Conductas relevantes que configuran el delito de interés indebido en la celebración de contratos
La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 27 de octubre de 2014, Rad. 34282, se ocupó de las conductas relevantes que configuran el delito de interés indebido en la celebración de contratos. Al respecto, dijo:
“Sea lo primero precisar que el delito de interés indebido en la
celebración de contratos consagrado en el artículo 409 del Código Penal (Ley
599 de 2000), sanciona al «servidor público que se interese en provecho
propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba
intervenir por razón de su cargo o de sus funciones».
“Cabe recordar que anteriormente se tipificaba el interés
“ilícito”, pero en la Ley 599 de 2000 se tipificó el interés “indebido”, lo que
reportó una concepción más amplia. Al respecto, la Corte Constitucional en
sentencia C-128 de 2003, señaló:
“Los artículos 145 del decreto 100 de 1980 y 409 de la ley 599 de
2000, describen de manera idéntica la conducta tipificada como interés
“ilícito” o “indebido” en la celebración de contratos.
"Si bien la denominación del tipo penal es diferente, en la
exposición de motivos de la ley 599 de 2000 se señaló que el cambio de
denominación tiene más un sentido pedagógico que una incidencia sobre la
identificación del tipo penal estudiado. Allí se dijo “el tipo penal ya no
habla del interés ilícito sino indebido.
"Lo ilícito podría hacer
pensar en infracción a la ley, lo cual no es cierto, puesto que el contrato
puede incluso ser perfecto; empero se quebrantarían los deberes de
transparencia, imparcialidad y moralidad”.[…]
“Ahora bien, la Corte llama la atención en este punto sobre el
hecho de que bien puede suceder que
a. un contrato se celebre sin que se infrinja el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, taxativamente fijado en la Constitución y en la
ley,
b. cumpliendo igualmente los requisitos legales esenciales determinados
específicamente para el tipo de contrato de que se trate:
Sin que esto impida que se vulnere el bien jurídico administración pública.
“En efecto, si la actuación del servidor público llamado a
intervenir en razón de su cargo o sus funciones en un contrato estatal está
determinada por un interés ajeno al interés general que de acuerdo con la
Constitución, la ley o los reglamentos es el que debe perseguir dicho servidor
en ese caso concreto, en nada incide para la vulneración del bien jurídico el
respeto del régimen de inhabilidades o incompatibilidades o el cumplimiento de
los requisitos legales esenciales aludidos, pues la desviación de la actuación
del servidor en esas condiciones está desvirtuando la imagen de la
administración pública, la transparencia y la imparcialidad en la celebración
de los contratos y en fin la moralidad pública.
“El delito de
interés indebido en la celebración de contratos es un tipo penal de mera
conducta, por lo tanto, no se requiere
un perjuicio concreto al bien jurídico de la administración pública para su
consumación; lo que se sanciona es la prevalencia del interés
particular del servidor público que interviene sobre el general de la comunidad
en el proceso de contratación, en contravía de los principios y fines que rigen
la contratación pública.
“En ese sentido, bien vale la pena recordar que de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, norma aplicable en la
época de los hechos, para los fines de la contratación administrativa: «Los
servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la
ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines
estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados».
“En este tipo penal la lesión o el perjuicio al interés
constitucional y legal se concreta cuando el servidor público encargado de
tales funciones contractuales decide desacatar esos principios y actúa
parcializado, sin objetividad, a fin de favorecer a un tercero, es decir,
abandonando los deberes, obligaciones y compromisos adquiridos cuando se
vinculó con la administración para ejercer el cargo público que lo facultaba
para intervenir, de una u otra manera, en la celebración de contratos.
“Ahora, el interés al que se refiere el legislador penal para
tipificarlo, es el que nada tiene que ver con los fines de la contratación
estatal, debe ser personal, mezquino, arbitrario, oculto e
injustificado, gobernado por propósitos o inclinaciones personales;
ventaja particular que puede ser de cualquier índole, esto es, económica, ideológica, filosófica, familiar,
política, de amistad o enemistad, que incumpla uno de los
fines fundantes del Estado social como es el interés general.
"No es entonces cualquier interés el que se penaliza, sino
la ilegítima inclinación hacia una persona o entidad, alejándose del
bien común. Por ello el legislador lo previó como «indebido».
“Este punible se caracteriza porque se trata de un tipo objetivo
que exige la presencia de un sujeto activo calificado, representado
necesariamente por un servidor público, quien se encuentra facultado legalmente
para realizar la operación contractual a nombre de cualquier entidad
estatal y que se guía por un interés particular extraño a los fines de
la función pública, el cual puede provenir por iniciativa propia o por la
determinación de otro sujeto.
“Para la configuración típica de este delito, la Corte ha señalado
que se deben reunir tres requisitos fundamentales (CSJ SP, 16 may. 2007, rad.
23915):
“El delito de interés indebido en la celebración de contratos se
caracteriza porque el tipo objetivo exige la presencia de:
(i). un sujeto calificado que
interviene en los hechos en calidad de servidor público,
(ii). una operación contractual a nombre de cualquier entidad
estatal, y
(iii). un interés particular por el agente estatal
diferente al de los fines de la función pública; el tipo subjetivo requiere que
la acción sea desplegada a título doloso, esto es que el servidor público
proceda con conocimiento y voluntad.
“El tipo subjetivo exige que la acción sea desplegada a título de
dolo, esto significa que el servidor público debe tener conocimiento y voluntad
de lo que hace.
"Puede realizarse en cualquiera de las fases previas, concomitantes o
posteriores al contrato estatal, es decir, desde su trámite, celebración,
ejecución o liquidación del contrato.
“Como se trata de un delito de sujeto activo cualificado, se considera autor a aquel que reúna esa especial
calidad exigida por el legislador, es decir, lo realiza el servidor
público que traiciona los principios legales, sin embargo, puede suceder que en la ejecución material del ilícito
participe un sujeto que no reúna tal calidad pero que asume como propio el
decurso delictual, al cual se le tiene como coautor-interviniente.
“También puede intervenir en la conducta una persona que sin
ser autor o coautor, es decir, que no domine la ejecución material del hecho,
ejerza un influjo de tal magnitud que haga nacer en el servidor público la idea
criminal y logre que sea desarrollada, caso este del determinador.
“Por último, para su tipificación no hace
falta que se viole objetivamente alguno de los requisitos legales para
cualquiera de las fases de la contratación, es decir, el interés
indebido no necesariamente queda condicionado a la ilegalidad del contrato,
bien puede suceder que no exista tacha alguna a la contratación desde
el punto de vista de los procedimientos o requisitos señalados en la ley, pero
aun así concurra un indebido interés en su realización”.
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