Expresiones que configuran la tentativa y, la inidónea relativa y absoluta
La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 10 de junio de 2022, Rad.
52341, se refirió a las expresiones que configuran la tentativa y, la
inidónea relativa y absoluta. Al respecto, dijo:
“La tentativa es un
instituto amplificador del tipo penal que permite anticipar las barreras de
protección del derecho punitivo criminal a conductas que, por circunstancias
ajenas a la voluntad del agente, no alcanzan a producir el resultado típico previsto
en las respectivas normas penales sustantivas. En el orden jurídico colombiano (y
en lo que resulta pertinente para los actuales fines, es decir, con abstracción
de la denominada tentativa desistida, sobre la cual nada resulta pertinente
considerar ahora) aparece consagrada en el artículo 27 del Código Penal:
«El que
iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e
inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por
circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del
mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la
conducta punible consumada».
“De acuerdo con ese precepto, el delito
tentado se configura cuando el agente
(i). inicia la ejecución
de una conducta punible
(ii). mediante actos idóneos
e inequívocamente dirigidos a su consumación,
(iii). pero por
circunstancias ajenas a su voluntad no logra su realización.
“(i). La exigencia de que el actor inicie la
ejecución del delito sustrae de la órbita del derecho penal aquellos
fenómenos subjetivos que no tienen manifestación alguna en la realidad (la
ideación del ilícito) como también los actos preparativos de la conducta
punible, los cuales, aunque sí trascienden al mundo material, están aún, en
un curso causal hipotético, muy lejanos de la amenaza o lesión del bien
jurídico como para suscitar respuesta alguna del derecho penal (desde
luego, salvo que constituyan, en sí mismos, un comportamiento penado autónomo).
“La distinción entre los
actos preparativos y los de ejecución puede resultar, en algunos casos,
problemática, tanto en el campo teórico como en la práctica judicial. De
ahí que la doctrina especializada haya propuesto distintas metodologías y
construcciones conceptuales orientadas a lograr la disociación satisfactoria de
unos y otros, verbigracia, la solución objetivo-formal[1] y las
teorías de la peligrosidad[2]
y la acción intermedia[3],
entre otras.
“La Sala, de tiempo
atrás, ha optado por aplicar un criterio mixto, que atiende, por una parte, al
examen de la adecuación social de los actos realizados por el actor para
amenazar el bien jurídico tutelado y, por otra, a su plan criminal (con la
admitida dificultad de que éste no siempre puede conocerse o inferirse a partir
de la información recabada en el proceso):
«… es a partir de la ponderación del plan del autor y de los actos
socialmente adecuados para poner en peligro el bien jurídico, que se impone
analizar en cada caso concreto si se está en presencia de actos preparatorios o
ejecutivos y, con ello, constatar si se presenta o no la figura de la
tentativa como dispositivo amplificador del tipo»[4].
“(ii). Para que la
tentativa se configure, los actos realizados por el sujeto activo, además
de implicar verdadera ejecución del delito pretendido y no su simple
preparación, deben ser idóneos para lograr su consumación y estar inequívocamente
dirigidos a ese fin.
“(a) Lo primero - la
verificación de que los actos desplegados por el actor son idóneos para lograr
la consumación del delito - es una condición que se deriva de las lógicas
subyacentes a un derecho penal orientado a la protección de bienes jurídicos.
Por ello, su relevancia variará si al sistema de represión criminal del Estado
se la atribuyen finalidades diversas, como la garantía de la vigencia de las
normas[5].
“Esta comprobación es de
naturaleza objetiva (entendida la expresión no en términos literales, sino como
intersubjetividad que trasciende al agente) y se sustenta en la
apreciación que, con apoyo en las máximas de la experiencia (y las reglas de la
ciencia, en cuanto resulten relevantes), se haga del peligro que para el bien
jurídico conlleva el comportamiento.
“Así, a efectos de
discernir si los actos son o no idóneos para lograr la consumación del delito,
resulta necesario examinar los presupuestos fácticos de su ejecución con
atención a las circunstancias modales que los rodean y establecer si, en un
curso causal ordinario, tenían la aptitud de provocar el resultado
típico que define la infracción consumada[6].
“La no idoneidad de los
actos ejecutivos puede ser relativa o absoluta, según
se les repute tales por razón de las circunstancias de modo en que se producen
o con independencia de ellas.
“Por ejemplo, será relativamente
inidóneo para matar el acto de quien dispara con una pistola de balines a
una persona que se desplaza en un vehículo blindado, en tanto la
experiencia enseña que dicho comportamiento, en esas específicas
circunstancias, carece de la entidad para provocar la muerte del segundo. Es
posible, sin embargo, que en otras condiciones modales (por ejemplo, si con
idéntica arma le dispara directamente en un ojo) la valoración sea diferente.
“En cambio, si los actos
desplegados por el sujeto activo son siempre, con abstracción de las
circunstancias modales del caso concreto, incapaces de producir el
resultado pretendido (como sucede, según la recurrente hipótesis académica,
cuando se pretende derrumbar un avión en vuelo con una flecha o, más aún, con
rezos o invocaciones) habrá de concluirse que aquellos son absolutamente inidóneos.
“No sobra anotar, en
particular de cara a la controversia puntual que formula la demandante, que
el estudio de idoneidad de los actos debe realizarse desde una perspectiva
anterior a su ejecución – ex ante – y no posterior[7].
La razón es evidente: con apoyo en una valoración ex post, toda
tentativa concreta habrá de reputarse inidónea, pues de no serlo, habría
culminado con la consumación del delito pretendido.
“(b). La exigencia de
que los actos realizados por el agente estén inequívocamente dirigidos a
lograr la consumación del delito, en cambio, alude a su órbita subjetiva, tanto
volitiva como cognoscitiva. Se trata, entonces, de la constatación -
directa o inferencial – de que lo pretendido por aquél al iniciar su
ejecución era justamente lograr la producción del resultado típico.
“Desde luego, esta
comprobación rara vez se logra de manera directa (como cuando el agente admite
la finalidad de su comportamiento) y, a diferencia de lo que sucede con el
delito consumado, no puede deducirse racionalmente del resultado, precisamente
porque éste, en la tentativa, no se configura: por ejemplo, desde el plano
estrictamente objetivo, del acto de tomar sin autorización el vehículo de un
tercero puede afirmarse que estaba dirigido a la apropiación del bien (y
con ello, que corresponde a la ejecución de un hurto), o bien, que se
realizó con el propósito de utilizarlo para después devolverlo (con lo
cual el delito intentado sería el de hurto de uso).
“Por lo anterior, este
juicio normalmente reposa en procesos inferenciales, para los cuales resulta
útil la valoración conjunta de las características objetivas de los actos
ejecutados por el sujeto activo, las circunstancias modales que los rodean y,
en cuanto se conozca, el plan del autor.
“(iii). Finalmente, la tentativa reclama que el resultado típico pretendido por el sujeto activo no se configure «por circunstancias ajenas a su voluntad», por ejemplo, por la intervención obstructiva de un tercero o circunstancias fortuitas. Si lo que impide la efectiva consumación del delito es la voluntad del agente, el curso causal carecerá de relevancia penal a menos que, en su desarrollo, haya incurrido en comportamientos revestidos de tipicidad autónoma.
[1] Al
respecto, ALCÁCER, Rafael. Tentativa y formas de
autoría. Sobre el comienzo de la realización típica. Ed. Edisofer, 2001.
[2] Ibídem.
[3] MAÑALICH, Juan Pablo. Inicio de la tentativa y oportunidad para la
acción. En Revista Chilena de Derecho, vol. 46, n. 3, ps. 821 – 844.
[4] CSJ SP, 8 ago. 2007, rad. 25974, reiterada recientemente en CSJ SP, 11
mar. 2020, rad. 56434. Así mismo, CSJ SP, 21 nov. 2018, 50543.
[5] Al respecto,
JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Ed. Marcial Pons, 1997.
[6] En
este sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Delito imposible y tentativa de
delito en el Código Penal Español. En Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, 1971, ps. 369 a 390.
[7] En
este sentido, MIR PUIG, Santiago. Sobre la punibilidad de la tentativa
inidónea en el nuevo Código Penal. En Revista Electrónica de Ciencia
Penal y Criminología, n. 3 (2001). Véase también ALCÁCER GUIRAO, Rafael. La
tentativa inidónea. Fundamento de punición y configuración del injusto. Ed.
Marcial Pons, 2013.
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