De los mensajes de WhatsApp y el principio de libertad probatoria
La
Sala Penal de la Corte, en sentencia del 19 de mayo de 2021, Rad. 56656, se ocupó
del principio de libertad probatoria y los mensajes de WhatsApp. Al respecto
dijo:
“6.3.6. Pese a la desidia
de la Policía y la Fiscalía que no se ocuparon de recoger y asegurar lo
pertinente a fin de que con la intervención de un perito idóneo, a través de
los medios informáticos y técnicos respectivos, se hiciera el registro y
extracción del celular de la víctima; la conversación sostenida entre la menor
y el victimario fue allegada por el hermano de la primera al denunciar lo
acontecido, por lo que válidamente se accedió a la misma -atendida la
protección especial que constitucionalmente se brinda a los menores-, de
acuerdo con lo que la jurisprudencia ha decantado al respecto:
«Según se acaba de indicar, es posible que el acceso
al contenido de las comunicaciones entre particulares se logre gracias al acto
de liberalidad de una o varias de las personas que participaron en el acto
comunicacional. En esos eventos, no
puede predicarse la ocurrencia de un acto de investigación como los regulados
en los artículos 233, 235 y 236 de la Ley 906 de 2004, por lo siguiente:
“Ese tipo de renuncias a la intimidad frente a las
comunicaciones puede darse en contextos como los siguientes:
(i). la víctima que entrega una carta, copia de un
correo electrónico, un mensaje de texto guardado en su teléfono, etcétera, como
soporte de su denuncia o como evidencia que puede resultarle útil a la Fiscalía
para el esclarecimiento de los hechos;
(ii) cuando ese mismo tipo de información se
encuentre en poder de un testigo, que decide entregarla voluntariamente para
que la Fiscalía (o la defensa) la utilice con fines judiciales;
(iii) cuando
el partícipe en la comunicación decide poner su contenido en conocimiento de la
Fiscalía o la defensa, así no la haya documentado; entre otros.
“En los anteriores eventos, puede suceder que la víctima o el testigo
plasmen en un documento físico lo que en principio tenía forma digital (como
cuando imprimen los correos electrónicos o los chats), como
también es factible que pongan a disposición de la Fiscalía o la defensa los
aparatos en que los mismos están contenidos (un teléfono, por ejemplo)». (CSJ AP, 11 abr. 2018, rad. 52320).
“6.3.7. Ahora, el
artículo 247 de la Ley 1564 de 2012 - Código General del Proceso-, en el cual
soporta el impugnante la tesis de que era necesario que la conversación entre
la menor y el acusado, sostenida por Whatsapp,
se incorporara al proceso a través de prueba pericial, señala:
«Valoración
de mensajes de datos. Serán valorados como mensajes de datos los documentos
que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados,
o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud.
“La
simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad
con las reglas generales de los documentos».
“6.3.8. Pues bien, en la Ley 527 de 1999 el
legislador delimitó aquello que debe entenderse por mensajes de datos y fijó
las condiciones de los denominados equivalentes funcionales, es decir, de los
requisitos técnicos, bajo los cuales un documento electrónico cumple la misma
finalidad atribuida a un soporte en papel y, por consiguiente, se tiene como su
homólogo para efectos jurídicos.
“6.3.9. Por lo tanto,
como en el ámbito probatorio los mensajes de datos son medios de convicción, se
prohíbe expresamente negar capacidad demostrativa, efectos o validez jurídica,
en cualquier actuación judicial o administrativa, a la información
contenida en ellos, por el sólo hecho de tratarse de información en esa clase
de soporte o por no haber sido presentada en su forma original.
“6.3.10. Lo señalado en
el primer inciso de la norma citada es que los mensajes de datos serán valorados, como
tales, en todos aquellos casos en que han sido aportados en el mismo formato en
que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo
reproduzca con exactitud; mientras que el segundo inciso se refiere a una
situación diferente, aunque relacionada, pues advierte que la «simple impresión» en papel de un mensaje de datos, debe ser
apreciada con base en las reglas generales de los documentos, supuesto en el
cual la información originalmente creada, enviada o recibida a través de medios
electrónicos, ópticos u otros de la misma naturaleza, no es aportada al proceso
en el mismo formato en que se transmitió y, de ahí que el legislador le
otorgue un tratamiento diferente en términos de su apreciación como evidencia[1].
“6.3.11. Lo anterior
evidencia el yerro en que incurre el recurrente al concluir que era necesario
allegar la mencionada conversación entre víctima y victimario como un mensaje
de datos o su equivalente funcional al plenario, puesto que textualmente la norma
en que se apoya prevé la posibilidad de que se incorpore mediante su impresión
en papel para ser analizada, como ya se dijo, conforme a las reglas de
valoración probatoria.
“6.3.12. De otro lado, el
argumento del impugnante desconoce el principio
de libertad probatoria en virtud del cual la comisión del delito y la responsabilidad
del acusado pueden demostrarse a través de cualquiera de los elementos
probatorios legalmente establecidos, con tal de no violar los derechos humanos, como la jurisprudencia lo ha decantado, entre
otras, en CSJ AP, 4 abr. 2018, rad. 51350:
«[…] nuestro
sistema procesal penal se rige por el principio de libertad probatoria, el cual se halla consagrado en el artículo 373
de la Ley 906 de 2004 que establece que
“Los hechos y circunstancias de interés
para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los
medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o
científico, que no viole los derechos humanos.”.
“En ese sentido, el recurrente
yerra al suponer la existencia de una tarifa
probatoria en materia penal (…), cuando en realidad nuestro sistema probatorio
admite que los aspectos sustanciales objeto del debate sean probados por
cualquier medio suasorio, siempre que este sea respetuoso de los derechos
humanos de los sujetos implicados en el proceso. En esta vía de apreciación la
Sala ha sido clara en señalar que[2]:
“Nuestro
sistema probatorio permite y alienta a que los elementos constitutivos del
delito, de la responsabilidad criminal, de las circunstancias que la excluyen,
las que permiten dosificar la sanción y la naturaleza y cuantía de los
perjuicios, pueden acreditarse con cualquiera de los medios de prueba, siempre
que sean legal y oportunamente allegados a la actuación, salvo que, de manera
expresa, la propia ley exija un elemento demostrativo especial, que en el
sistema de la Ley 906 de 2004 está exclusivamente previsto en el artículo 381.2
en lo que concierne a la prueba de referencia, en cuanto impide que la
sentencia condenatoria pueda estructurarse exclusivamente en medios probatorios
que no hubieren sido sometidos a contradicción ni sometidos al control que le
corresponde ejercer a la parte acusada.”. (Destacado de la Corte)».
“6.3.13. El aludido artículo 373 de la Ley 906 de 2004 debe ser armonizado con el precepto 382 del mismo ordenamiento que menciona como medios de conocimiento «la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico»”.
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