Hechos jurídicamente relevantes en el delito de celebración indebida de contratos, atinentes a la prevalencia del interés particular del funcionario que interviene en el proceso de contratación
La Sala Penal de la Corte, en
sentencia del 6 de octubre de 2021, Rad. 56204, se refirió a estructuración de hipótesis de hechos jurídicamente
relevantes en el delito de interés indebido en la celebración de contratos.
Reiteración jurisprudencial.
Al respecto, dijo:
“El artículo
409 del Código Penal dispone:
«Interés
indebido en la celebración de contratos. El servidor público que se interese en
provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en
que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en (…)».
De acuerdo con esta
descripción normativa, el tipo objetivo exige
la presencia de: (i) un sujeto activo calificado que interviene
en los hechos en calidad de servidor público; (ii) la actividad
contractual a nombre de cualquier entidad estatal; y, (iii) un
interés particular en el sujeto agente, diferente al de los fines de la función
pública.
“Por
su parte, el tipo subjetivo requiere
que la acción sea desplegada a título doloso, esto es, que el servidor
público proceda con conocimiento y voluntad de lo que hace. Puede realizarse
en cualquiera de las fases del contrato estatal, es decir, trámite,
celebración, ejecución o liquidación (Cfr. CSJ SP14623–2014, 27 oct.
2014, rad. 34282).
“El
interés previsto puede ser pecuniario pero también puede consistir en la
simple inclinación de ánimo por el servidor público hacia una persona o
entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección
objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por
razón de su cargo o sus funciones[1]
(Cfr. CSJ SP, 16 may. 2007, rad. 23915).
“En
las decisiones CSJ SP10698–2014, 13 agosto 2014, rad. 38438 y CSJ SP4134–2016,
6 abril 2016, rad. 42001, la Sala explicó que el delito bajo examen es
un tipo penal de mera conducta, por tanto, no se
requiere un perjuicio a la administración pública para su consumación.
“Lo que se sanciona es la prevalencia del interés
particular del funcionario que interviene en el proceso de contratación,
sobre el general de la comunidad, en contravía de los fines y principios que
guían la función administrativa –canon 209 de la
Carta Política: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad y artículo 23 de la Ley 80 de 1993–.
“De igual manera, en los pronunciamientos CSJ SP, 18
abr. 2002, rad. 12658, reiterada en CSJ SP153–2017, 18 en. 2017, rad. 47100, la
Corte precisó que la administración pública se ve lesionada
cuando el servidor no actúa con sujeción a esos principios, implícitos en todos
los tipos penales vinculados con la contratación estatal, generando la
sensación de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los
coasociados, recordándose que:
“De
allí que tiene absoluta vigencia frente a la Carta Política de 1991, el
análisis que la Corte hizo sobre el delito de interés ilícito en la celebración
de contratos en la sentencia de junio 8 de 1982, con ponencia del Magistrado
Gustavo Gómez Velásquez, sobre cuyos aspectos principales se destaca lo
siguiente:
“... la
razón de ser de este dispositivo penal radica en la necesidad, por parte del
Estado, de mantener la función administrativa dentro de moldes de corrección
básica, atendida de manera fiel, sin que el interés particular del funcionario
llegue a opacar la rectitud que debe implicar ese ejercicio, pues lo lógico es
pensar en un desvío real por influjo de esa motivación, o en la fundada
creencia, en la opinión pública o en los destinatarios de sus efectos, que se
ha procedido indignamente por obra de ese apremio. Lo más posible, en estas
circunstancias es que se produzca lo que los autores llaman un “desdoblamiento
de la personalidad del funcionario”, quien actuará dentro de la esfera oficial,
con exigencias propias al servidor público, pero orientado por logros
personales. Se busca, pues, preservar la ética administrativa apoyo obligado de
esa importantísima gestión.(…)
“Es más, si el interés particular deviene a favor
de la administración (v. gr. el contrato celebrado, con atención personal, se
presenta como fructuoso para la administración, o de mayor rendimiento para
ésta), el delito se ha consumado, porque en esta modalidad no se demanda la
existencia de un interés de perjuicio, pues no se busca sancionar negocios
“prohibidos” sino disconformes con el ejercicio de la función pública”
5.3 Estructuración
de hipótesis de hechos jurídicamente relevantes en el delito de interés
indebido en la celebración de contratos. Reiteración jurisprudencial
“Por tratarse del fundamento toral de impugnación,
debe la Corte reiterar lo que frente al punto ha explicado.
“Así, en CSJ
SP16891–2017, 11 oct. 2017, rad. 44609, se trajeron a colación los siguientes
aspectos a considerar por los funcionarios judiciales encargados de investigar
y juzgar la infracción delictiva:
“para
acusar o condenar a una persona por el delito previsto en el artículo 409, a la
par de la demostración de la calidad de servidor público y de su relación con
la actividad contractual (en la que debe intervenir en razón de su cargo o de
sus funciones), el fiscal y el juez, respectivamente, tienen la carga de
precisar, entre otras cosas:
(i).
en qué consistió el interés del servidor público –aspecto fáctico–,
(ii) por qué el mismo puede catalogarse
como indebido –juicio valorativo–[2];
y
(iii)
cuáles fueron las actuaciones a través de las cuales se exteriorizó el
interés (bajo el entendido de que no puede penalizarse la simple ideación, que
no trascienda el fuero interno del sujeto)... (…)
“Por
obvias razones, el “interés”, tal y como sucede con los elementos
estructurales del dolo y otros fenómenos que ocurren en la mente del sujeto (“hechos
psíquicos”[3]),
no se puede percibir directamente por los sentidos, por lo que deben ser
inferidos a partir de datos o “hechos indicadores”, que, sin duda, deben ser
demostrados a lo largo del proceso y, por tanto, se incorporan, desde
esa perspectiva, al tema de prueba, según lo indicado en el acápite
anterior.
“Lo
anterior bajo el entendido de que es posible que un hecho jurídicamente
relevante (en cuanto corresponde a uno de los elementos estructurales de la
conducta punible), puede, a su vez, ser considerado como hecho indicador a
partir del cual, aisladamente o en asocio con otros, se infiera otro referente
fáctico que encaje en la descripción normativa. (…)
“Las
acciones desplegadas por el sujeto activo, a través de las cuales se “exterioriza”
su interés, constituyen hechos jurídicamente relevantes en la medida en que la
simple ideación no puede ser objeto de penalización, pero, a su vez, pueden
tenerse como datos relevantes para establecer, por vía inferencial, el sentido
o la forma en que el servidor público se interesó en un contrato público en
el que debía intervenir en razón de su cargo o de sus funciones [negrilla
original del texto]”.
[1] Véase Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, Sents. de casación, 18 de abril de 2002, Rad. 12658 y de 27 de septiembre de 2000, Rad.
14170.
[2] Al respecto, la Corte Constitucional, en la misma sentencia, precisó: “[n]o puede considerarse que el servidor público acusado del delito sub examine se encuentre a merced de la subjetividad del funcionario judicial, pues este último encuentra estrictamente delimitada su actuación por los principios constitucionales y legales que rigen la contratación estatal, así como por los objetivos que le correspondía perseguir a la administración en el caso concreto en que se produzca la intervención del servidor público, que haya actuado movido por un interés diferente al que estaba precisamente señalado en ese caso por la Ley”.
[3] Así denomina estos fenómenos la jurisprudencia
española, así como algunos sectores de la doctrina, para resaltar que el hecho
de que no sean directamente perceptible por los sentidos no exime al Estado de
su demostración.
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