propio de la prueba para impugnar credibilidad, en tanto que aquella no es un mero acto de oposición, es más que ello, dado que se ejerce a través de un medio que aporta conocimiento para refutar en los términos de artículo 362 del C. de P.P. La prueba de refutación debe suministrar una premisa que resulte esencial en el análisis del contenido de la refutada, de tal manera que se ataca una situación trascendente para la apreciación del elemento cuestionado, lo que deja por fuera de toda admisibilidad lo secundario, superfluo, inane, insustancial, dilatorio, poniéndose así cortapisa a los cuestionamientos ilimitados.

 

“No es la prueba de refutación el mecanismo idóneo para superar las deficiencias u omisiones de las partes en la fase investigativa o para complementar la labor previa a la preparación de la audiencia del juicio oral. 

 

"Estas últimas se sustentan fundamentalmente en lo conocido o previsible al momento de su solicitud (audiencia preparatoria), en tanto que la prueba de refutación aparece con base en un suceso descocido hasta el momento en que la prueba de la contraparte lo pone de presente en dicho debate.

 

“Las premisas señaladas permiten afirmar que no es prueba de refutación las respuestas obtenidas en el contrainterrogatorio a través del cuestionario con el que se introducen los elementos requeridos para impugnar la credibilidad del testigo, ni el control de la parte a su testigo que ofrece información que lleva a declararlo como hostil, ni aquella de cuya existencia solamente se tiene conocimiento en el juicio oral pero que tiene como fin exclusivo evitar un perjuicio a la justicia que debe administrarse en el proceso o al derecho de defensa.

 

 “Tampoco podría considerarse como prueba de refutación las aclaraciones o adiciones del testimonio, cuando a ello haya lugar, por razón de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 393 del C de P.P., tal hipótesis pertenece al objeto de la prueba refutada. En cambio, si la materia de aclaración o adición es relativa a “la credibilidad de otro declarante”, pueden aquellas asumirse como expresión de la situación regulada por el segundo inciso del artículo 391 del C.P.

 

“Se insiste, las metas definidas anteriormente para la prueba de refutación no son las de los medios refutados, el objeto de éstas es resolver la controversia sobre la ocurrencia de una conducta, su autor, la reconstrucción histórica de circunstancias en que ocurrió un supuesto dado, la infracción a la ley penal y demás aspectos concernientes a la conducta punible, la inocencia o la responsabilidad penal de una persona, temas condensados en las pretensiones principales de las partes y que no son el fin propio de la prueba de refutación.

"Efectos. La atención de la Sala la concita la refutación a que alude el artículo 362 del CPP., aquel medio que busca dejar sin validez, eficacia o merito la prueba refutada, porque se ataca esta su veracidad, autenticidad o integridad.

 

 “La prueba de refutación puede tener incidencia inmediata sobre la prueba refutada e influir en la apreciación individual del medio cuestionado y en el alcance de éste con el conjunto probatorio incorporado al proceso para resolver las pretensiones de las partes. 

Legitimación. La tienen el procesado y desde luego su defensor y el fiscal.

"Aunque no hay pautas jurídicas para radicar en cabeza de la defensa con exclusividad la prueba de refutación y en la Fiscalía la contra refutación, ambas partes tienen la posibilidad de ofrecer tales evidencias, según obren bajo el supuesto de hecho que corresponda a la noción que se le ha asignado a cada uno de tales medios (refutación y contra refutación).

 

“No pueden proponer la prueba de refutación:

 

(i). - el Ministerio Público porque la facultad de pedir pruebas la tiene únicamente en la audiencia preparatoria; (ii). - las víctimas no están autorizadas para formular una teoría del caso propia y la iniciativa en la materia tratada en esta providencia es de las partes no de los intervinientes y (iii). - al juez le está prohibida la actividad probatoria de oficio.

 

“El derecho a solicitar prueba de refutación con base en el artículo 362 del Código de Procedimiento Penal la tiene una parte respecto de una prueba de la contraparte, siempre y cuando a ello haya lugar por razón de la oportunidad y de los objetivos señalados para ese medio en esta providencia.

 

“La prueba solicitada por la parte no puede ella misma impugnarla con el medio de refutación examinado, pues para tales efectos cuenta con la impugnación de credibilidad del artículo 391 del Código de Procedimiento Penal a través del interrogatorio a otro declarante, puede hacerlo igualmente con un elemento de conocimiento sobreviniente, o con los autorizados para impugnar credibilidad y específicamente regulados en los artículos 403, 440 y 441 ídem, o con la declaración de testigo hostil.

 

“Si el cuestionamiento se vincula con una prueba de la contraparte y de ello se tiene conocimiento desde la fase ordinaria para solicitar pruebas en el proceso, la contradicción se ejerce no con un medio de refutación sino a través del contrainterrogatorio, la impugnación de credibilidad (artículos 403, 440 y 441 del C de P.P.) o con prueba sobreviniente. 

"Solicitud y descubrimiento del medio de refutación. Como el motivo que justifica la prueba de refutación se conoce en el juicio oral, no es dable exigir que se descubra ni puede ofrecerse en oportunidades procesales anteriores a dicho debate.

 

“La audiencia preparatoria impone a las partes obrar con lealtad, ejercer su facultades, deberes y derechos con equilibrio, por lo que opera la regla que en esta oportunidad se deben solicitar las pruebas para demostrar los supuestos hasta ese momento conocidos y que resultan necesarias para soportar la teoría del caso o ejercer el derecho de contradicción, lo que se hará con medios diferentes a la refutación.

 

“Ese deber de descubrir y solicitar la prueba de lo conocido en la audiencia preparatoria es exigible sin excepción, porque antes del juicio oral se ha puesto por las partes en conocimiento los elementos probatorios y la evidencia que se introducirá y además se ha hecho saber la pertinencia y utilidad, además se define el objeto de la prueba, por lo que en ese marco nadie puede alegar posteriormente que se le sorprende o que no conoció la necesidad de que fuera decretada. La prueba fundada en estos supuestos no puede ser de refutación porque el motivo que a esta la justifica aparece en un momento procesal posterior al de aquellas.

 

“El procedimiento señalado enfrenta y controla actos de ocultación y de deslealtad de las partes, pues de lo contrario nada se podría hacer contra quien deja para ofrecer las pruebas en el juicio oral a pesar de que de ellas tiene conocimiento con antelación y por tanto debió ponerlas a consideración desde la preparatoria, proceder éste que disfraza como prueba de refutación a la que no lo es, lo que también conlleva un desequilibrio en el ejercicio de los derechos de una parte en el proceso con detrimento de las garantías fundamentales de la otra.

 

“En consecuencia, siempre que sea dable anticipar razonablemente la evidencia o la premisa que debe ser cuestionada, es la audiencia preparatoria la oportunidad en la que debe ofrecerse y solicitarse la práctica de la prueba requerida, no siendo tales medios de refutación porque no son datos que aparezcan en el debate probatorio del juicio como consecuencia de la práctica de otra prueba, además no suministran supuestos desconocidos para ese acto procesal y en tales condiciones no tienen el carácter de novedosos.     

 

“La oportunidad procesal para advertir la necesidad de aducir prueba de refutación es el juicio oral, por ser este el momento en el que el aporte de información con la prueba practicada puede suministrar datos razonablemente no previsibles antes, lo que constituye uno los requisitos esenciales que justifican la autorización de la citada prueba.

 

“El ofrecimiento de la prueba de refutación señalada (juicio oral) no requiere protocolos especiales de descubrimiento, debe si solicitarse durante el recaudo de la prueba refutada y, en todo caso, si es procedente tiene que autorizarse y en lo posible practicarse inmediatamente después que culmine la introducción del medio a contradecir.

 

“Se deben identificar de la prueba refutada los factores indicativos de la prueba de refutación relacionados con la credibilidad, legalidad, mismidad, suficiencia o probabilidad de aquella.

 

"El cotejo de estas integra la formación del conocimiento por parte del juez y el juicio que se hace conforme a las reglas de la crítica sana, sumándose a ello los efectos positivos de la inmediatez e inmediación, de ahí la importancia de tramitarse y ejecutarse inmediatamente lo atinente a dicho medio de excepción. 

 

“Dadas las circunstancias del caso y de no presentarse condiciones extraordinarias, si no se obra de la manera como se viene indicando, habría lugar al rechazo de la solicitud probatoria de refutación por extemporaneidad. 

"Criterios de admisibilidad. La prueba de refutación es un evento excepcional, en el que el solicitante deberá demostrar su necesidad, conducencia, pertinencia y utilidad, de conformidad con la naturaleza y fines que en esta providencia se le han asignado a dicho medio, que no son los mismos de la prueba del caso ni de las pretensiones de las partes en el proceso.

 

“Por tanto, sería inadmisible la prueba de refutación que se postule en una fase procesal que no le corresponde, que no se enmarque en los motivos referidos en el párrafo anterior, que obedezca a causas atribuibles a la parte por deficiencias u omisiones en el rol que cumple en el proceso, o por el impacto negativo que su aceptación acarree, o su escaso valor probatorio respecto de los efectos sobre la apreciación de la prueba cuestionada o cuando su finalidad es dilatar el procedimiento o sea extemporánea su solicitud.

 

“Práctica. El orden de recepción de la prueba de refutación no es discrecional de las partes o del juez, el legislador lo estableció en el artículo 362 del C de P.P., de tal manera que si la prueba refutada es de la Fiscalía deberá practicarse a continuación la refutación de la defensa, a fin de que el Juez se forme de manera integral el juicio acerca de la prueba cuestionada y viceversa.

 

“Ese es el orden en que habrá de practicarse la prueba de refutación, con el fin de organizar y brindarle coherencia al proceso de conocimiento que ha de surtirse en el juicio oral y público, aquel nunca se puede alterar para darle paso primero a la prueba de refutación y luego a la refutada, pues el supuesto que justifica la novedad es precisamente el dato que se conoce a través de la prueba del caso y si ésta no se ha introducido al juicio público no es posible el ingreso del medio de contradicción.

 

“El supuesto examinado es una de las razones por las que se estima que la contradicción de credibilidad del artículo 391 de la Ley 906 de 2004 que se hace con el interrogatorio directo a un testigo respecto de “otro declarante” no participa de la especie de la prueba de refutación a que se refiere el artículo 362 ídem, porque a pesar de que en ambas situaciones con un medio se cuestiona otro, en el caso del artículo 391 ejusdem la aducción de la impugnación no está sometida en su práctica al orden dispuesto por el artículo 362 ídem.

 

“Contra—refutación. Dado el equilibrio de oportunidades, facultades y derechos que debe existir entre las partes en la actuación procesal, emerge la posibilidad que se presente la contra refutación mediante la cual se cuestiona la prueba de refutación, siempre que cumpla las exigencias que se han señalado para el medio de refutación.

 

“Recursos. Las razones con base en las cuales la Sala considera que la providencia que resuelve sobre la prueba de refutación no es recurrible” (…) Las pruebas de refutación y sobreviniente comparten que su conocimiento surge en el juicio oral y lo trascendente que resulta la información que suministran. Pero, sustancialmente diferencia a las pruebas de refutación y sobreviniente su objeto y propósito, la refutación es significativa para demeritar otra prueba en concreto, mientras que la sobreviniente introduce materia distinta y busca soportar o infirmar la teoría del caso o los descargos, pues su no incorporación acarrea grave perjuicio en la decisión que debe adoptarse en el proceso o también cuando genera daño a la garantía de defensa”.

 

[150] Ley 906 de 2004.- Artículo 443.- Turnos para alegar. - El Fiscal expondrá oralmente los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación. A continuación, se dará uso de la palabra al representante legal de las víctimas, si lo hubiere, y al Ministerio Público, en este orden, quienes podrán presentar sus alegatos atinentes a la responsabilidad del acusado. Finalmente, la defensa, si lo considera pertinente, expondrá sus argumentos, los cuales podrán ser controvertidos exclusivamente por la Fiscalía. Si esto ocurriere la defensa tendrá derecho de réplica y, en todo caso, dispondrá del último turno de intervención argumentativa. Las réplicas se limitarán a los temas abordados”

[151] “En esta oportunidad, por lo tanto, el defensor debe comenzar refutando la imputación formulada a su asistido, efectuando un análisis crítico de cada uno de los puntos de la acusación originaria, de sus ampliaciones, o en su caso de la sustitutiva” (…) “Debiendo comenzar por analizar las pruebas en función de la acreditación del hecho objeto del proceso” (…) “Luego ingresará en la exposición que refiere a la intervención de su asistido en el hecho; en este eslabón del discurso deberá detenerse prudentemente en cada uno de los medios de prueba incorporados al debate y especialmente en aquellos que han señalado los acusadores como aptos para probar dicha intervención, aquí deberá agudizar el razonamiento analítico a fin de mostrar al tribunal que esos elementos no son eficaces o admiten otras conclusiones factibles y no necesariamente las que postulan los acusadores, explicando que el justiciable no intervino en el hecho o bien que no intervino como autor sino como participe secundario, o que su conducta no fue dolosa sino culposa, o que ha quedado demostrada en el debate la concurrencia de alguna causal de atipicidad, justificación, inculpabilidad, excusa absolutoria o de adecuación de la conducta en el tipo atenuado de la figura básica atribuida” (…) “Por último, expresará resumidamente las conclusiones, oportunidad en la que concretará de modo esquemático todo lo anteriormente expuesto y solicitará al tribunal, resuelva la causa conforme las mismas en cada caso concreto”. Eduardo Jauchen, Estrategias de Litigación penal oral, ob. cit., pp. 213, 214 y 215.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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[1] “Por eso, se puede afirmar que la teoría del delito se ve integrada en la teoría del caso, dado que permitirá que el profesional en el Derecho conozca e identifique las relaciones o identidades normativas de los enunciados facticos, es decir, la relevancia jurídica —en concreto para el Derecho penal—de los hechos”. Hesbert Benavente Chorres, La aplicación de la Teoría del Caso y la Teoría del Delito en el Proceso Penal Acusatorio. Barcelona: Editorial Bosch Procesal. 2011, p. 160.

 

[2] “La teoría del caso intenta constituirse en una suerte de plantilla a través de la cual el litigante invita a los jueces a mirar la realidad, o más propiamente, los hechos del caso, proveyéndolos de un lente para dar una lectura intencionada que permita explicar lo sucedido. La teoría del caso corresponde a la idea central que adoptamos para explicar y dar sentido a los hechos que se presentaran como fundantes de una historia, permitiendo dar cuenta de la existencia de una determinada teoría jurídica”. Rafael Blanco Suarez, Mauricio Decap Fernández, Leonardo Moreno Holman, Hugo rojas Corral, Litigación Estratégica. Santiago de Chile: Legal Publishing. 2008, p. 18.

 

[3] “La teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista” (…) “La teoría del caso es un ángulo desde el cual es posible ver toda la prueba; un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar la información que el juicio arroja, en términos tales que, si el tribunal contempla el juicio desde el sillón, llegará a las conclusiones que le estamos ofreciendo”. Andrés Baytelman A., Mauricio Duce J., ob. cit., p. 88.

 

[4] “La acción es, entonces acción y comunicación. Ambas se relacionan dialécticamente, de la misma manera que lo hace el sujeto con la sociedad. El hombre actúa e interactúa de acuerdo con lo que la sociedad le enseña y le exige y la sociedad actúa e interactúa con los sujetos de acuerdo con lo que estos le enseñan y le exigen. El ser humano vive y convive con los demás, actúa e interactúa, se comunica e intercomunica con los demás. No hay sociedad sin hombres, ni hombres sin sociedad, como dice Izuzquiza. El hombre es un animal social por naturaleza, recuerda Aristóteles”. Mario Salazar Marín. Panorama de Derecho Penal, V. I., Bogotá: Grupo Editorial Gustavo Ibáñez. 2017, p. 180.

 

[5] “En el ámbito del proceso, el contexto en función del cual se determina cuál es la descripción apropiada del hecho y, por tanto, cómo se define el objeto de la prueba, es el de la definición. La hipótesis que se asume aquí es, en efecto, que la determinación del hecho se sitúa en el interior de la decisión judicial y que la prueba está dirigida a la determinación del hecho. De esta hipótesis se deriva que el objeto apropiado de la prueba es el hecho que debe ser determinado, es decir, el hecho que es objeto de decisión”. Michele Taruffo. La Prueba de los hechos. Madrid: Editorial Trotta, Cuarta edición. 2011, pp. 95 y 96.

 

[6] “En términos sencillos, la teoría del caso consiste en la historia lógica y persuasiva sobre la ocurrencia de un determinado evento y sus consecuencias legales. Según Palmer, toda teoría del caso resulta de la combinación de dos aspectos: el caso (qué sucedió) y la teoría (cuál es la consecuencia jurídica de ello”. César Higa Silva, Litigación, Argumentación, y Teoría del Caso. Lima: Ara Editores. 2016, p. 24.

 

[7] “Por eso, se puede afirmar que la teoría del delito se ve integrada en la teoría del caso, dado que permitirá que el profesional en el Derecho conozca e identifique las relaciones o identidades normativas de los enunciados facticos, es decir, la relevancia jurídica —en concreto para el Derecho penal—de los hechos”. Hesbert Benavente Chorres, La aplicación de la Teoría del Caso y la Teoría del Delito en el Proceso Penal Acusatorio. Barcelona: Editorial Bosch Procesal. 2011, p. 160.

 

[8] “(…) consideramos que la teoría del caso, como herramienta conceptual, tiene como importante virtud, el integrar modelos epistemológicos y herramientas cognitivas como la teoría del delito, empleando para ello los materiales básicos de trabajo de todo profesional del derecho, esto es, lo factico, normativo y probatorio”. Hesbert Benavente Chorres, ob. cit., p.18.

 

[9] “El ajedrez es un juego asombroso. Sus piezas de madera ya existen desde hace quince siglos y en lugar de aburrirnos ganan mayor popularidad. El progreso incesante de la cultura y el intelecto humano influye en el contenido de la lid escaqueada, la hace todavía más intensa, sutil, al mismo tiempo adecuada al carácter y particularidad de la fantasía creadora y el pensamiento del hombre contemporáneo”.

 

“Para la millones y millones de aficionados, el ajedrez sigue siendo un juego grato y ocio ameno. Ellos no se fijan altas metas deportivas: participan en torneos, analizan partidas, resuelven problemas y estudios. Pero no hay poca gente para la cual el ajedrez es la razón de su vida. Para esa gente, el tablero de 64 casillas es un campo de batalla, y la partida de ajedrez, arte enigmático y seductor”.

 

“En la rivalidad nacen joyas que excitan largo tiempo la imaginación, se forjan y doblegan caracteres”.

 

“¿Por qué amamos el ajedrez, ¿qué nos da este juego? Igual que muchos veo en la lid ajedrecística el modelo asombrosamente exacto de la vida humana con su lucha cotidiana, subidas y caídas. En el tablero de ajedrez tenemos posibilidad de guiar los acontecimientos, trazar planes y plasmarlos sucesivamente hasta el final. ¿Acaso no es análogo lo que hacemos cada día?

 

“El ajedrez le ayudará a forjar esos rasgos de carácter. La seguridad en sí, en sus fuerzas, que se adquiere después de dominar los secretos fundamentales del juego de ajedrez y obtener los primeros éxitos significativos en competiciones ¡Cuanto es preciso en la vida! (…)

 

“De modo que si usted quiere descifrar los secretos del juego de ajedrez no escatime tiempo. ¡Le deseo muchos éxitos!” Garry Kasparov, 24 Lecciones de Ajedrez. Madrid: Editorial Hispano—Europea. 2015, pp. 121, 122 y 123.

 

[10] “Para mí el ajedrez no es un juego, sino un arte. Y todo jugador de excepción dotado de disposiciones naturales tiene no sólo el derecho, sino el deber ineludible de considerarse artista”. Alejandro Alekhine, en su libro Legado, citado por Lorenzo Ponce Sala, en Teoría y práctica de los finales. Madrid: Editorial Hispano—Europea. 2004, p. 13.

[11] Garry Kasparov, Cómo la vida imita al ajedrez. Madrid: Editorial Debate. 2007, pp. 45, 47 y 48.

[12] “La ventaja se puede determinar como única grande e indivisible o como un conjunto de pequeñas. El objetivo de quien lleva la lucha de posiciones es acumular sistemática y regularmente ventajas, por más insignificantes que sean, y procurar convertir las variables en constantes; en caso opuesto, puede correr el riesgo de perderlas”. Alexander Kotov, Juegue como un Gran Maestro, 5ª edición. Madrid: Editorial Fundamentos. 1999, p. 31.

 

[13] “El litigante defensor trabajará… abordará el caso en cuestión, fundamentalmente, al utilizar la misma pauta de trabajo a la que recurrirá el fiscal. El defensor confeccionará la teoría del caso, analizará y tratará de prever como el fiscal presentará el caso ante el tribunal, para luego concentrarse en establecer y determinar cuáles son las debilidades que presenta ese esquema, pues serán precisamente esos puntos lo que la defensa explotará en juicio, sea a través de argumentaciones, objeciones, contra examen o por medio de evidencia propia presentada al efecto”.

 

“Al decir de Traversi la defensa se limitará a negar los cargos, confutando la credibilidad de las pruebas de cargo o la coherencia lógica del teorema acusatorio. Esencialmente esta estrategia tiende a demostrar o que las pruebas presentadas por la acusación en conjunto no son suficientes para convalidar la hipótesis acusatoria, o que las pruebas acusatorias no tienen valor de prueba, sino de simples indicios porque son susceptibles de múltiples interpretaciones, o, por último, que los datos probatorios son contradictorios entre ellos”. Leonardo Moreno Holman, ob. cit., pp. 57 y 58.

 

[14] “No luches contra tu adversario. - Cuando te opones de manera sistemática a todo lo que hace tu adversario acabas por convertirte en su víctima. Incluso tus victorias se convierten en derrotas, porque estas reaccionando como un mecanismo previsible y acrítico, haciendo todo lo contrario de lo que hace el”. Daniel Tubau, El arte del engaño, Los grandes libros de la estrategia china. Bogotá: Editorial Ariel. 2018, p. 538.

 

[15] “(…) la defensa no solamente debe ser reactivo, sino proactivo. ¿A qué nos referimos? Un pensamiento reactivo es aquel que gira en torno a reaccionar frente a la acción de alguien. Si el Ministerio Público solicita, como medida cautelar, la prisión preventiva, entonces la defensa argumentará las razones del por qué el Juez no debe imponer semejante medida cautelar”

 

“La defensa reactiva es aquella cuya actividad se reduce solamente a refutar los argumentos del Ministerio Publico, sin mayores aportes que el solo hecho de negar el sentido que dota autoridad ministerial a los datos de prueba” Hesbert Benavente Chorres, ob. cit., p.84.

 

[16] “Desde mi punto de vista, y siguiendo las ideas de Sun Tzu, el planteamiento y el diseño de un caso debe seguir los siguientes principios:

 

“Conócete a ti mismo: conoce las fortalezas y debilidades tanto de tu caso como de ti mismo. Es vital para un abogado conocer cuáles son los puntos fuertes y débiles de las hipótesis que maneja, a efectos de que pueda concentrar toda su argumentación en los puntos fuertes y reducir al mínimo los puntos débiles de su caso y prever las posibles respuestas que dará ante los ataques que pueda recibir sobre ese flanco. Asimismo, el abogado debe conocer los intereses de su cliente; hasta donde está dispuesto a llegar en el caso y cuáles son los riesgos que aceptaría. En otras palabras, el abogado debe conocer a profundidad los intereses de su cliente, dado que, en última instancia, es este último quien tomará las decisiones trascendentales del caso”.  César Higa Silva, Litigación, Argumentación, ob. cit., p. 22.

 

[17] Conoce a tu contraparte: conoce las fortalezas y debilidades de tu contraparte como de su caso. Al igual que en el punto anterior, el abogado debe conocer cuáles son los puntos fuertes y débiles de la teoría que podrá plantear su contraparte, cuáles son las posibles respuestas que podrá emplear para atacar dicha teoría, hasta donde estaría dispuesto a llegar su contraparte y que riesgos podría asumir en la disputa del caso. También debe conocer, hasta donde sea posible, los intereses y la psicología de su contraparte, dado que ello le permitirá anticipar sus movidas, los riesgos que ella estaría dispuesta a asumir, y dependiendo de ello, explorar las diversas posibles soluciones a su caso: una negociación, conciliación, un juicio”. César Higa Silva, Litigación, Argumentación, y Teoría del Caso, ob. cit., p. 23.

 

[18] “Como cualquier explorador, primero debemos planificar la ruta. Luego organizar nuestros recursos, darles el rumbo adecuado, decidir lo que necesitamos y despojarnos de todo lo superfluo. Una vez en camino, hemos de seguir nuestra táctica con ojo avizor, sin retroceder frente al conflicto, a menos que estemos seguros de que es lo que más nos conviene. No debemos permitir que la alerta frente a los peligros y las oportunidades nos distraiga de nuestra ruta. Debemos ser conscientes de cualquier cambio de escenario, aprovechando esos cambios como factores positivos, y sacar provecho de las nuevas condiciones”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 336.

[19] “Concentrarnos en nuestros propios pecados es, desde luego, difícil, igual que es doloroso examinar nuestros defectos y errores. A nadie le gusta revivir complicados reveses, pero a la larga entenderemos que analizarlos es esencial”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 241.

[20] “Conócete a ti mismo y a tu adversario, las fortalezas y las debilidades. - “Es uno de los consejos más célebres del Maestro Sun, que como es obvio recuerda al consejo que suele atribuirse a Sócrates pero que estaba inscrito en el templo de Apolo en Delfos, y que también se atribuye a la sacerdotisa Femonoe, supuesta hija del propio dios. La tarea de conocerse a sí mismo pasa por un continuo examen introspectivo, pero también por una observación cuidadosa de lo que hacemos, que conviene registrar de alguna manera para no dejarnos engañar por los diferentes sesgos psicológicos. Esta observación meticulosa y desapasionada debe aplicarse también a los demás y a los adversarios en caso de enfrentamiento”. Daniel Tubau, ob. cit., p. 525.

[21] “Piensa en cómo lo imposible podría convertirse en posible. - No consideres algo imposible sin haberlo examinado a fondo. Nuestra tendencia natural instintiva e intuitiva nos hace descartar de antemano muchas contingencias, considerándolas imposibles. Sin embargo, muchas de ellas no son imposibles si se examinan en detalle o desde otro punto de vista o perspectiva. Muchas veces, la calificación de imposible procede de un error de observación o método, o puede estar causada por nuestros prejuicios”. Daniel Tubau, El arte del engaño, ob. cit., p. 537.

 

[22] “No te dejes llevar por los prejuicios y las ideas aprendidas. - Los prejuicios nos impiden ver lo que tenemos delante tal cual es. Es cierto que muchos prejuicios nacen de la experiencia, pero cada nueva situación es siempre una nueva situación, que debe examinarse teniendo en cuenta la experiencia adquirida y al mismo tiempo, considerando que podría suceder algo diferente. Hay muchos tipos de prejuicios o sesgos que nos influyen. Francis Bacon, por poner un ejemplo, distinguió entre cuatro clases de prejuicios o ídolos: los ídolos de la tribu, los del teatro, los del foro y lo de la caverna”. Daniel Tubau, ob. cit., p. 532.

 

[23] “No confíes a ciegas en tus propias opiniones y mucho menos en tus propias estadísticas. - Existen muchísimos sesgos psicológicos de los que no somos conscientes y que estropean la observación más atenta. Por ejemplo, está demostrado que creamos recuerdos falsos, por lo que incluso el convencimiento absoluto de que algo lo hemos visto o vivido puede no ser cierto. La estadística es sin duda uno de los instrumentos más increíbles creados por la humanidad, pero hay que saber aplicarla bien”. Daniel Tubau, El arte del engaño… ob. cit., p. 530.

 

[24] “Siempre ocurre lo inesperado: prepárate para lo imprevisible. - No improvises la improvisación. En muchas ocasiones tendrás que improvisar ante una nueva situación, pero las mejores situaciones surgen cuando hemos ensayado o previsto cualquier situación imaginable. Nuestra obligación es prepararnos para todo aquello que no se puede prever. Lo imprevisible es, por definición, todo aquello que no se puede prever, pero si es posible tener en consideración factores que parecen alejados de la situación actual. Un modo de hacerlo es recordar experiencias pasadas, otro revisar situaciones estratégicas históricas”. Daniel Tubau, ob. cit., p. 528.

[25] “El mismo Lasker decía que la posición nunca es tan mala como para no poder defenderse. No en balde dice el adagio ajedrecístico: <Nunca es tarde para rendirse>. La práctica muestra que por más desastrosa que sea la posición, siempre habrá posibilidad de enconada resistencia. La tarea consiste en hallar esa posibilidad”. Garry Kasparov, 24 Lecciones de Ajedrez, Editorial Hispano—Europea, Madrid, 2015, p. 92.

 

[26] “Es lo que llamamos una situación límite, cuando cualquier desliz puede ser fatal. La clave consiste en darse cuenta de la posición en la que nos encontramos, antes de seleccionar las opciones. ¿Con cuánto tiempo de análisis contamos? ¿Hasta qué punto es precaria la situación? ¿Estamos en un <todo o nada>, <correcto o erróneo>, o podemos escoger entre varias alternativas en función de nuestro estilo? Es cierto que a veces no conocemos la respuesta a esas preguntas antes de ir un poco más allá, pero normalmente nuestra intuición nos lo dirá, sino tomamos la molestia de preguntárselo”. Garry Kasparov, Cómo la vida imita al ajedrez, ob. cit., p. 211.

 

[27] Garry Kasparov, ob. cit., Madrid, 2007, pp. 40 y 41.

 

[28] Estoy firmemente convencido de que el ajedrez, hasta cierto punto, es un modelo de la vida y en este juego también tiene importancia saber planear”.

 

“¿Qué es el plan de la partida de ajedrez? Un orden meditado de acciones para lograr determinado objetivo, un orden que considera la situación real en el tablero y que se corrige permanentemente según el proceder adversario del juego”.

 

“La partida generalmente se distingue por la aplicación de varios planes. Al principio, desarrollo de la apertura, según determinado esquema, poniendo en juego las piezas con el propósito de obtener supremacía en algún sector del tablero”.

 

“Después, gradual aumento de la posición para lograr ventajas posicionales o materiales concretos en medio juego. Por último, materialización reflexionada de la superioridad en la fase final del juego medio para alcanzar tal correlación de fuerzas donde la resistencia de uno de los bandos sea útil”. Garry Kasparov, 24 Lecciones de Ajedrez, ob. cit., p. 61.

 

[29] “Hay que hacerse con esta regla indiscutible: No se puede jugar al ajedrez sin plan. Un ajedrecista prudente dice: Todo plan racional de juego nos convierte en héroes y la carencia de cualquier plan con transforma en torpes pusilánimes. Y otro le contesta: Es mejor trazar un mal plan de juego que no formar ninguno. Y un tercero interviene: Pierde aquel que juega sin un plan determinado. Por tanto, es preferible un plan erróneo o somero que ejecutar jugadas in motivos que lo justifiquen” (…) “El juego sin plan es nefasto; afirmación que podemos apoyar con un sinfín de ejemplos”. Alexander Kotov, ob. cit., p. 80 y 81.

 

[30] Leonardo Moreno Holman, Teoría del Caso, ob. cit., pp. 28 y 29.

[31] “Cuando decimos que la litigación de juicios es un ejercicio estratégico no queremos implicar ninguna versión de “diez recetas para engañar al tribunal”. Todo lo contrario: queremos decir que si ese tribunal tiene alguna chance de dar con lo que realmente ocurrió —de dar con la verdad— ello depende de que las partes puedan presentarle un relato coherente, claro, completo y creíble acerca de los hechos”. Andrés Baytelman A., Mauricio Duce J., ob. cit., p. 78.

 

[32] “Debemos encontrar un equilibrio entre decidirnos demasiado pronto y no decidirnos nunca, hasta que ya sea demasiado tarde. No es necesario subvertir nuestra forma de pensar, aunque sea posible hacerlo. Si somos conservadores por naturaleza, tenderemos a la primera opción. Si somos impulsivos, escogeremos de acuerdo con el segundo modelo. Nuestro objetivo es tener en mente cuáles son nuestras tendencias para controlarlas. Si somos prudentes debemos asegurarnos de detenernos un momento a considerar un par de opciones nuevas, antes de llevarlas a cabo. Si somos imprudentes, debemos forzarnos a seleccionar y reducir las opciones desde el principio. Recordando que en ambos casos ello requerirá un poco de tiempo extra, al menos hasta que adquiramos el hábito y desarrollemos un estilo más equilibrado”.

 

“Por supuesto, todos podemos actuar de un modo y otro según la ocasión: no existe una receta universal sobre el número de opciones a considerar, o hasta qué punto hay que analizar una alternativa u otra. Lo mejor que podemos hacer es conseguir el tiempo y la oportunidad de tomar la mejor decisión”. Garry Kasparov, ob. cit., pp. 203, 209 y 210.

 

[33] “Esta es otra lección que he aprendido del ajedrez: la flexibilidad es la prioridad máxima. Hay que hacer lo necesario para ganar, pero no se puede ganar cada partida practicando un juego agresivo. Hay que estar preparado para jugar un final aburrido si así lo dicta la estrategia”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 207.

 

[34] “He aquí una de las características que nunca debe olvidarse, pues si bien el planteo debe ser consistente y coherente de forma tal que pueda ser mantenido sin apartarse del mismo durante todo el juicio, y que todo lo que se realice debe hacerse en función del contenido de su versión, aun ante imprevistos, esta última posibilidad de imponderables muy frecuentes, debe también formar parte de su estructura, en el sentido de que su coherencia y consistencia sean rodeadas de un manto de resortes que amortigüen eventuales impactos. He aquí la flexibilidad, significando que el contenido armonio y coherente de la firme versión debe, no obstante tener previstas respuestas y refutaciones a cualquier circunstancia argumental o probatoria que sobrevenga imprevista durante el juicio oral y que pueda colocar en dudas la solidez de nuestro planteo”. Eduardo Jauchen, Estrategias de litigación… ob. cit., p. 311

 

[35] El estratega empieza con un objetivo para un futuro lejano y trabaja retrocediendo hasta el presente. Un gran maestro hace los mejores movimientos porque están basados en lo que quiere que suceda en el tablero, después de unos diez o veinte movimientos. Para ello no es necesario que calcule incontables variables de veinte movimientos. Evalúa cuál será su posición y establece una meta. Luego va paso a paso hasta conseguir su propósito”

 

“Esos objetivos intermedios son esenciales. Son los ingredientes necesarios para crear las condiciones favorables para nuestra estrategia. Sin ellos, estaremos intentando construir una casa empezando por el tejado. Demasiado a menudo señalamos un objetivo y nos dedicamos a él, sin tener en cuenta los pasos necesarios para alcanzarlo. ¿Qué condiciones deben cumplirse para que nuestra estrategia sea un éxito? ¿Qué debe cambiar y qué podemos hacer para introducir esos cambios?”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 42.

 

[36] Garry Kasparov, ob. cit., p.59

[37] Ibidem, ob. cit., pp. 43 y 44.

 

[38] “Son fuertes en la medida en que más satisfacen el elemento legal para el que fueron ofrecidas. Hay proposiciones fácticas que son tan fuertes, que ellas solas satisfacen el elemento completamente”. Hesbert Benavente Chorres, ob. cit., p. 51.

 

[39] “En cambio, la debilidad de una proposición fáctica tiene que ver con la ineptitud para satisfacer el elemento legal para el que fue ofrecida. La fortaleza o debilidad de una proposición fáctica no puede evaluarse respecto de cada una de ellas individualmente consideradas, sino de todas ellas sopesadas unas contra otras, tanto las propias como frente a las de la contraparte”. Hesbert Benavente Chorres, ob. cit., p. 51

 

[40] “El proceso de composición de un plan es artístico, y así, requiere imaginación inventiva, pero es parte orgánica del enjuiciamiento de la posición, y por ende resultado del mismo. Uno de los problemas del citado enjuiciamiento consiste en determinar los puntos débiles, tanto del campo adversario como del propio, por lo cual todo plan debe guardar relación con los puntos antedichos. Sobre este particular, el inigualable maestro en la confección de planes Manuel Lasker comenta: “Todo plan de juego debe basarse en el enjuiciamiento de la posición”. “Quisiéramos advertir otra circunstancia: al componer el plan de juego propio se debe considerar que el contrincante compone el suyo, es decir, considerar sus intenciones”. Alexander Kotov, Juegue como un Gran Maestro, ob. cit., p. 146.

 

[41] “Ahora bien, para cada proposición fáctica debe corresponder dos o más evidencias que la demuestren o nieguen. Y señalamos dos o más evidencias, porque si sus proposiciones lo sustentan en una sola evidencia, corre riesgos; por ejemplo, que no la ubique o halle, o bien si la encuentra, que su contraparte la destruya o que la información que posee no es la esperada. En todos estos casos, si no se cuenta con esa evidencia, no podrá demostrarse la configuración de la proposición fáctica planteada, y, por ende, de algún elemento de la teoría jurídica seleccionada. En cambio, si cada proposición descansa en dos o más evidencias, puede al menos confiar que si una de esas evidencias no es hallada o bies es destruida por la contraparte, le quedan las otras que darán veracidad a su proposición fáctica”. Hesbert Benavente Chorres, ob. cit., p.57.

 

[42] “Una proposición fáctica es una afirmación de hecho, respecto de mi caso concreto, que, si el juez la cree, tiende a satisfacer un elemento de la teoría jurídica. Dicho de otro modo, una proposición fáctica es un elemento legal reformulado en un lenguaje corriente, que se remite a experiencias concretas del caso, sobre las que un testigo puede declarar”. Andrés Baytelman A., Mauricio Duce J., Litigación Penal-Juicio oral y prueba, Reimpresión, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2018, p. 83.

 

[43] Leonardo Moreno Holman, La Teoría del Caso, ob. cit., pp.90, 91 y 92.

 

[44] Las proposiciones fácticas no son otra cosa que aseveraciones o afirmaciones sobre hechos que se relacionan con los elementos legales de nuestra propuesta jurídica. Constituyen una suerte de ideas fuerza de nuestra versión de los hechos. El conjunto de las proposiciones fácticas formuladas en juicio constituye nuestra teoría del caso. El éxito de la teoría del caso será en consecuencia de la demostración de nuestras proposiciones fácticas y el fracaso o refutación de las de nuestro oponente”. Luis Miguel Reyna Alfaro, ob. cit., pp. 193 y 994.

 

[45] Rafael Blanco Suarez y otros, ob. cit., pp. 24 y 25

[46] Garry Kasparov, ob. cit., pp. 52 y 53

[47] Garry Kasparov, ob. cit., p. 203.

[48] “Ya que inicialmente se concibe cómo será el juicio, pero este siempre está sujeto a un conjunto de avatares e imprevistos como todo proceso adversarial. La teoría del caso debe ser lo suficientemente flexible para adaptarse o comprender los posibles desarrollos del proceso sin cambiar radicalmente, porque el cambio de teoría del caso da al traste con la credibilidad de cualquier sujeto procesal”. Hesbert Benavente Chorres, ob. cit., p. 60.

 

[49] “De este modo, el mantenimiento del planteo debe ser conservado en cada acto, desde el alegato de apertura, en los interrogatorios y contrainterrogatorios a testigos y peritos, en las diligencias de inspección, exhibición de objetos y alegatos finales”.

 

“Cada pregunta, cada argumentación, o, en suma, todo lo que se haga durante el desarrollo del juicio debe ser realizado dentro de los términos de la estructura general del planteo del caso. Esto significa, además, que, ante cualquier imprevisto o dificultad, es desaconsejable intentar sortear el mismo mediante un apartamiento, por mínimo que sea, de la versión del planteo. Porque ello sería análogo a la falla de la máquina, que, aunque motivada por una pequeña pieza de su engranaje, siga funcionando, pero de modo imperfecto, nadie comprará esa máquina. Estos desperfectos asimilables a las flaquezas, dudas, desvíos apartamientos contradictorios, aunque mínimos de la versión del planteo, importarán una pérdida total de la credibilidad del litigante y el tribunal jamás comprara su versión”. Eduardo Jauchen, Estrategias de litigación… ob. cit., pp. 309 y 310.

 

[50] “Sólo una severa actitud auto—critica ayudara a un jugador a valorar sus puntos fuertes y débiles, y más tarde al proceso de perfeccionamiento del juego. Durante este proceso un jugador puede encontrar con que un aspecto de su juego se estanca, mientras que otros se van activando” (…) La revisión consiste en un análisis de todas las partidas que usted ha jugado desde el último examen, y en particular las partidas que perdió, las cuales deben ser examinadas con minuciosidad. Cada jugada debe ser estudiada escrupulosamente, los errores criticados y sacadas las conclusiones”. Alexander Kotov, Piense como un Gran Maestro, ob. cit., p. 179.

 

[51] “La tarea de la defensa necesariamente debe contar, al menos, con el servicio de un investigador, quien es el encargado de realizar el trabajo de campo y hacer las averiguaciones y entrevistas con los potenciales testigos que pueden servir a los intereses de verificar la teoría del caso”. (…)

 

“El abogado no puede fungir como investigador de su causa pues resultaría inhabilitado para seguir ejerciendo la defensa por convertirse en testigo de su pleito. El nuevo sistema acusatorio no permite que el abogado se proclame como defensor y, a su vez, como investigador de la misma defensa” (…)

 

“Los elementos materiales de prueba que han sido recolectados por el equipo de la investigación mediante el trabajo de campo deben ser sometidos a la evaluación y análisis de manera mancomunada con el abogado de la defensa. Si así se procede, se sacarán mejores conclusiones de la investigación, porque resultan adoptándose para la verificación de la teoría del caso aquellos elementos que la comprueban y desechándose los que no sirvan. Si surge la necesidad de replantear la teoría del caso, así deberá proceder el equipo”. Carlos Felipe Sánchez Lugo, Teoría del caso, ob. cit., pp. 40 y 41.

 

[52] “Sobre todo, debemos ser conscientes de todas las decisiones que tomemos. No solo evaluando siempre el futuro de nuestros actos, también mirando hacia atrás y analizando nuestras decisiones anteriores y la eficacia del proceso que nos llevó a tomarlas”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 337.

 

[53] “Saber por qué ganamos en tan crucial como saber por qué perdemos; lo contrario sería desperdiciar un valioso material de análisis. Cuestionar el éxito significa nuevamente plantear la que debería ser nuestra pregunta favorita ¿por qué? Hay que ser brutalmente objetivos con nuestros triunfos, porque en caso contrario nos deslizaríamos peligrosamente hacia el estancamiento”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 241.

 

[54] “No presumas de tus éxitos. - Ten cuidado con la vanidad (…) porque la presunción te afectará psicológicamente, aunque no seas del todo consciente de ello, y hará que estés menos alerta o sufras una decepción”. Daniel Tubau, El arte del engaño, ob. cit., p. 527.

 

[55] “Descubrir los errores implícitos en nuestros éxitos es aún más difícil. Nuestro ego desea creer que hemos vencido de forma brillante frente a un duro oponente, no que hemos tenido suerte, ni que nuestro rival ha dejado pasar una serie de oportunidades, ni que las cosas podrían haber resultado de otro modo”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 241.

[56] Garry Kasparov, ob., cit., pp. 57 y 57.

 

[57] “La mejor jugada se busca teniendo en cuenta los siguientes factores: que satisfaga el objetivo propuesto, que concuerde con la distribución de piezas y peones y que no cause puntos débiles, los cuales pueden ser aprovechados por el contrincante para emprender un contraataque peligroso. Y se ejecutará en el tablero, si cumple esas condiciones”. Alexander Kotov, Juegue como un Gran Maestro, ob. cit., p. 132.

[58] Garry Kasparov, Cómo la vida imita al ajedrez, ob. cit., pp. 62, 63 y 65.

[59] “Ataca cuando el enemigo está en una posición desfavorable: en un mal terreno, cruzando ríos, organizándose, mal alimentado. - Observa y elige los momentos en los que tu adversario está en mayores dificultades. No desperdicies las buenas ocasiones para estar en ventaja”. Daniel Tubau, ob. cit., p. 529.

 

[60] “El ajedrecista más capacitado ataca y, por consecuencia gana. Su genio le da derecho a vencer en todas las partidas” (…) Steinitz formuló otro postulado muy importante: “Aquel que lleve la ventaja tiene no sólo el derecho a atacar, sino que debe hacerlo, en caso opuesto correrá el riesgo de perderla”. Alexander Kotov, Juegue como un gran Maestro. Madrid: Editorial Fundamentos, 5ª edición. 1999, pp. 25 y 26.

[61] “Las crisis son periodos de incertidumbre y sacrificios inevitables. Con el paso del tiempo, nuestros instintos interpretan nuestras experiencias y detectan la proximidad de tales momentos” (…) “el inicio de una crisis es algo que sentimos de manera instintiva, pero normalmente no conseguimos anticiparnos a ella, ni tratarla de un modo racional. Si estamos alerta, podemos reconocer los signos de peligro, tomas medidas para reducir los daños y aprovechar al máximo las oportunidades que pueden surgir de una crisis” (…)

 

“Las crisis nos ponen a prueba y nos permiten desarrollar nuestras capacidades y nuestros sentidos. No es pura bravuconería lo que lleva a algunos individuos a presionarse contantemente a sí mismos y quienes les rodean hasta el punto de crear un conflicto. Chateaubriand escribió que <los momentos de crisis hacen que la vida de un hombre sea más intensa. Debemos considerar esos momentos como un reto que nos permite revisar nuestras actuaciones, recordar nuestra última crisis y cómo la afrontamos” (…) “Provocar una crisis exige planearla perfectamente si pretendemos sobrevivir a sus consecuencias”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 321, 322 y 328.

 

[62] “Actúa en el momento oportuno: aprende a distinguir ese momento. - Este es un aspecto fundamental, quizás uno de los dos o tres aspectos más importantes. De nada sirve una estupenda estratagema, táctica o estrategia si no se aplica en el momento oportuno. Y de manera inversa una estrategia o una situación no muy favorable puede convertirse en ventajosa si se lleva a cabo en el momento preciso”. Daniel Tubau, ob. cit., p. 532.

 

[63] “No hay derecho o principio que justifique una pasividad de la defensa; lo único entendible es que sea consecuencia de su estrategia para con el caso, pero que encuentra como única razón de ser las equivocaciones del agente del Ministerio Publico que amerita el no desplegar un mayor esfuerzo por parte del abogado defensor. Pero ello no siempre va a ocurrir, uno no puede estar esperanzado en esperar la equivocación del otro para ganar”. Hesbert Benavente Chorres, ob. cit., p. 86.

 

[64] “Es aquella en que el defensor elabora frente al relato fáctico de la fiscalía un relato alternativo que competirá con aquél para obtener la convicción del tribunal; es el típico caso en que se cuenta con una coartada y la evidencia suficiente para acreditarla en juicio. Otro ejemplo sería la concurrencia de una eximente de responsabilidad penal como la legitima defensa. En cualquiera de esas hipótesis se generará un relato alternativo al del fiscal, es decir, la defensa del imputado dará vida a su propia teoría del caso (sic) propia. Señala Traversi que la defensa en este caso expondrá una reconstrucción de los hechos alternativa a la que mantiene la acusación, una contra hipótesis”. Leonardo Moreno Holman, ob. cit., p. 58.

 

[65] “La experiencia ha demostrado que en un número no despreciable de casos, el defensor conjuntamente con el imputado, lo que harán al determinar su estrategia para enfrentar el proceso será ampararse fundamentalmente en la presunción de inocencia y en que la carga de la prueba recae en juicio sobre el Ministerio Público, de manera tal que su labor será fundamentalmente, atacar aquellos puntos débiles de la teoría del caso fiscal, con la finalidad de introducir en el juzgador la duda razonable respecto de la versión de hechos de la fiscalía que lo lleve a absolver. En otras ocasiones, la defensa no discutirá el sustrato fáctico del caso, sino las consecuencias jurídicas que de esos hechos se desprenden, proponiendo que en el caso en concreto las consecuencias jurídicas planteadas por la fiscalía al tribunal no son las correctas”. Leonardo Moreno Holman, ob. cit., p. 57.

 

[66] “Crisis significa en realidad un momento crucial, un instante critico en el que hay mucho en juego y el futuro es incierto. Eso significa tanto peligro como oportunidad…” (…) “el mayor peligro reside a menudo en evitar por completo las crisis, lo cual suele significar únicamente posponerlas” (…)

 

“El campeón mundial Boris Spassky dijo una vez que <el mejor indicador del nivel de un ajedrecista es su capacidad para detectar el momento culminante de una partida>. Es virtualmente imposible jugar siempre los mejores movimientos, porque la exactitud está a expensas del tiempo y viceversa. Pero si podemos detectar los momentos clave, podremos tomar las mejores decisiones en los momentos más cruciales. Los movimientos que hacemos sobre un tablero de ajedrez no tienen ni mucho menos idéntica importancia y debemos fiarnos de nuestra intuición para que nos indique que aquí, en este preciso momento, necesitamos invertir un poco de tiempo extra porque la partida puede depender de esa decisión concreta”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 318.

 

[67] “Recuerda que tu enemigo puede ser tan buen estratega como tú. - No subestimes a tu enemigo. Todos los grandes estrategas pueden encontrarse con uno que los supera. Una buena práctica es ponerte en el lugar de tu enemigo, imaginar que él conoce todas tus intenciones y que sabe todo lo que vas a hacer, y entonces pensar cómo podría vencerte. Recuerda el teorema minimax, y piensa siempre en la mejor respuesta posible de tu adversario”. Daniel Tubau, ob. cit., p. 540.

 

[68] “Todo movimiento tiene varias respuestas posibles que debemos calcular, más luego las respuestas a dichos movimientos, y así sucesivamente” (…) “Solo excepcionalmente, las cosas se facilitan por la presencia de lo que llamamos un movimiento forzoso, cuando no existe más que una alternativa que no nos lleve al desastre; como, por ejemplo, cuando un jugador pone en jaque mate al rey rival, atacándolo directamente, cosa que limita terriblemente el número de respuestas, porque el rey no puede permanecer en jaque. Incluso en ese caso puede haber varias opciones. La pieza atacante puede ser capturada, una pieza de la defensa puede interponerse entre la atacante y el rey, o el rey puede huir”.

 

“Cuando se multiplican, tan rápidamente las posibilidades, es esencial limitar el número de movimientos del aspirante desde el principio, y en todos y cada uno de los movimientos. El abanico de opciones de <si esto, entonces aquello> debe recortarse de forma drástica o nunca profundizaremos lo suficiente en nuestro análisis para obtener algún resultado útil”

 

“Como de costumbre, nos enfrentamos al equilibrio entre la amplitud y la profundidad. Examinar cinco opciones distintas profundizando en dos movimientos no es ni mejor ni pero que considerar solamente dos opciones y analizar cinco movimientos; depende del problema, de la posición que tengamos entre manos”. Garry Kasparov, ob. cit., pp. 210 y 211.

 

[69] Las obras de interés en el proceso penal son desvalores de acción y desvalores de resultado, y como designios de verdad y conocimiento habrán de ser aprehendidas en sus aspectos esenciales, no esenciales, principales, accesorios, generales, particulares, singulares, nexos externos e internos, en donde el protagonista es el hombre y los procesos de acción u omisión exteriorizados en específicas circunstancias de espacio, modo, tiempo y lugar”. Germán Pabón Gómez, La cuestión de la verdad en el sistema acusatorio. Bogotá: Grupo Editorial Gustavo Ibáñez. 2019, p.23.

 

[70] “Una vez que se tiene una teoría del caso, la regla es casi absoluta: mi teoría del caso domina todo lo que hago dentro del proceso—particularmente dentro del juicio— y nunca, nunca, nunca, hago nada inconsistente con mi teoría del caso. Todas las proposiciones fácticas que intentaré acreditar en juicio, toda la prueba que presentaré para acreditar dichas proposiciones fácticas, todo examen, contra examen y alegato que realizo dentro del juicio están al servicio de y son funcionales a mi teoría del caso. De lo contrario, cada vez que me aparto de mi teoría del caso pierdo credibilidad, en un escenario donde “credibilidad” es el nombre del juego”. Andrés Baytelman A., Mauricio Duce J., ob. cit., p. 89.

[71] “Cuidado con el sesgo de éxito: el que algo haya funcionado en una ocasión no significa que funcionará siempre. - “Este es uno de los sesgos más peligrosos y se basa en una falacia lógica: observamos que muchos ejemplos de éxito contienen un mismo elemento y entonces inferimos que ese elemento ha sido la causa del éxito. Pero en muchas ocasiones, un examen atento nos revela que los ejemplos del fracaso también contenían ese elemento. El fracaso muchas veces comparte las mismas características que el éxito, así que hay que buscar la explicación en otra parte”. Daniel Tubau, ob. cit., p. 534.

 

[72] Garry Kasparov, ob. cit., p. 72

[73] Garry Kasparov, ob. cit., pp. 77, 79 y 80.

 

[74] “En el ajedrez, abarcar demasiado consiste en considerar todos los movimientos posibles, en lugar de reducir sensiblemente las opciones prácticamente desde el principio. Analizar absolutamente todas las posibilidades es un lujo que no podemos permitirnos en el limitado territorio del tableo, donde puede haber cinco o seis movimientos razonables en una posición determinada, aunque lo normal es que no hay más de dos o tres”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 208.

 

[75] “Por eso, es crucial tener al menos dos opciones en la cabeza desde el principio, y tiempo suficiente para considerarlas ambas. Dedicarnos a investigar más profundamente es otra alternativa, pero que puede dejarnos sin tiempo suficiente para analizar ninguna más, de modo que quedamos atrapados entre dos pautas negativa. Cuando nos demos cuenta, ya será demasiado tarde, ya no tendremos tiempo”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 209.

 

[76] “Con análisis superficiales no se pueden encontrar todos los puntos clave de una posición, pero querer analizar un gran número de posibles variantes puede tener malas consecuencias. Conozco jugadores que consideran un inmenso número de posibilidades. Luego, generalmente se apuran de tiempo, de esta manera pierden todos los frutos de su labor”. Alexander Kotov, Piense como un gran Maestro, ob. cit., p. 18.

[77] “La intuición y el instinto constituyen la base de nuestras decisiones, especialmente de las decisiones inmediatas que conforman nuestra cotidianidad. No necesitamos analizar por qué giramos a la derecha y luego a la izquierda de camino al trabajo, simplemente lo hacemos”.

 

“Un jugador de ajedrez puede detectar un simple jaque mate en tres movimientos sin dudarlo, aunque nunca haya estado en esa posición en su vida. Dependemos de esos modelos, igual que dependemos de nuestro sistema orgánico para seguir respirando”.

 

“No somos como las ballenas, que han de pensar casa vez que respiran”

 

“No queremos analizar todas las decisiones que tomamos, de modo que nos dejamos llevar por unas pautas que son fruto de la experiencia. Son atajos que no tienen vuelta atrás, siempre que se limiten a las funciones básicas. Los problemas aparecen cuando empezamos a confiar en esos modelos para opciones vitales más sofisticadas. Ello reprime la creatividad y nos conduce a una actitud de <un enfoque único> para tomar decisiones, y a aplicar los mismos modelos y soluciones de manera forzada para todos los problemas a los que nos enfrentamos”.

 

“Es difícil que nos demos la oportunidad de resolver los problemas de modo creativo si los afrontamos con soluciones repetitivas. Nuestros instintos se entumecerán poco a poco si todos los análisis acaban con la misma conclusión, una y otra vez. Lo que debería ser una búsqueda a la excelencia y la mejor solución acaba transformándose en una mentalidad de <eso ya me sirve>. Hemos de luchar por mantener la frescura, de manera que podamos seguir fiándonos y mejorando nuestro instinto, en lugar de caer en la rutina mental”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 211 y 12.

 

[78] Garry Kasparov, ob. cit., p. 85.

[79] Garry Kasparov, ob. cit., pp. 120 y 121.

 

[80] ¿Qué significan el análisis y valoración de la posición? El proceso cerebral del ajedrecista durante una partida de torneo nos trae a la memoria el trabajo que hace un químico cuando analiza las propiedades de una substancia desconocida” (…) “Tras haber formulado Mendeleiv la ley periódica de los elementos, el químico puede trabajar con mayor precisión: descomponer la sustancia en sus elementos, determina la cantidad de tal elemento y precisar el elemento que tiene delante”.

 

“El ajedrecista trabaja de modo parecido al químico” (…) ¿En qué elementos simples descompone el ajedrecista una posición cundo la valora? (…) “Nos parece que la siguiente lista que dividimos en ventajas constantes y ventajas variables, será lo suficientemente universal y completa, por cuanto incluye toda la variedad de partículas simples que constituye el fundamento de cualquier posición:

 

“Ventaja constantes: 1.- Superioridad material, 2.- Posición deficiente del rey contrario, 3.- Presencia de un peón pasado, 4.- Peones débiles, 5.- Casillas débiles, 6.- Debilidad de la periferia, 7.- Islotes de peones, 8.- Centro de peones sólido, 9.- Ventaja de la pareja de alfiles, 10.- Posesión de una columna abierta, 11.- Dominio de una diagonal abierta, 12.- Dominio de una horizontal.

 

“Ventajas variables: 1.- Posición desacertada de una pieza, 2.- Falta de armonía en la distribución de piezas, 3.- Superioridad en el despliegue de fuerzas, 4.- Presión en el centro ejercida por piezas, 5.- Superioridad espacial”. Alexander Kotov, Juegue como un Gran Maestro, ob. cit.,

[81] “Ser un escéptico no significa necesariamente ser paranoico: Lo esencial es no dar nada por supuesto y cuestionar las fuentes de información”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 204.

 

[82] “No te fíes de tu intuición, pero escucha lo que te dice. - La intuición es un mecanismo mental relacionado con los prejuicios y muy semejante. Por un lado, nos proporciona ideas que preceden de nuestras experiencias pasadas o del trabajo subterráneo de nuestro cerebro, pero, por otro lado, no funciona tan bien cuando nos hallamos ante una situación realmente nueva. Por eso conviene estuchar la intuición, pero también ponerla a prueba”. Daniel Tubau, ob. cit., p. 532.

 

[83] “El pensamiento piensa cuando corresponde a lo más merecedor de pensarse. Lo que debe pensarse se muestra en nuestro tiempo problemático en que nosotros todavía no pensamos (…)

 

“La afirmación queda formulada en los siguientes términos: lo que más requiere pensarse en nuestro tiempo problemático es el hecho de que nosotros no pensamos todavía. En el estado de un enfermo de gravedad, por ejemplo, lo que deja pensativo es lo que nos produce preocupación”. Martin Heidegger, Qué significa pensar, ob. cit., p. 27.

[84] Ver. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias: 7 de julio de 2008, Rad. 29374, 24 de septiembre de 2014, Rad. 43367.

 

[85] “El concepto de relevancia se basa en una conexión lógica entre el enunciado que expresa el resultado positivo esperado del medio de prueba y un enunciado acerca de la existencia de un hecho litigioso”. Michel Taruffo, La prueba. Madrid: Marcial Pons. 2008. p. 39.

 

[86] “Consideramos que la utilización de las categorías de lo total, lo completo, lo acabado, lo parcial, lo incompleto, lo inacabado, ofrecen y poseen mayores fuerzas explicativas que la utilización de prueba directa y prueba indirecta. Para el caso no se trata de una diferenciación formal, etimológica, ni de simple adjetivación.

 

“En efecto, en vía de la distinción no en cuanto forma, sino en cuanto a contenidos, consideramos que cuando se afirma que una prueba de naturaleza personal (testimonio, confesión, documental, técnico pericial) o material o evidencia da a conocer la conducta de investigación y juzgamiento en expresiones concretas de lo total, completo o acabado, o cuando en sentido contrario, revela, muestra o da a conocer expresiones parciales, incompletas o inacabadas de los componentes de la conducta punible:

 

“Esas expresiones de lo total, completo, acabado, lo parcial, incompleto o inacabado, proyectan mayores precisiones y comprensiones acerca de lo que se pone de manifiesto, lo cual no ocurre cuando se afirma que las pruebas de los hechos son directas o indirectas”. Germán Pabón Gómez, La cuestión de la verdad en el sistema acusatorio, ob. cit., pp. 153 y 159.

 

[87] Garry Kasparov, ob. cit., pp. 129 y 130.

[88] Ver. Luis Felipe Sánchez Lugo, Teoría del Caso, ob. cit., p. 30.

 

[89] Corte Constitucional, Sentencia C-536 de 2008.

 

[90] Ley 906 de 2004.- Articulo 282.- Interrogatorio a indiciado.- El fiscal o el servidor de policía judicial, según el caso, que tuviere motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que una persona es autora o partícipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputación alguna, le dará a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a declarar contra sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podrá interrogar en presencia de un abogado”.

 

[91] “Tanto la declaración del imputado durante la investigación preparatoria como la que presta durante el debate son “medios” de introducir información al proceso, así como la testimonial, la pericial, etcétera; sin embargo, en este caso por tratarse del imputado y en función de la garantía constitucional de la prohibición de forzar de cualquier manera una autoincriminación, por un lado, y la de darle la oportunidad para que personalmente haga su descargo respecto al hecho que se le atribuye por otro, es que este no es un medio de prueba en cuanto a su naturaleza, como los otros ejemplificativamente enunciados, sino un medio de defensa. Constituye el acto procesal mediante el cual se facilita al imputado su defensa material. Sin embargo, hay que diferenciar el “medio” con su “contenido”; pues si bien como medio es esencialmente de defensa, ello no significa que de su contenido surjan elementos probatorios en su entra en el supuesto de que el sindicado, libre y voluntariamente confiese total o parcialmente el delito”. Eduardo Jauchen, Estrategias de litigación… ob. cit., p. 99.

 

[92] Corte Suprema, Sala de Casación Penal, Auto del 12 de noviembre de 2015, Rad. 41198.

[93] Garry Kasparov, ob. cit., pp. 113 y 134.

 

[94] “Desde las categorías del todo y las partes, los fenómenos probatorios en conjunto y por separado, podrán referirse a la conducta materia de interés penal en expresiones acabadas o completas respecto de los elementos objetivos y subjetivos de la conducta investigada; o, por el contrario, podrán referirse en expresiones parciales o incompletas respecto de los elementos de la conducta objeto de reconstrucción.

 

“En esa mirada, cuando las expresiones acabadas y completas proyectan la unidad y correspondencia de los contenidos de la lógica material de la conducta con los de la lógica jurídico formal normativa, se estará ante la evidencia de la verdad sobre las conductas, y frente a esa esa totalidad, se podrá hablar de verdad jurídica desde la aprehensión cognoscitiva de lo acabado. (…)

 

“En sentido contrario, cuando se presentan expresiones inacabadas o incompletas respecto a uno o varios de los contenidos de la realidad material, el efecto resultante es la ausencia de correspondencia entre los contenidos de la lógica formal y los de la lógica material, en cuyo caso no se podrá hablar de verdad jurídica.

 

“En otras palabras, sobre verdades fácticas que proyecten lo acabado de la conducta investigada, se podrán realizar valoraciones de verdad jurídica en expresiones completas; y en su contrario, en tratándose de realidades fácticas que proyecten lo inacabado de la conducta investigada, quizás sólo se podrán derivar valoraciones de verdad jurídica incompleta o mejor no—correspondiente”. Germán Pabón Gómez, La cuestión de la verdad… ob. cit., pp. 152 y 153.

 

 

[95] “Acertadamente se ha propuesto como estándar el principio de la superposición, según el cual, cuanto más esté la contraparte en condiciones de superponer a esa misma afirmación de hecho otra interpretación favorable a ella, que, por lo menos sea igualmente verosímil a la nuestra, más inadecuada es nuestra afirmación. Será totalmente inadecuada, y en consecuencia inviable, aquella afirmación de hecho a la que la contraparte puede superponer una interpretación favorable a ella más verosímil que la que nosotros le otorgamos”.

 

“Como ya lo adelanté, lo adecuada o inadecuada de una afirmación de hecho no tiene que ver con su demostración en juicio, ya que en la mayoría de las ocasiones bastará con su solo sostenimiento al plantear el caso para abrir la posibilidad de que la contra parte, aun sin apoyarse en prueba alguna, nuestra o de ella, por la naturaleza misma del hecho sostenido, sea suficiente para que con una mera argumentación basada en el sentido común, en lo que acontece en general en el curso ordinario de la naturaleza de las cosas y costumbres, o en los principios de la lógica, explique una interpretación de tales hechos que sean igualmente favorables tanto para nuestra versión como para ella, o incluso según el caso concreto, que su interpretación sea por la verosimilitud de sus conclusiones más favorable para ella”. Eduardo Jauchen, Estrategias de litigación… ob. cit., pp. 304 y 305.

 

[96] Andrés Baytelman A., Mauricio Duce J., ob. cit., pp. 87 y 88.

 

[97] “Si entonces, la persuasión es el esfuerzo deliberado para cambiar la actitud de una persona, la capacidad de persuadir depende de varios factores, incluyendo el agrado y credibilidad que se tiene de un disertante, su simpatía, su entendimiento de la audiencia y la manera en la que transmite su mensaje. La capacidad de persuadir es natural en algunas personas mientras que otras carecen absolutamente de ella. Pero sin considerar en cuál de estas dos situaciones se encuentra usted, el entendimiento comprensión de los principios de la persuasión aumentaran su capacidad para poder convencer”. Eduardo Jauchen, Estrategias … ob. cit., p. 103.

 

[98] “(…) enseña David Myrs, que la persuasión implica superar varios obstáculos: que la persona o grupo de personas que han de ser objeto de persuasión pongan atención al mensaje que se les dirige; que la lograda la atención entienda el contenido del mensaje; que luego de entender lo adopten como creíble; pero esto no es aún suficiente si lo entendido y creíble no es recordado con posterioridad; por ende, el mensaje debe tener la idoneidad por sus características de incorporarse de forma tal que se recuerde; este contendí que ha sido entendido, adoptado como creíble y recordado debe ser eficaz para que opere sobre la voluntad, las ideas, los perjuicios, costumbres y demás conceptos arraigados en los destinatarios de modo tal que se produzca un cambio en sus creencias, comportamientos o actitudes, como efecto de haber sido inducido por el mensaje y convencido de su contenido”. Eduardo Jauchen, Estrategias para la defensa… ob. cit., p. 87.

 

[99] “El propósito de toda refutación es llevar al magistrado a tomar a conciencia de las insuficiencias que existen en la tesis contraria, ya sea porque contenga errores manifiestos de hecho o de derecho, o porque se asocie a la verborrea, o que se apoye sobre razonamientos viciados” (…) “El abogado debe apreciar en cada causa si conviene refutar los argumentos de su adversario uno después de otro o todos a la vez. Los refutará en masa si son tan débiles que un solo argumento contrario baste para cuestionarlos, o si descansan sobre una sola afirmación principal, sobre una prueba o un argumento mayor, y en ese caso, si se destruye la afirmación principal, se destruyen por consiguiente las otras afirmaciones, provocando el conocido “efecto dominó”. Será necesaria una refutación en masa si los argumentos del adversario son tan espinosos y bien estructurados que no es recomendable atacarlos de manera detallada. Por el contrario, es recomendable desunir y analizar separadamente los argumentos cuya fuerza de encuentra en la cantidad”

 

“Es preciso examinar los elementos que hay que refutar. Es importante establecer la distinción entre lo que fundamenta la tesis del adversario, sus pruebas y sus argumentos, y lo que no es más que accesorio. El abogado no tiene que detenerse en estos últimos elementos, y puede incluso ignorarlos, o simplemente decir que esas cosas no tienen ninguna importancia”

 

“Por el contrario, habrá que buscar en la parte del adversario cuál es el elemento más fuerte; el más débil; aquel que parece poder generar mayor efecto sobre el auditorio y los jueces, y aquel que finalmente es la piedra angular del planteo de su caso. A estos hay que atacarlos con prioridad”. Eduardo Jauchen, Estrategias para la defensa… ob. cit., pp. 125 y 126.

[100] Garry Kasparov, ob. cit., pp. 189 y 191.

 

[101] “La apertura es la fase de la partida en la que usted proyecta las bases de la futura victoria. Hay incluso casos en que la partida está ganada inmediatamente después de la apertura. Por tanto, la necesidad de un estudio profundo es evidente”. Alexander Kotov, Piense como un Gran Maestro, ob. cit., p. 167.

[102] Ley 906 de 2004.- articulo 306.- Modificado. L 1453/2011 art. 59.- Solicitud de imposición de medida de aseguramiento. - El Fiscal solicitará ante el juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluaran en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente. Escuchados los argumentos del fiscal, el Ministerio Público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión”.

 

[103] Hablando de inferencia razonable, en el artículo 287 de la Ley 906 de 2004, en lo que corresponde a las situaciones que determinan la formulación de imputación, se establece que la procedencia de esta obedece a una inferencia razonable de autoría o participación del delito que se investiga.

En ese horizonte reglado, de cara a la teoría del caso, corresponde que nos ocupemos en el análisis y síntesis de la deconstrucción del concepto que se integra en el predicado: (i). - Inferencia Razonable de (ii).- autoría o (iii).- de participación (iv).- del delito que se investiga.

De donde resultan los conceptos: (a). - Inferencia razonable, (b). - Inferencia razonable de autoría, (c). - Inferencia razonable de participación, (d). - Inferencia razonable del delito que se investiga.

 

Como se observa, en ese presupuesto normativo se integran cuatro (4) conceptos, los cuales entrelazados conforman una unidad reglada, a saber:

 

(I). - Concepto de inferencia razonable. - Sin mayores desarrollos discursivos, dígase que, en ningún escenario argumentativo, incluido el del sistema acusatorio, la inferencia razonable no se resuelve en enunciados ni en simples afirmaciones. Por el contrario, todo lo que se afirme en escenarios acusatorios debe estar fundado, y lo que carezca de soportes, en manera alguna merece la consideración de argumento inferenciado.

Por tanto, la inferencia razonable es una deducción soportada en elementos materiales, valga decir, es un resultado que se deriva de una suposición hipotética fundamentada en elementos fácticos, la cual no es dable confundirla con la conjetura o mejor con la suposición conjetural. En esa medida, la inferencia razonable, para el caso de la formulación de imputación corresponde construirla con base en elementos materiales probatorios (obtenidos de manera lícita y legal), evidencias físicas (obtenidas de manera lícita y legal) o informaciones lícita y legalmente obtenidas.

 

(a). - De la hipótesis. - Ha sido a través de las múltiples hipótesis formuladas desde las indistintas disciplinas de conocimiento y marcos teóricos, como el hombre ha logrado acumular verdades concreto-relativas cambiantes que hoy conforman el patrimonio científico de la humanidad.

 

En la hipótesis se integra un conjunto de juicios que se proyectan como juicios de suposición, en cuyo seno ocupa lugar central algún thema o juicio problemático por resolver. En la hipótesis ocupa lugar de privilegio la suposición, hacia la cual concurren todos los juicios. Puede afirmarse que la suposición constituye “el alma de la hipótesis”.

 

Si bien es cierto, en la hipótesis es de trascendencia la suposición que se integra, al respecto, se hace necesario precisar que: reducir la hipótesis a una suposición basada en la inducción, la analogía o en cualquier otra forma de raciocinio es erróneo, pues el contenido lógico y la función gnoseológica de la hipótesis no se limitan a formular suposiciones, toda vez que no toda suposición es una hipótesis, además, esta última no solo incluye suposiciones".

 

Lo anterior, significa que en la hipótesis no se integra cualquier suposición, la cual no podrá ser arbitraria, caprichosa, subjetivista o imaginativa, ni rayana del absurdo. Por el contrario, habrá de tratarse de una suposición en la cual se integren facticidades consideradas como conocimientos anteriores, toda vez que sólo el conocimiento fidedigno constituye el fundamento de la hipótesis.

 

La hipótesis vista en su dinámica de verificación-desvirtuacion, sirve al investigador para relacionar la existencia de vínculos con el objeto de investigación. Por tanto, sirve para comprender cuáles son los nexos externos e internos que unen a los factores sensible y racional en el proceso de conocimiento.

 

(b)-. De la hipótesis y la suposición. - En párrafos anteriores, anotamos que en la hipótesis ocupa lugar de trascendencia la suposición que se formula. Conforme a lo anterior, se advierte que no es con cualquier suposición con la que se puede construir hipótesis de autoría o de participación responsables. En efecto, la suposición no podrá ser arbitraria, caprichosa, subjetivista o imaginativa, ni rayana del absurdo.

Por el contrario, deberá tratarse de una suposición en la cual se integren facticidades entendidas como conocimientos anteriores fidedignos, toda vez que sólo estos constituyen el fundamento de la hipótesis.

 

De otra parte, cabe subrayar que la suposición en la hipótesis posee contenido objetivo, extraído de la materialidad, y no contenido ideativo, imaginativo o de simple creencia, como ocurre en la suposición conjetural.

 

La suposición en la hipótesis no se construye dando juego libre a la fantasía o imaginación. Si bien es cierto, el sujeto cognoscente utiliza la creatividad e imaginación, de igual, habrá de comprenderse que, en la formulación de la suposición hipotética, no le es permitido entrar al túnel de la irrealidad, ni desprenderse de la realidad objetiva. Por el contrario, la suposición hace parte de todo un proceso de conocimiento concreto, y nace precisamente de objetividades sensopercibidos, de donde es dable captar que la suposición se erige, en por y para la realidad, mas no en la fantasía. Así mismo, la suposición en la hipótesis ha de ser vista y tratada no en forma rígida, estática o inamovible. Por el contrario, la suposición en el proceso del conocimiento se fortalece, avanza, debilita o pulveriza de acuerdo con los nuevos hechos probatorios que ingresan a la investigación.

 

(c)- De la hipótesis y la conjetura. - La conjetura “es una suposición inicial, todavía no investigada en la suficiente medida, cuyos fundamentos lógicos y empíricos no se conocen. La acción de conjeturar significa formular una suposición con base en hechos desconocidos. La suposición conjetural permite que el pensamiento divague con aspectos imaginativos, de presunción, de sospecha o corazonadas, que cumplen un poco la función de caza de brujas. La conjetura como suposición imaginativa, carente de soportes fácticos, funciona con la categoría de la posibilidad genérica. A través de la posibilidad se realizan elucubraciones acerca de lo que posiblemente es, posiblemente puede o pudo ser, respecto de la conducta punible y posibles autorías o participaciones en un evento criminal materia de conocimiento.

 

En ese horizonte, mientras en la suposición hipotética, la probabilidad planteada posee soportes fácticos, por el contrario, la conjetura los únicos puntos de apoyo que posee son las divagaciones que se plantean orientadas a encontrar algún elemento de juicio o de base, que permita iniciar el seguimiento del rastro a lo investigado.

 

La identificación de las características de la conjetura posee importancia aplicativa en tratándose de la investigación criminal. Las conjeturas son útiles para la construcción de programas metodológicos, versiones de trabajo o líneas de investigación criminal a fin de la labor de descarte, exclusión o inclusión de la suposición conjetural o de otras de idéntico tenor, pero, no sirven para construir hipótesis indiciarias de responsabilidad penal.

 

Dada la diferencia existente entre los contenidos de la suposición conjetural y los contenidos objetivos de la suposición hipotética: Las reflexiones apuntan a denotar que, en la hipótesis de responsabilidad penal, traducidas en indicios de responsabilidad penal, no se puede confundir ni reducir a cualquier suposición, ni en ella tienen cabida suposiciones caprichosas, arbitrarias, irreales, subjetivistas, rayanos del absurdo, ni al indicio de responsabilidad penal se lo puede confundir con la conjetura. Lo anterior, bajo el entendido que el indicio de responsabilidad penal no es dable confundirlo con la conjetura.

 

A manera de síntesis, puede afirmarse que en el concepto de inferencia razonable de que trata el artículo 287 de la Ley 906 de 2004: Dice relación con una deducción hipotética soportada en elementos materiales probatorios lícita y legalmente obtenidos; en evidencias físicas lícita y legalmente obtenidas, o en informaciones lícita y legalmente obtenidas... que revelen, indiquen, señalen, muestren, evidencien o den a conocer como exterioridad la conducta de alguna de las modalidades de autoría o de participación.

 

En otras palabras, la inferencia razonable en la teoría del caso se fundamenta y resuelve en lo que se conoce como imputación fáctica-probatoria.

 

Por el contrario, ante la presencia de elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones que no revelen, no indiquen, no muestren ni den a conocer el objeto de conocimiento, o ante la ausencia de aquellos, en manera alguna podrá hablarse de inferencia razonable, en cuyo se tratará de un simple enunciado o afirmación conjetural, mediante el cual no es dable construir ninguna formulación de imputación de autoría ni participación.

 

(II). - Concepto de inferencia razonable de autoría en la teoría del caso. - En la teoría del caso, en tratándose de la formulación de imputación, una de las inferencias razonables que importan es la inferencia razonable referida a la modalidad de autoría de que trate el caso. En la teoría del caso, la inferencia razonable de autoría, entendida como imputación jurídica sustancial, tampoco se resuelve en un simple enunciado a afirmación. En efecto, en los escenarios del sistema acusatorio no basta con solo afirmar que una persona es autora de un delito en singular, para que pueda hablarse de inferencia razonable de autoría.

Por el contrario, la inferencia razonable de autoría implica la presencia de elementos materiales (que revelen, muestren, indiquen, den a conocer) mediante los cuales se pueda deducir la adecuación de la conducta a una de las estructuras normativas de las modalidades de autoría de que trate el caso, asunto de imputación.

En la teoría del caso, la inferencia razonable de autoría (entendida como presupuesto normativo o situación que determina la formulación de imputación, según el artículo 287 de la Ley 906 de 2004), y entendida como imputación jurídica, se capta bajo la aprehensión sustancial que en ningún caso podrá hablarse de conducta punible sin que exista un autor responsable en alguna de las modalidades de autoría.

 

Entre las modalidades de autoría, se integran: (a). - la autoría material (con actos de dominio del hecho o dominio del injusto), (b). - la autoría mediata (con actos dominio de la voluntad del otro), (c). -la coautoría (con actos de codominio funcional del hecho y actos de coejecución mancomunada).

 

A manera de síntesis, podemos afirmar que una inferencia razonable de autoría, según sea la modalidad de autoría de que se trate, se resuelve así:

 

(i). - En una inferencia razonable mediante la cual se ponga de presente o dé a conocer el dominio del hecho como aspecto esencial y característico de la autoría material, o en inferencia razonable de dominio del injusto (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas), en tratándose de la imputación de una autoría material.

 

(ii). - En una inferencia razonable mediante la cual se visibilice o dé a conocer el dominio de la voluntad que ejerce el hombre de atrás hacia el instrumento que actúa bajo coacción insuperable o error invencible (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas) en tratándose de la imputación de una autoría mediata.

 

(iii). - En una inferencia razonable mediante la cual se visibilice o dé a conocer los actos de codominio funcional del hecho (acuerdo de voluntad, división material del trabajo, aporte esencial) y actos co—ejecutivos mancomunados (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas) en tratándose de la imputación de una coautoría material.

 

(III). - Concepto de inferencia razonable de participación. - En tratándose de la formulación de imputación, otra de las inferencias razonables que importan es la inferencia razonable de participación. La inferencia razonable de participación, entendida como imputación jurídica sustancial, tampoco se resuelve en un simple enunciado a afirmación. En efecto, como teoría del caso, en los escenarios del sistema acusatorio no basta con solo afirmar que una persona es participe de una conducta punible, para que pueda hablarse de inferencia razonable de participación.

Por el contrario, como teoría del caso, la inferencia razonable de participación implica la presencia de elementos materiales (que revelen, muestren, indiquen, den a conocer) mediante los cuales se pueda deducir la adecuación de la conducta a una de las estructuras normativas de las modalidades de participación de que trate el caso, asunto de imputación.

 

La inferencia razonable de participación (entendida como presupuesto normativo o situación que determina la formulación de imputación según el artículo 287 de la Ley 906 de 2004), y entendida como imputación jurídica, se capta bajo la aprehensión sustancial que, en eventos en la comisión de un delito, además de autores, en la comisión del ilícito, concurren partícipes.

 

Entre las modalidades de participación, se integran: (a). - el cómplice (sin dominio del hecho), 

(b). - el determinador (sin dominio del hecho) y, (c). - el interviniente (quien en el fondo es un coautor sin las calidades de sujeto activo cualificado.

 

Como teoría del caso, a manera de síntesis, podemos afirmar que una inferencia razonable de participación se resuelve así:

 

(i). - En una inferencia razonable de complicidad (sin dominio del hecho, (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas), mediante las cuales se dé a conocer que una persona contribuyó de forma dolosa a la realización de una conducta antijurídica, o prestó al protagonista del hecho una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la realización de la conducta, en tratándose de la imputación de la complicidad.

 

(ii). - En una inferencia razonable (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas que revelen, muestren o indiquen, y mediante las cuales se dé a conocer que una persona indujo o determinó a otra a través del mandato, el consejo, la orden no vinculante o la coacción superable a realizar la conducta antijurídica, en tratándose de la imputación del determinador.

En la inferencia razonable referida a la conducta del determinador, como teoría del caso, no basta con afirmar que una persona hizo nacer en otra la idea criminal. Lo anterior, bajo el entendido que los escenarios puramente ideativos, por principio, no son punibles. Por el contrario, lo que importa es la inferencia soportada, en sentido de visibilizar que el sujeto determinador incidió de manera efectiva en la construcción de la voluntad de la persona determinada, y la condujo a concretar esa idea en una definitiva resolución criminal.

 

(iii). - En una inferencia razonable mediante la cual se visibilicen los actos del codominio del hecho y los actos co—ejecutivos mancomunados (soportada en elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legalmente obtenidas) en tratándose de la imputación del interviniente.

 

(IV). - Concepto de inferencia razonable del delito que se investiga. - En la teoría del caso, la inferencia razonable de la modalidad de autoría o participación se liga de manera necesaria a la estructura sustancial del delito que se investiga y atribuye como imputación jurídica. En el anterior horizonte, como teoría del caso, una inferencia razonada de autoría o participación de la conducta delictiva que se investiga dice relación:

(i). - Con visibilizar y poner de presente, como imputación jurídica, ante el Juez de Garantías (a través de elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legal y lícitamente obtenidos), la consumación de una modalidad de autoría o participación, adecuada a la estructura de una conducta punible en especial.

(ii). - Con objetivar y poner de presente, como imputación jurídica, ante el Juez de Garantías (a través de elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones legal y lícitamente obtenidos), la adecuación de la conducta a una estructura normativa punible en especial, en donde resulta lo que se conoce como adecuación de conducta típica concreta, la que en eventos incluye los dispositivos amplificadores del tipo, valga decir las agravantes genéricas o específicas.

En la teoría del caso, la inferencia razonable referida a la autoría o participación de la conducta punible que se investiga, no se agota ni resuelve con la imputación de un nomen iuris. Por el contrario, la inferencia razonable referida a la imputación de la conducta punible que se investiga recae sobre la ejecutividad y adecuación de la conducta a una estructura normativa, pues en tratándose de inferencia razonable, lo que la Fiscalía imputa no es un simple nombre jurídico (nomen iuris) sino la comisión de una conducta, la cual obedece o se adecua a una estructura normativa.  

 

Como teoría del caso, en la inferencia razonable de autoría o participación, de lo que se trata es de visibilizar una adecuación típica de conducta, cuyas imputaciones fácticas correspondan a la imputación jurídica de que se trate, incluidas las agravantes genéricas o especificas atribuida”. Germán Pabón Gómez, Blog Kamino a Shambhala, Teoría del Caso III, Inferencia razonable de autoría o participación, Bogotá, abril de 2019

 

[104] Ver. Germán Pabón Gómez, La cuestión de la verdad… ob. cit., pp. 85, 86 y 87.

 

[105] Ver. Michele Taruffo, La Prueba de los hechos, ob. cit., p. 323.

 

[106] Ver. Clara Inés Muñoz Peláez, Los dilemas de la congruencia fáctica en el proceso penal, en Reflexiones de Derecho penal y procesal penal. Bogotá: Defensoría del Pueblo, Imprenta Nacional. 2013, p. 945.

 

[107] Ver. Michele Taruffo, La Prueba de los hechos, ob. cit., p. 322.

 

[108] Ver. Michele Taruffo, La Prueba de los hechos, ob. cit., p. 322 y 323.

 

[109] Corte Suprema, Sala de Casación Penal, Sentencia del 17 de septiembre de 2008, Rad. 26055.

[110] Ver. Corte Constitucional, sentencia T—652 de noviembre 27 de 1996.

 

[111] Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de noviembre de 2018, Rad. 46996.

 

[112] Ver. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sent. del 7 de septiembre de 2018, Rad. 52507.

 

[113] Ver. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de mayo de 2008, Rad. 24685.

 

[114] Corte Constitucional, sentencia C— 456 de 2006 del 7 de junio de 2006.

 

[115] Garry Kasparov, ob. cit., pp. 193 y 194.

 

[116] Ver. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, Rad. 39894, en donde se ocupó del escrito de acusación, su contenido y funciones.

 

[117] Ver. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de abril de 2018, Rad. 51882, en donde se ocupó del trámite para resolver la exclusión de evidencias.

[118] Ver. Corte Constitucional, sentencia C- 1194 de 2005.

[119] Ver. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de febrero de 2007, Rad. 25920, en donde se ocupó del marco conceptual del descubrimiento probatorio.

[120] Ver. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de febrero de 2007, Rad. 25920.

 

[121] Ver. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de 2018, Rad. 51882.

 

[122] Ley 906 de 2004.- Articulo 413.- Presentación de informes. - Las partes podrán presentar informes de peritos de su confianza y solicitar que estos sean citados a interrogatorio en el juicio oral y público, acompañando certificación que acredite la idoneidad del perito”.

 

[123] Ver. Corte Suprema de Justicia, Auto de 9 de noviembre de 2009, Rad. 32595.

[124] Ley 906 de 2004.- Articulo 433.- Criterio general de mejor evidencia. - “Cuando se exhiba un documento con el propósito de ser valorado como prueba y resulte admisible, conforme con lo previsto en capítulo anterior deberá presentarse el original del mismo como mejor evidencia de su contenido”;

 

Ver. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencias: 25 de marzo de 2017, Rad. 44950,19 de octubre de 2011, Rad. 36844, 8 de agosto de 2012, Rad. 39416, 19 de febrero de 2014, Rad. 43002, 3 de septiembre de 2014, Rad. 41908, 8 de agosto de 2012, Rad. 39416, 15 de julio de 2015, Rad. 46183, 5 de octubre de 2016, Rad. 45383, 19 de febrero de 2014, Rad. 43002, 7 de marzo de 2018, Rad. 51882, 17 de septiembre de 2012, Rad. 36784, 22 de abril de 2015, Rad. 36784.

Ley 906 de 2004.- Articulo 434.- Excepciones a la regla de la mejor evidencia. - Se exceptúa de lo anterior los documentos públicos, o los duplicados auténticos, o aquellos cuyo original se hubiere extraviado o que se encuentran en poder de uno de los intervinientes, o se trata de documentos voluminosos y sólo se requiere una parte o fracción del mismo, o, finalmente, se estipule la innecesaridad de la presentación del original. Parágrafo. - Lo anterior no es óbice para que resulte indispensable la presentación del original del documento, cuando se requiera para la realización de estudios técnicos tales como los de grafología y documentología, o forme parte de la cadena de custodia

[125] Ver. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencias; 25 de mayo de 2015, Rad. 39233, 28 de abril de 2015, Rad. 43262, 28 de octubre de 2016, Rad. 44124, 26 de enero de 2009, Rad. 31049, 8 de agosto de 2012, Rad. 39416, 7 de marzo de 2018, Rad. 51882.

 

[126] “De tal manera y a propósito de la actividad probatoria, en tratándose de elementos materiales probatorios, evidencia física o documental se requerirá que en el juicio oral se cumplan al menos los siguientes presupuestos, sin perjuicio de otros de carácter sustancial que no se refieren por no hacer parte del objetivo de este escrito:

 

“Incorporados a través de un testigo o mediante estipulación probatoria completa. Esto es, que la evidencia física o documental, siempre debe incorporarse a través de uno o vario testimonios, tantos como sean necesarios, que puedan acreditar ante el juez que dicha evidencia es auténtica, que le asiste el principio de mismidad. Este o estos testimonios son los encargados de transmitirle al juez el conocimiento necesario para que repute la evidencia como autentica, de acuerdo (sic) a los presupuestos del artículo 277 de la Ley 906 de 2004 para evidencia física y elementos materiales probatorios y a los artículos 425 y 426 del mismo cuerpo legal para la evidencia documental”.

 

“De igual manera, a través de los testimonios de acreditación de la evidencia o testigos medios, es que el juez podrá adquirir conocimiento acerca de la forma en que se obtuvo la evidencia, si dicho procedimiento fue respetuoso de los principios legales y constitucionales aplicables se realiza la legalidad ante el juez. Al igual que la legalidad, el juez deberá verificar la pertinencia y confiabilidad de la evidencia, como supuestos para su valoración. Además, de permitir el ejercicio pleno del derecho de contradicción sobre la evidencia en si misma considerada y su relación con los otros medios de prueba”. David Albarracín Durán, Dinámica y acción probatoria de la defensa, Defensoría del Pueblo de Colombia, Imprenta Nacional, Bogotá, 2009, pp. 128 y 129.

 

[127] La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 31 de agosto de 2016, Rad. 43916, desarrolló los siguientes temas: 1.- La determinación de la pertinencia de una evidencia física, según la teoría del caso.- 2.- Sentido y alcance de la autenticación de las evidencias físicas, 3.- El debido proceso en la incorporación y valoración de las evidencias físicas.- La forma de obtención de las evidencias físicas incide en el proceso de autenticación de las mismas,  Las evidencias físicas deben ser descubiertas, para que la contraparte pueda ejercer a cabalidad los derechos de contradicción y confrontación”.

 

[128] Ver. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias: del 10 de diciembre de 2014, Rad. 41802, 20 de mayo de 2014, Ra. 42509, 17 de marzo de 2014, Rad. 41741, 7 de marzo de 2018, Rad. 51882, 2 de diciembre de 2008, Rad. 29510, 18 de junio de 2014, Rad. 43554, 18 de septiembre de 2014, Rad. 42720, 15 de septiembre de 2008, Rad. 30107, 22 de junio de 2011, Rad. 36611, 21 de mayo de 2014, Rad. 42864, 30 de septiembre de 2015, Rad. 46153, 21 de mayo de 2014, Rad. 42864, 8 de junio de 2011, Rad. 35139, 21 de febrero de 2007, Rad. 25920, 15 de junio de 2011, Rad. 36711, 7 de marzo de 2018, Rad. 51882.

 

[129] Ley 906 de 2004.- Articulo 375.- Pertinencia. - El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.

 

[130] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 7 de mayo de 2018, Rad. 51882.

 

[131] Ver. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias: 13 de junio de 2012, Rad. 36562, 30 de noviembre de 2008, Rad. 37298, 30 de junio de 2004, Rad. 20965, 17 de junio de 2015, Rad. 44710.

 

[132] “De suerte que el defensor deberá, en tal sentido prepararse para superar tales críticas a su solicitud probatoria y, a la vez, proyectar toda la argumentación y supuestos demostrativos necesarios para oponerse a la solicitud probatoria de la fiscalía, la representación de las víctimas y el ministerio público, cuando quiera que en ella se soliciten pruebas que no sean admisibles, confiables, ilícitas o ilegales”. David Albarracín Durán, Dinámica y acción probatoria de la defensa, Defensoría del Pueblo de Colombia, Imprenta Nacional, Bogotá, 2009, p. 108.

 

[133] Garry Kasparov, ob. cit., pp. 195, 196 y 197.

 

[134] Ver. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencias del 30 de noviembre de 2011, Rad. 35584, 25 de octubre de 2011, Rad. 36357.

 

[135] “Una vez que tenemos la iniciativa, debemos explotarla y alimentarla constantemente. Wilhelm Steinitz decía que el jugador con ventaja está obligado a atacar o perderá esa ventaja con toda probabilidad. Se trata de un factor dinámico que puede desaparecer en un instante. Llevar la iniciativa puede reportarnos beneficios materiales o puede verse incrementada con una iniciativa cada vez más evidente, hasta el punto de que el rival sencillamente no pueda aguantar más y sucumba ante nuestro ataque”. Garry Kasparov, ob. cit., p. 222.

[136] Ley 906 de 2004.- Interrogatorio cruzado del testigo. - Artículo 391.- Todo declarante, luego de las formalidades indicadas en el artículo anterior, en primer término, será interrogado por la parte que hubiere ofrecido su testimonio como prueba. Este interrogatorio, denominado directo, se limitará a los aspectos principales de la controversia, se referirá a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad de otro declarante. No se podrán formular preguntas sugestivas ni se insinuará el sentido de las respuestas (…).

[137] Ver. Corte Suprema, Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de marzo de 2016, Rad. 43866, en la cual se analizan los aspectos más importantes acerca del derecho a interrogar de los testigos de cargo, y otros elementos estructurales del derecho a la confrontación.

 

[138] Corte Suprema, Sala de Casación Penal, en Auto del 7 de marzo de 2018, Rad. 51882, se refirió al sentido y alcances del contrainterrogatorio; sentencia del 2 de enero de 2017, Rad. 44.950; sentencia del 31 de agosto de 2016, Rad. 43.916, sentencia del 30 de septiembre de 2015, Rad. 46153, sentencia del 8 de febrero de 2017, Rad. 49405.

 

[139] La Sala Penal de la Corte, en Sentencia del 28 de octubre de 2015, Rad. 45.682, se refirió a la valoración del testimonio de la víctima; sentencia del 4 de abril de 2003, Rad. 14636; sentencia del 22 de octubre de 2014, Rad.42885, sentencia del 7 de septiembre de 2005, Rad. 18455; sentencia del 6 de marzo de 2013 Rad.34536.

 

[140] “Nuestra práctica forense desconoce la correcta utilización de esta modalidad de impugnación, quizá las más segura y letal de todas las técnicas de recusación. Esta técnica se aplica cuando quiera que durante el interrogatorio directo el testigo suministre una respuesta que claramente contradice otra que, sobre el mismo asunto —que se juzga fundamental al juicio, había suministrado en una declaración previa. Se tiene pues, como supuesto, el hecho de que un testigo se contradice con sus propias manifestaciones anteriores” (…)

 

“Conviene ahondar en el concepto de lo que significa una declaración previa a efectos de la impugnación. La declaración previa con que se recusa a un testigo (en todo o en parte) puede adoptar dos formas básicas: oral o escrita” (…)

 

“Goldberg enseña que la primera condición para que proceda la recusación con un enunciado previo inconsecuente es que la declaración que pretenda ser recusada haya sido producida por el testigo en el curso del interrogatorio el examen directo” (…) “La condición básica para que la recusación sea exitosa consiste en la identidad entre la declaración previa (con la que se pretende recusar) y la declaración reciente (la que se pretende recusar). El principio lógico de no contradicción indica que dos proposiciones contradictorias sobre un mismo objeto, al mismo tiempo, desde el mismo punto de vista y en las mismas relaciones (son cuatro condiciones) no pueden ser ambas verdaderas”. Alejandro Decastro González, El contrainterrogatorio. Medellín: Comlibros. 2005, pp. 560, 561, 563, 567 y 569.

 

[141] Ver. Corte Suprema, Sala Penal de la Corte en Sentencia del 17 de septiembre de 2008, Rad. 26055, en donde se ocupó de las contradicciones no accesorias o secundarias, sino principales o esenciales y contradicciones no excluyentes que se advierten al interior de un testimonio y entre testimonios diversos.

 

[142] “En indudable que uno de los criterios de apreciación del testimonio, en cuanto a su contenido, remite al factor de verosimilitud. Se afecta necesariamente la credibilidad cuando lo señalado por un testigo es ajeno al curso natural de las cosas, a la ocurrencia ordinaria y corriente de los sucesos, todo ello con agravio de la lógica y decimos que ese dicho se tiñe de inverosimilitud, e implica si no una imposibilidad absoluta del suceso referido, cuando menos, un alto grado de improbabilidad”. José Leibniz Ledezma Romero, La impugnabilidad de credibilidad de testigos en el nuevo proceso penal, Defensoría del Pueblo de Colombia, (sin año) Imprenta Nacional, p. 39.

 

[143] “La impugnación mediante el uso de tratados consiste en utilizar los “principios, técnicas, métodos o recursos acreditados en divulgaciones técnico—científicas calificadas, referentes a la materia de controversia” para impugnar, o bien los “principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito” o los “instrumentos utilizados” o sus conclusiones expresadas en el interrogatorio directo”.

 

“Se debe tener en cuenta que la fuerza de la recusación dependerá en estos casos de la autoridad o reconocimiento del experto cuya obra será utilizada como vehículo recusador; la autoridad del autor del texto y la validez científica del conocimiento utilizado en la impugnación deberá ser probada en el curso del juicio, en el evento en que ella no sea admitida o puesta en cuestión por el experto contrainterrogado”. Alejandro Decastro González, ob. cit., pp. 642 y 643.

 

[144] “Para que la percepción se verifique eficazmente en el sentido de aprehender la cosa o el acontecimiento tales como son, y dar fe de ello al juez para que forme su convencimiento frente a una teoría del caso presentada por las partes, es necesario el análisis de varias situaciones que la pueden afectar, y por esos se dice que hay limitaciones, cuales son:

 

“1.- el estado de salud y facultades mentales (drogas, alcohol, intoxicación), 2.- la edad, sexo, inteligencia, 3.- las fallas de los órganos de los sentidos, 4.- el influjo de la profesión en los poderes de percepción, 5.- la utilización de uno solo de los órganos de los sentidos, 6.- el estado de interés o atención, 7.- la novedad o familiaridad con que se percibió, 8.- el carácter inesperado del suceso percibido, 9.- la ubicación del testigo, 10.- la realización de una actividad inicial que distrajo la atención, 11.- el movimiento o cambio del objeto percibido, 12.- la falta de oportunidad para percibir, 13.- la iluminación desfavorable y las condiciones atmosféricas al momento de la percepción”.

 

“El abogado debe, en el contrainterrogatorio, sacar a relucir las limitaciones del testigo en punto a los referentes anteriores, y aportar adicionalmente evidencia que acredite aún más la presencia de los factores que restan credibilidad a lo declarado por un testigo” (…) “También puede acudir el abogado a la incapacidad o deficiencia mental de una persona, lo hay que probarlo como ocurrido al momento de testificar o de percibir los hechos. Durante el contrainterrogatorio se indaga sobre el historial médico—psiquiátrico, es decir, sobre la salud mental, las enfermedades que ha padecido el testigo, su tratamiento, evolución y tratamiento actual. Si la persona niega cualquier antecedente, el juez debe admitir evidencia extrínseca (prueba testimonial o documental) que controvierta lo sostenido por el testigo, dentro del esquema de la prueba de refutación del artículo 362 de la Ley 906 de 2004”. José Leibniz Ledezma Romero, La impugnabilidad… ob. cit., pp. 49 y 50.

 

[145] “a.- Prejuicio. - son los juicios que sobre el mismo hecho o acontecimiento haya vertido el testigo antes de su comparecencia al juicio oral y público: por ejemplo, en una grabación o en una manifestación escrita o verbal que pueda probarse, con contenido diferente del depuesto en el juicio oral”

 

“Los prejuicios del declarante desempeñan un papel fundamental en el contenido de la declaración, como cuando se trata de segregación racial, inclinación o partidismo político, de clase social, sobre orientación sexual, sobre creencias o dogmas de fe, etc.”

 

“b.- Interés.- El interés a que se refiere la norma es el egoísta, individual y protervo, mas no al interés general que tienen la sociedad y no pocos testigos en que brille la verdad” (…) “el interés que lleva al testigo a deformar, mutilar, exagerar, negar o afirmar un conocimiento de cosas o circunstancias contrarias a la realidad a favor de una parte procesal, valiéndose de la falencia o la mendacidad, puede ser de naturaleza plural y es impugnable. Entre estos cabe destacar:

 

“Interés positivo. - es lo que espera el testigo de una parte para falsear, deformar o distorsionar unos hechos o circunstancias debatidas en el juicio. Incluye la recepción de dineros, dadivas o ventajas sociales o laborales para si o para su familia y los beneficios afectivos” (…)

 

“Interés negativo. - es la actitud que asume el testigo en el juicio oral y público para evitar una agresión física o psíquica en su persona o en su familia, tras ser amenazado por un acusado que forme parte de una organización delictiva, por ejemplo”. Orlando Alfonso Rodríguez Chocontá, El testimonio penal y sus errores. Su práctica en el juicio oral y público, 2ª edición, Bogotá: Editorial Temis. 2005, pp. 140 y 141.

 

[146] La Sala Penal de la Corte, en sentencia de enero 25 de 2017, identificada con el Radicado 44950, se refirió a la admisión excepcional de declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio oral, siempre y cuando se garanticen los derechos del procesado, especialmente los de contradicción y confrontación; sentencia del 30 de enero de 2017, Rad. 42656, sentencia del 25 de octubre de 2017, Rad. 50876.

    

[147] “Uno de los medios más efectivos para impugnar la credibilidad de un testigo es acreditar que el testigo, antes de su testimonio en juicio hizo declaraciones incompatible o sustancialmente distintas, lo cual constituye una de las armas más letales y seguras que puede utilizar un abogado, sabiendo aplicar la técnica”.

 

“Con esta técnica se quiere poner de presente al juez que el testigo está mintiendo en razón de la inconsistencia o contradicción. Por lo general, el testimonio de un testigo en juicio tiende a ser más completo y con más detalles, en comparación con el primer testimonio que ofreció sobre los hechos, y es ello precisamente lo que va en contra de la regla de la experiencia humana que nos enseña que una persona tiende a recordar más las cosas cuando ha pasado poco tiempo entre el hecho y el testimonio, por lo cual no resulta probable que un testigo brinde una versión diferente de los hechos y con más detalles que se ajusten a la teoría del caso del abogado que presenta el deponente” (…)

 

“Esta modalidad de impugnación no es eficaz si nos limitamos a confrontar al testigo con insignificantes contradicciones que no logran lesionar la teoría del caso del abogado contrario “(…) “La impugnación mediante declaraciones anteriores hace énfasis en la incompatibilidad entre lo declarado en el juicio oral y lo manifestado en otras oportunidades, según lo establece el numeral 4 del artículo 403, pero puede suceder que las contradicciones se den en la misma declaración en juicio, evento en el cual también debe permitir el juez la impugnación con los registros de la audiencia. Es importante diferenciar esta forma de impugnación de la impugnación mediante evidencia de contradicción a que hace referencia el numeral 6º del art. 403 ibidem”. José Leibiniz Ledezma Romero, La impugnación… ob. cit., pp. 65, 66, 67 y 68.

 

[148] “Se puede impugnar la credibilidad de un testigo en forma de opinión y de reputación, y en esta forma se quiere poner de presente al juez o jurado que las afirmaciones que ha hecho el testigo en juicio carecen de veracidad. Para lo anterior, acudimos a un testigo para que declare en juicio el conocimiento que tiene del carácter de otro testigo que ya declaró” (…) “En relación con la mendacidad, es viable asimismo traer a declarar a un perito para que opine a partir de un estudio que ha realizado de los antecedentes del comportamiento e historia clínica del testigo, así como de la valoración que haga del mismo, si es una persona que tiene predisposición a mentir o es un mentiroso compulsivo”. José Leibiniz Ledezma Romero, ob. cit., pp. 97 y 99.

 

[149] La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia fechada el 20 de agosto de 2014, identificada con el radicado 43749, se refirió a los contenidos y alcances de las pruebas de refutación. Al Respecto dijo:

 

Marco normativo: En el régimen de la Ley 906 de 2004 la referencia a las -pruebas de refutación- se encuentra en el artículo 362, de la siguiente forma: 

 

“El juez decidirá el orden en que debe presentarse la prueba.  En todo caso, la prueba de la Fiscalía tendrá lugar antes que la de la defensa, sin perjuicio de la presentación de las respectivas pruebas de refutación en cuyo caso serán primero las ofrecidas por la defensa y luego las de la Fiscalía (…) 

"La denominación no la convierte en un medio de prueba diferente a los establecidos en el artículo 382 del CPP. La refutación en sí misma no constituye una modalidad probatoria o medio de conocimiento adicionado al artículo 382 del C de P.P., ese adjetivo califica con dicha denominación a la evidencia cuando está presente ese propósito en el testimonio, pericia, documento, inspección o medio técnico o científico. Cualquiera de estos medios puede ser el instrumento para refutar y demeritar la prueba refutada.

 

“Ha de precisarse que en sentido amplio la contradicción puede ejercerse en el proceso penal a través de: (i).- pruebas que versen sobre las teorías del caso que presenten la Fiscalía o la defensa, (ii).- las pruebas o sus resultados se cuestionan con los medios de impugnación de credibilidad, (iii).- la impugnación probatoria puede hacerse con pruebas sobrevinientes, (iv).- en algunos casos la declaratoria de testigos hostiles es una manera para controvertir la credibilidad de un declarante, (v).- el contrainterrogatorio el un instrumento idóneo para refutar los testimonios de la contraparte y, (vi).- con el interrogatorio directo de que trata el artículo 391 del C de P.P. la misma parte que solicitó la prueba puede poner en tela de juicio la credibilidad de un testigo.

 

“Todos los medios referidos anteriormente, por razón de la oportunidad procesal en que deben postularse, el objeto o los fines específicos de los mismos y el órgano de prueba con el que se producen, resultan diferentes a la prueba de refutación de que trata el artículo 362 del C de P.P. y del cual en este proveído se ocupa la Sala.

 

“Cabe precisar que, la refutación que autoriza el artículo 391 ídem a través del interrogatorio directo para demeritar “la credibilidad de otro declarante” no es en sí una regulación de la prueba de refutación a que alude el citado artículo 362.   

 

“La refutación hecha con un testimonio convocado desde la fase probatoria que corresponde a la controversia principal, se puede hacer preguntando directamente sobre “aspectos relativos a la credibilidad de otro declarante” (Articulo. 391 del C.P.P). 

 

"Esta situación es propia y exclusiva de la prueba testimonial, además de ser una facultad de quien la solicitó, quien hace los cuestionamientos con el interrogatorio. Estas características son notoriamente diferentes con las que identifican la prueba de refutación que ocupa la atención de la Sala (Artículo 362 ídem.).

 

“Dada la finalidad de la refutación y el medio a través del cual se hace, cuando tiene como único objetivo en el proceso el señalado en esta providencia y corresponde a la referida en el artículo 362 del C de P.P., resulta ser independiente y diferente a las enunciadas por las partes para llevar al juicio oral en la fase preparatoria del proceso con el fin de sustentar sus pretensiones. 

"La prueba refutada se practica en el juicio oral a petición de una de las partes y es ofrecida, descubierta y solicitada en la fase probatoria ordinaria de la actuación procesal (audiencia preparatoria, a menos que sea sobreviniente y deba cumplirse ese rito en el juicio oral).

 

“Con ellas, cualquiera sea su naturaleza o especie, se busca sustentar las pretensiones expresadas en la teoría del caso o en los descargos, por tanto, su objeto versa sobre aspectos principales de la controversia procesal, probatoria, jurídica y sobre los hechos objeto del juicio y que dieron lugar al adelantamiento de la causa penal. 

En tanto que la prueba de refutación es un medio diferente al refutado y se dirige directamente a rebatir, contradecir o impugnar aspectos novedosos e imprevistos y relevantes, suministrados por los medios de conocimiento practicados en el juicio oral a petición de la contraparte para sustentar su pretensión.

 

“Dicho de otra manera, la prueba de refutación tiene por objeto cuestionar un medio refutado, en aspectos relativos a la veracidad, autenticidad o integridad, pero con las connotaciones de ser la primera de las citadas directa, novedosa, trascendente, conocida a través de un medio suministrado por la contraparte en la audiencia pública, para contradecir otra prueba y no el tema principal del litigio penal. 

El objeto o finalidad inmediata de las pruebas de refutación y refutada es distinto.

 

“La finalidad del medio de refutación es impugnar otra prueba, precisamente la refutada, la razón principal de aquella no es el tema probandi que se debe resolver a través de una sentencia absolutoria o condenatoria, o mejor, con ella no se busca fundar la certeza del juez sobre los hechos y circunstancias del suceso criminal, el autor y su responsabilidad penal, su propósito es contradecir otra evidencia o el órgano con la que se produjo para derruir su credibilidad, legalidad, mismidad, suficiencia o un aspecto trascendente de su alcance, veracidad, autenticidad o integridad, por tanto, la prueba de refutación no se extiende a materias diferentes a las señaladas.

 

“Cuando se hace alusión a la legalidad como objeto de la prueba de refutación se quiere significar aquellas situaciones en las que la parte no conoce un dato o elemento relacionado con ese aspecto, de tal forma que la regla de exclusión no es útil sino a partir del momento en que se lleve al proceso con el susodicho medio de refutación la comprobación de la ilegalidad que imposibilita el ingreso o la consideración de la prueba refutada.

 

“La mismidad, suficiencia, alcance, veracidad, autenticidad o integridad como objeto de la refutación se explican en cuanto es posible con este último medio superar distorsiones puntuales suministradas por el elemento refutado o del órgano con el que se introduce, o también referencias mutiladas y con las cuales el operador judicial podría hacer una apreciación probatoria que no correspondería.

 

“Todo ello será posible en la medida en que el conocimiento del motivo que sustenta la prueba de refutación se genere en el juicio oral al momento de la práctica de la prueba de la contraparte, pues si el supuesto es conocido o previsible antes de ese instante procesal otro será el medio para que se discuta esa situación en el proceso (interrogatorio, contrainterrogatorio, prueba sobreviniente, impugnación de credibilidad, testigo hostil, o contradicción a través de otra prueba solicitada en la preparatoria).  

 

“Se justifica la prueba de refutación en la medida que la situación novedosa no corresponda resolverse a través de otro medio de prueba diferente al de refutación examinado.

 

“No debe olvidarse que las pruebas de refutación han de tener un sustrato de novedad respecto de su propósito para que no terminen sustituyendo las que se propusieron por las partes en la fase ordinaria del proceso como demostrativas del objeto del juicio, ni tampoco puede aquella desplazar lo que debe hacerse conforme a su objeto específico a través de otros medios, con los que no se puede confundir la refutación examinada. La novedad, el objeto específico, el momento procesal en que se conoce la prueba de refutación y su trascendencia, son las características que marcan la diferencia con los medios que definen el problema jurídico principal, es precisamente lo que hace que lo resuelto con la refutación no se solucione con las pruebas del proceso, ni con los juicios que para las últimas se hacen en su momento sobre admisibilidad o inadmisibilidad, pertinencia o impertinencia, utilidad o inutilidad, ni mucho menos con la mera crítica probatoria en los alegatos finales.

 

“La prueba de refutación busca hacer más, o menos probable o improbable los datos aportados por la prueba refutada, porque se le contradice, cuestiona, explica o adiciona información, lo que le hace perder consideración y eficacia a la prueba contradicha respecto a su legalidad, mérito o alcance. No es la prueba de refutación un instrumento para revivir oportunidades precluidas o para ofrecer evidencias que estuvieron a disposición de la parte en la fase preparatoria, ni para convertir el juicio en un escenario sin orden ni desnaturalizar sus fines, pues no se puede a través de esta institución probatoria cuestionar todo lo que quieran proponer las partes, lo cual va en contravía de la naturaleza del medio examinado.

 

“Tampoco tiene como propósito único y exclusivo la refutación el facilitar a la parte la contradicción para desacreditar a un testigo en el interrogatorio cruzado o contrainterrogatorio, este tema es el objeto propio de la prueba para impugnar credibilidad, en tanto que aquella no es un mero acto de oposición, es más que ello, dado que se ejerce a través de un medio que aporta conocimiento para refutar en los términos de artículo 362 del C. de P.P. La prueba de refutación debe suministrar una premisa que resulte esencial en el análisis del contenido de la refutada, de tal manera que se ataca una situación trascendente para la apreciación del elemento cuestionado, lo que deja por fuera de toda admisibilidad lo secundario, superfluo, inane, insustancial, dilatorio, poniéndose así cortapisa a los cuestionamientos ilimitados.

 

“No es la prueba de refutación el mecanismo idóneo para superar las deficiencias u omisiones de las partes en la fase investigativa o para complementar la labor previa a la preparación de la audiencia del juicio oral. 

 

"Estas últimas se sustentan fundamentalmente en lo conocido o previsible al momento de su solicitud (audiencia preparatoria), en tanto que la prueba de refutación aparece con base en un suceso descocido hasta el momento en que la prueba de la contraparte lo pone de presente en dicho debate.

 

“Las premisas señaladas permiten afirmar que no es prueba de refutación las respuestas obtenidas en el contrainterrogatorio a través del cuestionario con el que se introducen los elementos requeridos para impugnar la credibilidad del testigo, ni el control de la parte a su testigo que ofrece información que lleva a declararlo como hostil, ni aquella de cuya existencia solamente se tiene conocimiento en el juicio oral pero que tiene como fin exclusivo evitar un perjuicio a la justicia que debe administrarse en el proceso o al derecho de defensa.

 

 “Tampoco podría considerarse como prueba de refutación las aclaraciones o adiciones del testimonio, cuando a ello haya lugar, por razón de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 393 del C de P.P., tal hipótesis pertenece al objeto de la prueba refutada. En cambio, si la materia de aclaración o adición es relativa a “la credibilidad de otro declarante”, pueden aquellas asumirse como expresión de la situación regulada por el segundo inciso del artículo 391 del C.P.

 

“Se insiste, las metas definidas anteriormente para la prueba de refutación no son las de los medios refutados, el objeto de éstas es resolver la controversia sobre la ocurrencia de una conducta, su autor, la reconstrucción histórica de circunstancias en que ocurrió un supuesto dado, la infracción a la ley penal y demás aspectos concernientes a la conducta punible, la inocencia o la responsabilidad penal de una persona, temas condensados en las pretensiones principales de las partes y que no son el fin propio de la prueba de refutación.

"Efectos. La atención de la Sala la concita la refutación a que alude el artículo 362 del CPP., aquel medio que busca dejar sin validez, eficacia o merito la prueba refutada, porque se ataca esta su veracidad, autenticidad o integridad.

 

 “La prueba de refutación puede tener incidencia inmediata sobre la prueba refutada e influir en la apreciación individual del medio cuestionado y en el alcance de éste con el conjunto probatorio incorporado al proceso para resolver las pretensiones de las partes. 

Legitimación. La tienen el procesado y desde luego su defensor y el fiscal.

"Aunque no hay pautas jurídicas para radicar en cabeza de la defensa con exclusividad la prueba de refutación y en la Fiscalía la contra refutación, ambas partes tienen la posibilidad de ofrecer tales evidencias, según obren bajo el supuesto de hecho que corresponda a la noción que se le ha asignado a cada uno de tales medios (refutación y contra refutación).

 

“No pueden proponer la prueba de refutación:

 

(i). - el Ministerio Público porque la facultad de pedir pruebas la tiene únicamente en la audiencia preparatoria; (ii). - las víctimas no están autorizadas para formular una teoría del caso propia y la iniciativa en la materia tratada en esta providencia es de las partes no de los intervinientes y (iii). - al juez le está prohibida la actividad probatoria de oficio.

 

“El derecho a solicitar prueba de refutación con base en el artículo 362 del Código de Procedimiento Penal la tiene una parte respecto de una prueba de la contraparte, siempre y cuando a ello haya lugar por razón de la oportunidad y de los objetivos señalados para ese medio en esta providencia.

 

“La prueba solicitada por la parte no puede ella misma impugnarla con el medio de refutación examinado, pues para tales efectos cuenta con la impugnación de credibilidad del artículo 391 del Código de Procedimiento Penal a través del interrogatorio a otro declarante, puede hacerlo igualmente con un elemento de conocimiento sobreviniente, o con los autorizados para impugnar credibilidad y específicamente regulados en los artículos 403, 440 y 441 ídem, o con la declaración de testigo hostil.

 

“Si el cuestionamiento se vincula con una prueba de la contraparte y de ello se tiene conocimiento desde la fase ordinaria para solicitar pruebas en el proceso, la contradicción se ejerce no con un medio de refutación sino a través del contrainterrogatorio, la impugnación de credibilidad (artículos 403, 440 y 441 del C de P.P.) o con prueba sobreviniente. 

"Solicitud y descubrimiento del medio de refutación. Como el motivo que justifica la prueba de refutación se conoce en el juicio oral, no es dable exigir que se descubra ni puede ofrecerse en oportunidades procesales anteriores a dicho debate.

 

“La audiencia preparatoria impone a las partes obrar con lealtad, ejercer su facultades, deberes y derechos con equilibrio, por lo que opera la regla que en esta oportunidad se deben solicitar las pruebas para demostrar los supuestos hasta ese momento conocidos y que resultan necesarias para soportar la teoría del caso o ejercer el derecho de contradicción, lo que se hará con medios diferentes a la refutación.

 

“Ese deber de descubrir y solicitar la prueba de lo conocido en la audiencia preparatoria es exigible sin excepción, porque antes del juicio oral se ha puesto por las partes en conocimiento los elementos probatorios y la evidencia que se introducirá y además se ha hecho saber la pertinencia y utilidad, además se define el objeto de la prueba, por lo que en ese marco nadie puede alegar posteriormente que se le sorprende o que no conoció la necesidad de que fuera decretada. La prueba fundada en estos supuestos no puede ser de refutación porque el motivo que a esta la justifica aparece en un momento procesal posterior al de aquellas.

 

“El procedimiento señalado enfrenta y controla actos de ocultación y de deslealtad de las partes, pues de lo contrario nada se podría hacer contra quien deja para ofrecer las pruebas en el juicio oral a pesar de que de ellas tiene conocimiento con antelación y por tanto debió ponerlas a consideración desde la preparatoria, proceder éste que disfraza como prueba de refutación a la que no lo es, lo que también conlleva un desequilibrio en el ejercicio de los derechos de una parte en el proceso con detrimento de las garantías fundamentales de la otra.

 

“En consecuencia, siempre que sea dable anticipar razonablemente la evidencia o la premisa que debe ser cuestionada, es la audiencia preparatoria la oportunidad en la que debe ofrecerse y solicitarse la práctica de la prueba requerida, no siendo tales medios de refutación porque no son datos que aparezcan en el debate probatorio del juicio como consecuencia de la práctica de otra prueba, además no suministran supuestos desconocidos para ese acto procesal y en tales condiciones no tienen el carácter de novedosos.     

 

“La oportunidad procesal para advertir la necesidad de aducir prueba de refutación es el juicio oral, por ser este el momento en el que el aporte de información con la prueba practicada puede suministrar datos razonablemente no previsibles antes, lo que constituye uno los requisitos esenciales que justifican la autorización de la citada prueba.

 

“El ofrecimiento de la prueba de refutación señalada (juicio oral) no requiere protocolos especiales de descubrimiento, debe si solicitarse durante el recaudo de la prueba refutada y, en todo caso, si es procedente tiene que autorizarse y en lo posible practicarse inmediatamente después que culmine la introducción del medio a contradecir.

 

“Se deben identificar de la prueba refutada los factores indicativos de la prueba de refutación relacionados con la credibilidad, legalidad, mismidad, suficiencia o probabilidad de aquella.

 

"El cotejo de estas integra la formación del conocimiento por parte del juez y el juicio que se hace conforme a las reglas de la crítica sana, sumándose a ello los efectos positivos de la inmediatez e inmediación, de ahí la importancia de tramitarse y ejecutarse inmediatamente lo atinente a dicho medio de excepción. 

 

“Dadas las circunstancias del caso y de no presentarse condiciones extraordinarias, si no se obra de la manera como se viene indicando, habría lugar al rechazo de la solicitud probatoria de refutación por extemporaneidad. 

"Criterios de admisibilidad. La prueba de refutación es un evento excepcional, en el que el solicitante deberá demostrar su necesidad, conducencia, pertinencia y utilidad, de conformidad con la naturaleza y fines que en esta providencia se le han asignado a dicho medio, que no son los mismos de la prueba del caso ni de las pretensiones de las partes en el proceso.

 

“Por tanto, sería inadmisible la prueba de refutación que se postule en una fase procesal que no le corresponde, que no se enmarque en los motivos referidos en el párrafo anterior, que obedezca a causas atribuibles a la parte por deficiencias u omisiones en el rol que cumple en el proceso, o por el impacto negativo que su aceptación acarree, o su escaso valor probatorio respecto de los efectos sobre la apreciación de la prueba cuestionada o cuando su finalidad es dilatar el procedimiento o sea extemporánea su solicitud.

 

“Práctica. El orden de recepción de la prueba de refutación no es discrecional de las partes o del juez, el legislador lo estableció en el artículo 362 del C de P.P., de tal manera que si la prueba refutada es de la Fiscalía deberá practicarse a continuación la refutación de la defensa, a fin de que el Juez se forme de manera integral el juicio acerca de la prueba cuestionada y viceversa.

 

“Ese es el orden en que habrá de practicarse la prueba de refutación, con el fin de organizar y brindarle coherencia al proceso de conocimiento que ha de surtirse en el juicio oral y público, aquel nunca se puede alterar para darle paso primero a la prueba de refutación y luego a la refutada, pues el supuesto que justifica la novedad es precisamente el dato que se conoce a través de la prueba del caso y si ésta no se ha introducido al juicio público no es posible el ingreso del medio de contradicción.

 

“El supuesto examinado es una de las razones por las que se estima que la contradicción de credibilidad del artículo 391 de la Ley 906 de 2004 que se hace con el interrogatorio directo a un testigo respecto de “otro declarante” no participa de la especie de la prueba de refutación a que se refiere el artículo 362 ídem, porque a pesar de que en ambas situaciones con un medio se cuestiona otro, en el caso del artículo 391 ejusdem la aducción de la impugnación no está sometida en su práctica al orden dispuesto por el artículo 362 ídem.

 

“Contra—refutación. Dado el equilibrio de oportunidades, facultades y derechos que debe existir entre las partes en la actuación procesal, emerge la posibilidad que se presente la contra refutación mediante la cual se cuestiona la prueba de refutación, siempre que cumpla las exigencias que se han señalado para el medio de refutación.

 

“Recursos. Las razones con base en las cuales la Sala considera que la providencia que resuelve sobre la prueba de refutación no es recurrible” (…) Las pruebas de refutación y sobreviniente comparten que su conocimiento surge en el juicio oral y lo trascendente que resulta la información que suministran. Pero, sustancialmente diferencia a las pruebas de refutación y sobreviniente su objeto y propósito, la refutación es significativa para demeritar otra prueba en concreto, mientras que la sobreviniente introduce materia distinta y busca soportar o infirmar la teoría del caso o los descargos, pues su no incorporación acarrea grave perjuicio en la decisión que debe adoptarse en el proceso o también cuando genera daño a la garantía de defensa”.

 

[150] Ley 906 de 2004.- Artículo 443.- Turnos para alegar. - El Fiscal expondrá oralmente los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación. A continuación, se dará uso de la palabra al representante legal de las víctimas, si lo hubiere, y al Ministerio Público, en este orden, quienes podrán presentar sus alegatos atinentes a la responsabilidad del acusado. Finalmente, la defensa, si lo considera pertinente, expondrá sus argumentos, los cuales podrán ser controvertidos exclusivamente por la Fiscalía. Si esto ocurriere la defensa tendrá derecho de réplica y, en todo caso, dispondrá del último turno de intervención argumentativa. Las réplicas se limitarán a los temas abordados”

[151] “En esta oportunidad, por lo tanto, el defensor debe comenzar refutando la imputación formulada a su asistido, efectuando un análisis crítico de cada uno de los puntos de la acusación originaria, de sus ampliaciones, o en su caso de la sustitutiva” (…) “Debiendo comenzar por analizar las pruebas en función de la acreditación del hecho objeto del proceso” (…) “Luego ingresará en la exposición que refiere a la intervención de su asistido en el hecho; en este eslabón del discurso deberá detenerse prudentemente en cada uno de los medios de prueba incorporados al debate y especialmente en aquellos que han señalado los acusadores como aptos para probar dicha intervención, aquí deberá agudizar el razonamiento analítico a fin de mostrar al tribunal que esos elementos no son eficaces o admiten otras conclusiones factibles y no necesariamente las que postulan los acusadores, explicando que el justiciable no intervino en el hecho o bien que no intervino como autor sino como participe secundario, o que su conducta no fue dolosa sino culposa, o que ha quedado demostrada en el debate la concurrencia de alguna causal de atipicidad, justificación, inculpabilidad, excusa absolutoria o de adecuación de la conducta en el tipo atenuado de la figura básica atribuida” (…) “Por último, expresará resumidamente las conclusiones, oportunidad en la que concretará de modo esquemático todo lo anteriormente expuesto y solicitará al tribunal, resuelva la causa conforme las mismas en cada caso concreto”. Eduardo Jauchen, Estrategias de Litigación penal oral, ob. cit., pp. 213, 214 y 215.