El agente provocador. Estudio síntesis del instituto
La Sala penal de la Corte, en sentencia del 3 de agosto de 2022, Rad.
61363, se ocupó del estudio del instituto del agente provocador. Al respecto, dijo:
“Del tema del agente provocador se han ocupado
tanto la doctrina como la jurisprudencia extranjera. De ambas fuentes dan
cuenta innumerables pronunciamientos del Tribunal Supremo de España, siendo
suficiente citar, por todos, el que se inserta a continuación:
“El delito provocado aparece cuando la voluntad
de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como
consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un
colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención
de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de
su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido
planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado,
adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la
efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido.
“Tal forma de proceder lesiona los principios
inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la
dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del
orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución, y
desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de
los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que
resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a
provocar actuaciones delictivas (STS núm. 1344/1994,de 21 de junio).
“Hemos dicho en la STS núm. 1992/1993, de 15 de
septiembre, que «para la existencia del delito provocado es exigible que la
provocación -en realidad, una forma de instigación o inducción- parta del agente
provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía
previamente tal propósito, surgiendo así en el agente todo el "iter
criminis", desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución,
como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es
por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada,
pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista "ab initio"
intervención policial.
“Esta clase de delito provocado, tanto desde el
punto de vista de la técnica penal-por el carácter imposible de su producción-
como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) y hasta desde el de la
lícita obtención de la prueba (art.11.1 LOPJ) debe considerarse como penalmente
irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune». En estos
casos, por lo tanto, además de la infracción de principios constitucionales, no
puede decirse que exista infracción criminal más que en apariencia, pues no se
aprecia riesgo alguno para el bien jurídico, como consecuencia del absoluto
control que sobre los hechos y sus eventuales consecuencias tienen los agentes
de la autoridad encargados, precisamente, de velar por la protección de
aquellos bienes.
“Pero, no existe delito provocado, como dice la
Sentencia 1114/2002, de 12 de junio, cuando los agentes de la autoridad
sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran
entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan
impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya
ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador,
que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la
actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de
colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en
vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, en el artículo 282 bis de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere concretamente a adquirir y
transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito. La intervención
policial puede producirse en cualquier fase del «iter criminis», en el momento
en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en
delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases
iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la
evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer
el delito que de alguna forma la condicione.
“En estos casos, la actuación policial no supone
una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es libre
y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, aunque éste,
siempre por iniciativa del autor de la infracción criminal, llegue a ejecutar
labores de adquisición o transporte de los efectos del delito (art. 282 bis
de la LECrim), u otras tareas de auxilio o colaboración similares, simulando
así una disposición a delinquir que permite una más efectiva intervención
policial.
“En la STS núm. 1992/1993, de 15 de septiembre,
antes citada, hemos señalado, en este sentido, que «otra cosa es el supuesto en
el que el autor ha resuelto cometer el delito y es él quien espera o busca terceros
para suco-ejecución o agotamiento, ofreciéndose en tal caso a ello los agentes
de la autoridad, infiltrados en el medio como personas normales y hasta
simulando ser delincuentes, como técnica hábil para descubrir a quienes están
delinquiendo o se proponen hacerlo, en cuyo supuesto está la policía
ejerciendo la función que le otorga el art. 282 LECrim.
“En tal caso el delito arranca de una ideación
criminal que nace libremente en la inteligencia y voluntad del autor y se
desarrolla conforme a aquella ideación hasta que la intervención policial se
cruza, con lo que todos los actos previos a esa intervención policial son
válidos para surtir los efectos penales que le son propios, según el grado de
desarrollo delictivo alcanzado y sólo a partir de la actuación simulada de los
agentes los actos realizados serán irrelevantes por la imposibilidad de
producción de sus efectos.
“En otras palabras, la provocación policial que
actúa sobre un delito ya iniciado sólo influirá en el grado de perfección del
mismo, en función del momento del "iter criminis" en que aquella
intervención se produjo, bien limitándose a su descubrimiento y constatación en
la fase post consumativa o de agotamiento, bien originando su frustración o
tentativa si la intervención policial se produce antes de que el delito se haya
consumado».
“En el caso sometido a nuestra revisión casacional,
queda reflejado en autos que el día 3 de abril de 1996, una persona que se
acoge a la Ley de Protección de Testigos, informa que un tal "Chato" (José
María), de la localidad de Masalavés le había ofrecido un importante cantidad
de cocaína. Tras ello, y con el fin de comprobar la información, el testigo
mantiene una conversación telefónica grabada con tal sospechoso, confirmándose la
información, razón por la cual se solicita la oportuna autorización al Fiscal
Antidroga, que la concede con fecha 16 de abril de 1996, y ordena se lleven a
cabo las diligencias de investigación convenientes, dentro de la legalidad y
con especial precaución de evitar cualquier tipo de delito provocado,
autorizando además al Grupo a actuar como agentes encubiertos y se infiltren en
la organización dedicada al tráfico de drogas. A continuación, se comisiona a
dos agentes para que simulen la compra, interviniéndose finalmente un kilogramo
de cocaína.
“No hay provocación delictiva alguna, sino que, una
vez confirmada la realidad de la información, se solicita la oportuna
autorización, que se obtiene, y se actúa en consecuencia. Fueron los procesados
quienes deseaban vender la droga que poseían con finalidad ulterior de tráfico,
por distintos canales, y la interceptación se reduce exclusivamente a continuar
con las operaciones correspondientes para su comprobación.
“Por lo demás, el delito quedó consumado, pues
hemos dicho reiteradamente que el delito contra la salud pública se consuma
desde que el autor del hecho punible ha tenido la disponibilidad, aunque sea
mediata, de la sustancia, ya que el favorecimiento del tráfico se produce y
perfecciona desde el momento en que existe acuerdo para el envío, el transporte
o la entrega (STS núm. 1393/2000, de 19 de septiembre). (…). (Sentencia de casación 848 de 2003. Roj: STS
4107/2003).
“En Colombia, la Corte Constitucional, en la
sentencia C-243 del 28 de julio de 2021, al examinar la demanda presentada
contra el inciso segundo del artículo 243 de la Ley 906 de 2004, fundada en la
existencia de una omisión legislativa relativa, debido a que la prohibición
establecida respecto del agente
encubierto, quien no puede sembrar la idea de la comisión del delito en el
investigado, en en los casos previstos en la disposición demandada (entrega
vigilada de armas, municiones, explosivos, moneda falsificada, drogas que
produzcan dependencia) debía hacerse extensiva a otras situaciones, expuso que tal
previsión no era necesaria porque “(…) la jurisprudencia de esta
Corporación ha dicho, en varios pronunciamientos, que la incitación al delito
por parte de agentes estatales infiltrados no es constitucionalmente admisible”. En tal sentido, la Corte Constitucional refirió
lo siguiente:
“Encuentra la Sala que la alegada omisión es inexistente, por cuanto
la prohibición extrañada por el demandante en el texto de los artículos demandados
existe desde el año 1994, cuando esta Corporación, a través de la Sentencia
C-176 de 1994, señaló sin lugar a equívocos que, al emplear agentes infiltrados como
técnica de investigación, no puede el Estado inducir a las personas a
cometer conductas delictivas para las cuales ellas mismas no estaban
predispuestas.
“En dicha oportunidad la Corte consideró que “la utilización de agentes provocadores
deberá efectuarse de acuerdo a los principios jurídicos consagrados en la
Constitución colombiana y respetando por ende las garantías procesales
consagradas en ella. Esto significa en particular que por medio de la
utilización de agentes encubiertos no podrá el Estado inducir a las personas a
cometer conductas ilícitas para las cuales ellas mismas no estaban predispuestas,
puesto que es obvio que este mecanismo se justifica como mecanismo para
comprobar la comisión de ilícitos y no como un medio para estimular la
realización de los mismos.” (énfasis propio).[1]
“De igual forma, en la Sentencia C-962 de
2003, al estudiar la constitucionalidad de las normas internacionales en virtud
de las cuales se adoptaron las técnicas especiales de investigación como las
entregas vigiladas y las operaciones encubiertas, se sostuvo que en ningún caso
esto
“puede entenderse de
manera tal que afecte las garantías procesales garantizadas por la Carta
Política, o, dicho de otra manera en ningún caso puede vulnerarse ni el debido
proceso, ni ningún otro de los derechos fundamentales”, y que, además, no puede desconocerse lo
dispuesto en los Convenios y Tratados sobre Derechos Humanos suscritos y
aprobados por Colombia que forman parte del bloque de constitucionalidad.
“Como puede verse, la jurisprudencia de esta
Corporación ha sostenido que el actuar del agente encubierto tiene límites
materiales. No puede trasgredir límites constitucionales como, por ejemplo,
la garantía del derecho a la vida o las prohibiciones de la esclavitud, la
tortura y la desaparición forzada; así como tampoco puede, en ninguna
circunstancia, vulnerar el debido proceso, ni ningún otro derecho fundamental
del investigado.
“Además, esos límites constitucionales han
sido reconocidos por la Fiscalía General de la Nación, a través de las
resoluciones N.º 3865 de 2006 y 6351 de 2008, en las que, “en aras de garantizar el cumplimiento
material de los derechos fundamentales de los indiciados, imputados o terceros”, precisó que en desarrollo de esa
facultad investigativa otorgada en los artículos 241 y 242 de la Ley 906 de
2004, al emplearse
agentes encubiertos, éstos tienen vedado provocar o inducir al investigado o a
cualquier miembro del grupo delictivo organizado, “a cometer una conducta punible para la cual no estaba predispuesto”. Prohibición que fue acogida y reiterada, en el Manual Único de Policía
Judicial.
“Todo lo anterior, pone en evidencia que la
prohibición, si bien tiene una construcción jurisprudencial, existe y da plenas
garantías a los investigados, pues la instigación a delinquir por parte de agentes estatales no es
compatible con los principios que rigen un Estado Social y Democrático de
derecho. Por lo tanto, en Colombia la provocación, como medio para lograr
procesar a una persona que no había contemplado la idea del delito, no está
permitida.
“Del texto de las normas que regulan la materia, así
como de los diversos pronunciamientos de esta Corte y los reglamentos de la
misma Fiscalía General de la Nación, se sigue, sin lugar a duda, que quienes
actúan bajo operaciones encubiertas, lo hacen con el fin de comprobar la
comisión del hecho punible, mas no de incitarlo, incluso, en los eventos
distintos a las entregas vigiladas. Entenderlo de forma contraria, sería desconocer la Carta Política, así
como lo dispuesto en los tratados internacionales sobre derechos humanos que
hacen parte del bloque de constitucionalidad.
“Tal y como lo
advirtieron el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Fiscalía General de la
Nación, en este asunto, no es que el legislador haya omitido incluir en las
normas acusadas la prohibición de incitación al delito por parte de los agentes
infiltrados, sino que, en la configuración y redacción de los artículos 241, 242 y 242A de la Ley 906 de 2004, no
consideró necesario incluir una prohibición expresa de dicho actuar
inconstitucional, en tanto la misma ya estaba dada por la jurisprudencia de
esta Corte y el simple hecho de no reiterarla no la hace inexistente, ni mucho
menos habilita la instigación a delinquir por parte de agentes estatales.
(CC. C-243/2021. Se subraya).
[1] Con la motivación anotada, la Corte Constitucional, en la sentencia
C-176 de 1994, declaró la exequibilidad de la Convención de las Naciones Unidas
contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópias, suscrita
en Viena el 20 de diciembre de 1988, con la acotación que las obligaciones
internacionales derivadas, entre otros, del artículo 11, “(…) se contraen de manera condicionada al respeto de
los principios constitucionales colombianos, (…), con las precisiones
efectuadas por la Corte, que hacen compatible la Convención con el ordenamiento
constitucional colombiano (…)”.
Comentarios
Publicar un comentario