Cómo la Teoría del Caso imita al Ajedrez. Segunda Edición Presentación y Contenidos

 

Amigos Caminantes, con fundamento en los postulados tácticos y estratégicos que el Maestro Garry Kasparov nos enseña en su libro Cómo la vida imita al ajedrez[1] —y ahora — acompañado, en sexteto, de la sabiduría de los maestros Anatoli Kárpov y Anatoli Matsukévich[2] en su obra La estrategia del ajedrez, Alexander Kotov en sus obras Juegue como un gran maestro[3] y Piense como un gran maestro[4], Jonatan Rowson en su obra Los siete pecados capitales del ajedrez[5], Liu Wenche en su obra La escuela china del ajedrez[6] y, de Ezequiel Martínez Estrada en su obra La Filosofía del ajedrez[7], esta segunda edición ofrece al lector un abanico de reflexiones, propuestas y metodologías para el litigio estratégico en el proceso penal adversarial, a las cuales arribamos a partir de la combinación entre el arte del pensamiento profundo y variado del ajedrez y el ying y el yang de los planteos del caso, donde la metáfora de los cuadros blancos: los días centelleantes de la presunción de inocencia y, los cuadros negros: las noches sombrías acusadoras, en el camino del tablero adversarial se buscan y activan su batalla artillada.

En esta segunda edición, a partir de lo que significa el modo de pensamiento ajedrecístico evaluativo y estratégico, con la mirada puesta en resolver problemas que se amalgaman con la sensación de la fuerza espiritual y puesta en el avanzar planteándolos nuevos, no a través de jugada tras jugada, sino por grupos de jugadas en una especie de un todo organizado y, de bucear en la toma de decisiones con racionalidad jurídica impactantes, nos propusimos profundizar en la pregunda acerca de ¿qué significa pensar en el tablero de ajedrez acusatorio?

 

Ese interrogante nos condujo a indagar en la transcendencia de lo que significa bucear en la táctica y la estrategia de los planteos del caso, a reflexionar acerca del modo de pensar estratégico, evaluativo y posicional en el tablero acusatorio en la fase de apertura de la formulación de imputación, en la fase intermedia de la formulación de acusación, audiencia preparatoria, en la solicitud pertinente de decreto de medios de prueba para incorporarlos en el juicio oral y, fase final, y nos condujo a reflexionar más allá del simple movimiento de las fichas de las proposiciones fácticas, con las acreditaciones probatorias que satisfagan la teoría jurídica sustancial de los planteos del caso que construiremos y utilizaremos con la pretensión de que tenga acogida por los jueces en sus decisiones.

 

De otra parte, en esta segunda edición, tomamos distancia del acuño utilizado, por la mayoría de los insignes tratadistas de Derecho procesal penal, como —Teoría del Caso—, pues, consideramos que, esa formulación constituye un significado erróneo al concepto (Jauchen)[8], habida razón que, dentro del sinnúmero de teorías postuladas desde las múltiples disciplinas de saberes, se desconoce que sobre el fenómeno abstracto, denominado —Caso— se haya postulado teoría alguna encaminada a explicar bajo qué condiciones es factible descifrar y comprobar la aparición del —Caso.

 

En ese horizonte, en lugar de dialogar sobre las características y componentes de la teoría del caso, consideramos más preciso platicar acerca de la táctica y estrategia de los planteos del caso, entendidos como metodología de trabajo que se construyen y formulan ante los jueces, de forma simple, lógica y persuasiva acerca de las circunstancias de modo, tiempo, lugar y motivaciones específicas en las que ocurrieron —no los hechos jurídicamente relevantes— sino las conductas jurídicamente relevantes, con acreditaciones probatorias, que las soportan y, justifican con suficiencia el Derecho sustancial penal que se pretende sea debidamente aplicado al caso concreto, materia de investigación, juzgamiento, justificación y decisiones.

 

A su vez, a partir de nuestra propuesta, recurrente, en sentido que, por táctica y estrategia general —aun cuando caben excepciones—, no es hacedero construir planteos del caso acusatorios sin precedentes de jurisprudencia que les sirvan de apoyo, y de otra, que no es hacedero construir planteos del caso de Defensa, sin precedentes de jurisprudencia que sirvan de apoyo a las valoraciones sustanciales atinentes a la teoría del delito y normas sustanciales aplicables, en concreto, a los planteos del caso de Defensa, intensificamos en las citas de sentencias de la Sala Penal de la Corte, las cuales el lector podrá consultar para apoyar sus planteos del caso.

 

En esa búsqueda y encuentro de sugerencias tácticas y estrategias aplicables a los planteos del caso, en el Capítulo VI, intitulado Diseño y ensamble del planteo del caso, nos ocupamos, con base en líneas de jurisprudencia en los modos de incorporación de medios de prueba al juicio oral así:

 

1. Incorporación del testimonio del acusado, 2. del testimonio de un condenado, 3. del testigo directo, 4. de testimonios comunes, 5. del testimonio de la víctima, 6. del testigo técnico, 7. del testimonio adjunto, 8. de declaraciones anteriores con fines de impugnación de credibilidad, 9. la impugnación de credibilidad del testigo que requieren de acreditaciones probatorias es discrecional y, si la parte renuncia a ese ejercicio en el juicio oral, no se puede plantear en instancias superiores ni en casación penal, 10. incorporación de declaraciones anteriores al juicio oral que sean tema de prueba, 11. de interceptación de comunicaciones y cargas de pertinencia de pertinencia directa o indirecta con los hechos jurídicamente relevantes objetos de prueba o con hechos indicadores que necesitan de acreditación en el cometido que sirvan de soporte a inferencias razonables, 12. de pruebas de referencia, 13. del testimonio de menores de edad víctimas de delitos sexuales,14. reglas especiales para la entrevista forense y, la recepción de los testimonios de los niños, niñas y adolescentes, 15. incorporación de informes de policía judicial y entrevistas o información que de terceros recibe el funcionario de policía judicial, 16. de documentos anexos a los informes de policía judicial, 17. de documentos públicos y documentos que no gocen de la presunción de autenticidad, 18. de fuentes no formales suministradas por un informante, 19. de historias clínicas, 20. reglas de admisibilidad de un documento cuando contiene declaraciones anteriores al juicio, 21. incorporación de evidencias materiales, 22. de pruebas periciales, 23. de pruebas sobrevinientes, 24. de la solicitud de pruebas de refutación, 25. Incorporación de estipulaciones probatorias y 26. Incorporación de macroelementos materiales probatorios.

 

A los señores magistrados, jueces, fiscales, penalistas, defensores, estudiantes y caminantes del Derecho penal, para quienes van dirigidos los contenidos de esta segunda edición, llegue nuestra voz afectuosa, con el anhelo ferviente que encuentren un abanico más amplio de reflexiones y sugerencias que les pueden ser útiles en las tácticas, estrategias y en la toma de decisiones orientadas a la construcción, diseños y formulación de los planteos del caso.

 

Igualmente, lleguen mis sentidas gratitudes a mi amigo entrañable, compañero de litigio estratégico y defensas casacionales, doctor Robeiro Franco López y, a mi hijo del alma, condiscípulo predilecto de casación penal, coequipero de litigios casacionales, compañero de estudio de teoría del delito y noches de partidas de ajedrez doctor Germán Pabón Castaño, por sus aportes valiosos de líneas de jurisprudencia y colaboraciones en las revisiones finales de esta obra.

 

germanpabongomez

Villa de Leyva, navidad de 2022.

Contenido

Capítulo I.

De la importancia de aprender a jugar ajedrez, pero no como juegan los gatos

Capítulo II.

Concepto de teoría del caso vs. Concepto de planteo del caso

 

Capítulo III

 Aspectos configuradores del planteo del caso

 

Aspectos que conforman el planteo del caso

 

1.  El planteo del caso no se construye al margen de los aspectos subjetivos y objetivos de la acción u omisión ejecutada.

 

2.  El planteo del caso no se construye por fuera de los aspectos que identifican y diferencian los dispositivos amplificadores del tipo a título de autoría o participación.

 

Aspectos esenciales y estructurales de los dispositivos amplificadores del tipo

de autoría y participación

a.    Teoría formal objetiva en la cual se implica un concepto restrictivo de autor.

b.     Teoría material objetiva, en la cual también se implica un concepto restrictivo de autor.

c.     Teoría subjetiva.

d.      Teoría del dominio del hecho.

e.      Teoría de dominio del injusto.

(i). Mapa temático del autor material.

        (ii). Mapa temático del autor mediato.

(iii). La autoría mediata en aparatos organizados de poder.

(iv). De la responsabilidad del mando superior por omisión.

(v). Mapa temático de la coautoría.

        (vi). De la mal concebida coautoría impropia.

                 (a). Mapa amorfo de la coautoría impropia.

         (b). De la falacia de ambigüedad en la coautoría impropia.

       (vii). Mapa temático del determinador.

       (viii). Mapa temático de la complicidad.

       (ix). Mapa temático del interviniente.

3. El planteo del caso no se construye por fuera de la estructura típica nuclear de la conducta objeto de prueba, ni por fuera del principio de lesividad.

4. El planteo del caso no se construye con criterios de responsabilidad objetiva.

5.   El planteo del caso no se construye al margen del principio de necesidad de la prueba.

6.  El planteo del caso no se construye al margen de los principios de licitud y legalidad de la prueba.

   6.1. Momentos procesales aplicables a la regla de exclusión.

6.2. Cláusula de exclusión de elementos materiales probatorios y evidencias físicas obtenidos a través de actos de investigación ilícitos o ilegales.

 

Capítulo IV

Características del planteo del caso

1.   En toda conducta objeto de prueba y decisión brota un planteo del caso

2.     Todo planteo del caso se orienta a un eventual juicio oral.

3.    Todo planteo del caso debe ser claro, preciso, uniforme, sin ambigüedades, anfibologías, indeterminaciones y contradicciones:

          (i). Con relación al tipo objetivo.

          (ii). Con relación al tipo subjetivo.

        (iii). Con relación a los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación

        (iv). Con relación a los delitos conexos.

4.     El planteo del caso debe hablar por sí solo.

5. El planteo del caso debe guardar equilibrio y correspondencia entre las proposiciones fácticas, las pruebas que las acrediten y las normas sustanciales a las que se adecuen las proposiciones fácticas.

6.     El planteo del caso debe ser realista y creíble.

7.    El planteo del caso debe ser puntual, diáfano y ausente de sinuosidades.

8.     El planteo del caso debe ser único, debe guardar unidad y esfericidad

9.     El planteo del caso debe ser breve y sencillo.

10.   El planteo del caso debe revestir utilidad e importancia.

 

Capítulo V

Cómo los planteos del caso imitan al ajedrez

 

1.   Juega tu propia partida.

2.   Todo planteo del caso merece una estrategia.

3.  La estrategia visualiza el camino y al andar se hace camino con la táctica de los planteos del caso.

4.   Cambiar a menudo de estrategia es lo mismo que no tener estrategia.

5.    Preguntar: ¿por qué sí? Y ¿por qué no? Son preguntas insalvables en el planteo del caso.

6.       Concepto de táctica y estrategia en el planteo del caso.

7.       El cálculo en el planteo del caso.

8.       El material en el planteo del caso.

9.     Factores a largo plazo versus factores dinámicos en el planteo del caso.

10.   El valor relativo del material probatorio en el planteo del caso.

11.     La fase de apertura en el planteo del caso.

12.  De la inferencia razonable a la razonabilidad jurídica frente a los actos de formulación de imputación, decreto e imposición de medida de aseguramiento en la fase de apertura.

a. De la inferencia razonable a la razonabilidad jurídica.

b. Del concepto de inferencia razonable al de razonabilidad jurídica.

c. De la inferencia razonable a la razonabilidad jurídica sustancial penal:

             i. De la hipótesis.

             ii. De la hipótesis y la suposición.

             iii. De la hipótesis y la conjetura.

          d. Concepto de razonabilidad jurídica en la imputación de autoría en el     planteo del caso.

          e. Concepto de razonabilidad jurídica en la imputación de participación

         f. Concepto de razonabilidad jurídica en la imputación del delito que se investiga.

         g. Del raciocinio útil y la razonabilidad frutífera.

13.     La fase intermedia en el planteo del caso.

14.     La fase final de la partida en el planteo del caso.

 

Capítulo VI

Diseño y ensamble del planteo del caso

 

1.       Construcción del relato de conductas relevantes.

          1.1. Noción de conductas jurídicamente relevantes.

    1.2. Clasificación de las conductas jurídicamente relevantes.

      1.3. Importancia de la primera entrevista entre el defensor y su defendido

      1.4. Identificación de los aspectos esenciales del planteo del caso.

      1.5. Elección del lema a utilizar como mensaje martillo que marque el planteo del caso, destinado a reiterar como lema picudo en los alegatos.

2. Adecuación de lo fáctico a las normas sustanciales aplicables.

3.  Identificación y elaboración de las proposiciones fácticas.

     3.1. De las proposiciones fácticas y sus cargas probatorias.

   3.2. De la fortaleza o debilidad de las proposiciones fácticas.

 3.3. Las proposiciones fácticas y los ejercicios de superposición.

4. Selección de los medios de convicción a utilizar como acreditaciones probatorias.

       4.1. Clasificación de las evidencias:

          1. Siguiendo a Taruffo, atendiendo a la relevancia lógica que determina la admisibilidad, utilidad, pertinencia y conducencia

          2. Atendiendo al pesaje de sus contenidos acabados o inacabados acerca de lo que muestran, dan a conocer o dejan de mostrar o revelar de los hechos por acreditar.

          a. De los medios de convicción y sus contenidos acabados e inacabados.

          b. Del objeto de prueba y las denominadas pruebas directas e indirectas

5.       Orden de presentación de los medios de convicción.

           5.1. Modo de incorporación de medios de convicción, que hubieran sido materia de descubrimiento probatorio.

           5.2. De la solicitud del decreto de práctica de pruebas.

5.3. De los argumentos atinentes a la pertinencia y su relación con los  hechos jurídicamente relevantes materia de acusación y Defensa.

          5.4. Incorporación de medios de prueba:

           1. Incorporación del testimonio del acusado, como Derecho a ser oído no solo cuando es solicitado y decretado en audiencia preparatoria, sino, también, cuando no habiéndose ofrecido en esa oportunidad, el procesado renuncia a su Derecho a guardar silencio y así lo reclama antes de agotada la práctica probatoria en el juicio oral.

                2. Incorporación del testimonio de un condenado.

                3. Incorporación del testigo directo.

                4. Incorporación de testimonios comunes.

                5. Incorporación del testimonio de la víctima.

                6. Incorporación del testigo técnico.

                7. Incorporación del testimonio adjunto.

          8. El uso de declaraciones anteriores con fines de impugnación de credibilidad no requiere que sean solicitadas en la audiencia preparatoria.

9. La impugnación de credibilidad del testigo que requieren de acreditaciones probatorias es discrecional y, si la parte renuncia a ese ejercicio en el juicio oral, no se puede plantear en instancias superiores ni en casación penal.

10. Incorporación de declaraciones anteriores al juicio oral que sean tema de prueba.

11. Incorporación de interceptación de comunicaciones y cargas de pertinencia directa o indirecta con los hechos jurídicamente relevantes objetos de prueba o con hechos indicadores que necesitan de acreditación en el cometido que sirvan de soporte a inferencias razonables.

         12. Incorporación de pruebas de referencia.

13. Incorporación del testimonio de menores de edad víctimas de delitos sexuales.

14. Reglas especiales para la entrevista forense y, la recepción de los testimonios de los niños, niñas y adolescentes.

15. Incorporación de informes de policía judicial y entrevistas o información que de terceros recibe el funcionario de policía judicial.

16. Incorporación de documentos anexos a los informes de policía Judicial.

17. Incorporación de documentos públicos y documentos que no gocen de la presunción de autenticidad.

       18. Incorporación de fuentes no formales suministradas por un informante.

         19. Incorporación de historias clínicas.

      20. Reglas de admisibilidad de un documento cuando contiene declaraciones anteriores al juicio.

          21. Incorporación de evidencias materiales.

          22. Incorporación de pruebas periciales.

          23. Incorporación de pruebas sobrevinientes.

          24. De la solicitud de pruebas de refutación.

          25. Incorporación de estipulaciones probatorias.

   26. Incorporación de macroelementos materiales probatorios.

6.       Teoría de los finales

Bibliografía

 

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[1] Garry Kasparov, Cómo la vida imita al ajedrez. Madrid: Editorial Debate. 2007,

[2] Anatoli Karpov, Anatoli Matsukévich, La estrategia en el ajedrez, Editorial Hispano-Europea, Séptima Edición, Barcelona, 2016.

[3] Alexander Kotov, Juegue como un gran Maestro. Madrid: Fundamentos, 5ª edición. 1999

[4] Alexander Kotov, Piense como un Gran Maestro, 5ª edición: Madrid: Editorial Fundamentos Aguilera. 1999.

[5] Jonathan Rowson, Los siete pecados capitales del ajedrez, Editorial La casa del ajedrez, Madrid, 2010.

[6] Liu Wenche, La escuela china de ajedrez, Tutor: Madrid, 2004.

[7] Ezequiel Martínez Estrada, Filosofía del ajedrez, Biblioteca Nacional, Buenos Aires, 2008.

[8] “Muchos autores que han escrito sobre la estrategia de litigación denominan a la elaboración del plan de defensa y su formulación ante el tribunal como “teoría”. De origen difuso, la denominación se transmitió en la bibliografía y en curso de litigación. Sin embargo, estimo que se debe realizar aquí una revisión de esta terminología, ayudando a un ajuste lingüístico que se compadezca con mayor aproximación a la idea conceptual del tema y con el sistema adversarial (…) la terminología utilizada para las estrategias relativas a cómo elaborar la estructura del caso no puede ser la de una teoría, porque lingüísticamente importa un significado erróneo al concepto, y hasta contrario al que debe ser”. Eduardo Jauchen, Estrategias de litigación penal oral, Rubinzal—Culzoni Editores, Buenos Aires, 2014, pp. 282 y 285.