El allanamiento y preacuerdos son institutos diferentes. No se puede aplicar el art. 349 de la Ley 906 de 2004 cuando se acude a la figura del allanamiento a cargos

 

La Sala Penal de la Corte, en Sentencia del 17 de julio de 2024, Rad. 64214, cambió jurisprudencia en sentido de precisar que el allanamiento y los preacuerdos son institutos diferentes. En consecuencia no se pueda aplicar el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, cuando se acude a la figura del allanamiento a cargos.Al respecto dijo:

 

“Sin embargo, el caso que convoca la atención de la Sala, nuevamente impone un análisis de los argumentos hasta ahora destacados, pues, a diferencia de otros que ya ha tenido oportunidad de revisar la Sala y que precisamente han permitido el desarrollo de la jurisprudencia, en este, la exposición de razones por los jueces de instancia, deja al descubierto que no es un tema acabado y por ello se hace necesario reexaminar las razones explicadas por la Corte.

 

“Labor que, desde ya se anuncia, permite recoger la posición vigente, acorde con la reseña que se hizo al inicio de este apartado, donde quedó patente, la diferenciación que existe entre los institutos legales bajo estudio, a partir de su estructura, esto es, iniciativa y manera de configuración -unilateral o consensuada-, sus antecedentes legislativos ysistematicidad en la estructuración de la Ley 906 de 2004.

 

“En un primer lugar, el allanamiento y los acuerdos, guardan distancia desde su contenido semántico, debido a que, su significado nos remite a dos concepciones diversas de admisión de un determinado postulado. Así, mientras «allanarse», consiste en «conformarse, avenirse, acceder a algo», «acordar» se remite a «conciliar, componer (...) Determinar o resolver algo de común acuerdo (...) concordar, conformar, convenir con otra».

 

“Lo cual, sin duda, pone a tales concepciones en orillas distintas, pues, la primera supone la simple sujeción a una determinada postura sin discusión, mientras, la segunda, parte de la interlocución entre, por lo menos dos agentes, que dialogan para concertar su posición.

 

“Significación que claro, no debe acogerse sin más y desde su sentido literal, por el contrario, obliga a indagar por su contexto, de tal modo que, la interpretación o alcance que se dé finalmente consulte con su real contenido de acuerdo con la articulación que de ella proceda en la respectiva norma.

 

“De manera que, si se toma -por ejemplo- el contenido del artículo 288 de la Ley 906 de 2004, en particular, su numeral tercero, que indica que en la imputación de cargos el fiscal deberá expresar oralmente, «Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351», lo cual no es otra cosa que la advertencia de que el imputado puede manifestar sin su asentimiento, su deseo de terminar con el proceso con la emisión de una sentencia condenatoria.

 

“A diferencia -igualmente a modo de ejemplificación-, de lo previsto en el canon 350 de la misma codificación, que refiere «desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la Fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación. Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación», dando cuenta de la intervención bilateral que se destacaba a partir de la definición en cita.

 

“Es decir que, desde su sentido literal como contextual se marcan diferencias desde la comprensión que merecen los términos: allanamiento y preacuerdo.

 

“Asimismo, realizar dicha diferenciación deja expuesto un propósito o efecto útil en los términos del enjuiciamiento penal, ya que su instauración, como formas independientes de terminación anticipada del proceso, permite una solución que de por finalizado el proceso a instancias del procesado a cambio de ciertos beneficios expuestos en la ley, en este caso, de orden exclusivamente punitivo que permiten mayor eficacia de la administración de justicia, lo cual redunda en últimas en la reducción de la impunidad.

 

“Y es que, de asumirse sin más que el allanamiento es una forma de preacuerdo, no se explicaría la necesidad de establecerlo como una forma de terminación anticipada, pues sus efectos fácilmente se pueden concretar con un preacuerdo, el cual, tiene mayores posibilidades de acceso a condiciones favorables a quien admita responsabilidad, pues no solo habilita la reducción de pena, sino la eliminación de causales de agravación punitiva o algún cargo especifico o la tipificación de una conducta más benigna o la degradación del título de participación.

 

“De allí que, bajo esa comprensión el efecto útil del allanamiento devendría en nulo, aspecto que, de considerarse como instituto diferente sería evidente, pues a condición de que el procesado acepte su responsabilidad de manera unilateral, ya sabría las consecuencias del ejercicio de esa prerrogativa conforme con los parámetros de dosificación de la pena establecidos por el legislador.

 

“Propósito que en cambio, tendría coincidencia con lo explicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-303 de 2013. En esa providencia se estudió la demanda presentada en contra del artículo 286 de la Ley 906 de 2004 y allí, la Corte, al analizar las expresiones “posibilidad del investigado de allanarse a la imputación” contenida en el Artículo 288.3, “determinados” y “comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación” contenidas en el Artículo 351 del C.P.P., dejó sentado que, existe diferenciación entre el allanamiento simple y el condicionado, entiéndanse preacuerdos, en tanto responden a diferencias materiales constitucionalmente relevantes que, incluso, permiten el reconocimiento de consecuencias diversas.

 

Sobre el particular, indicó:

 

«El segundo núcleo de objeciones del actor se refiere a que según la ley los descuentos punitivos previstos por el legislador para la aceptación pura y simple de responsabilidad, no se extienden alreconocimiento condicionado, es decir, cuando se admite la comisión de un delito, pero en términos distintos a los propuestos por el ente acusador, con variaciones en la modalidad, el tipo penal o grado de participación, aunque referidos al mismo núcleo fáctico.

 

“Esta limitación legal se presenta en tres momentos procesales: (i) En la audiencia de formulación de imputación, cuando el sujeto puede allanarse a la misma y obtener una rebaja de hasta la mitad de la pena imponible, según se dispone en los artículos 286, 288 y 351 del C.P.P.; (ii) en la audiencia preparatoria, cuando el acusado puede aceptar los cargos que se proponen en su contra, y obtener una rebaja de hasta la tercera parte de la pena, según las previsiones del Artículo 356 del C.P.P.; (iii) en la alegación inicial del juicio, en la que el presunto autor del delito puede declararse culpable, y obtener una rebaja de hasta una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados, según se establece en el Artículo 367 del C.P.P. A juicio del accionante, tal restricción es incompatible con el derecho de defensa, con el principio de equidad y de justicia, y con los lineamientos constitucionales del proceso acusatorio.

 

“Nuevamente, la Corte coincide con las apreciaciones de los intervinientes, en el sentido de que no es cierto que la ausencia de un descuento punitivo en las hipótesis propuestas, desconozca el derecho de defensa, la equidad y los lineamientos constitucionales del procedimiento penal.

 

“Lo primero que debe aclararse es que la preceptiva demandada en modo alguno prohíbe la rebaja de penas o impide la aceptación condicionada de los cargos, como sugiere el peticionario. Por el contrario, la ley únicamente señala los efectos jurídicos y las vías procesales para viabilizar dos fenómenos distintos: la aceptación simple de los cargos imputados por el ente acusador, y la aceptación condicionada. En el primer caso, el allanamiento o la declaratoria de culpabilidad se formula ante el juez, e implica un descuento punitivo automático en los términos de la legislación procesal; y en el segundo caso, la aceptación condicionada se formula ante el ente acusador mediante el procedimiento de los preacuerdos, y cuyo efecto en términos punitivos no está pre- establecido en la legislación. Pero esto en modo alguno equivale a impedir la aceptación condicionada de la responsabilidad penal.

(...)

 

A juicio de esta Corporación, esta apreciación no está llamada a prosperar. Lo primero que debe tenerse en cuenta es que no es admisible la asimilación o equiparación entre la aceptación simple y la aceptación condicionada de los cargos, porque existen diferencias constitucionalmente relevantes entre una y otra, que hacen indispensable un tratamiento jurídico diferenciado. En el primero de los casos la decisión del imputado o acusado da lugar a la terminación anticipada del proceso penal, hace finalizar la controversia entre el ente acusador y el sindicado, y hace cesar la actividad procesal de la fiscalía, al menos respecto de los cargos admitidos, que son justamente las razones por las cuales se concede el descuento punitivo; por el contrario, en la Segunda hipótesis, cuando se admite la responsabilidad pero se sostiene que la imputación o acusación del fiscal es incorrecta porque existe alguna variante en el tipo penal, en el grado de participación o en la modalidad delictiva, el procedimiento continúa, la controversia entre las partes persiste y la actividad de la fiscalía subsiste.

“Aunque las materias sobre las cuales recae el debate se pueden limitar como consecuencia del allanamiento condicionado o de la declaratoria condicionada de culpabilidad, ninguno de los efectos logrados con el reconocimiento simple de la responsabilidad, se obtiene en reconocimiento condicionado de la responsabilidad.

 

“Tampoco puede pasarse por alto que el mecanismo procesal del descuento punitivo fue instituido también para enfrentar las hipótesis en las que el ente acusador tiene dificultades probatorias puntuales y específicas respecto de alguno de los componentes o elementos de los cargos planteados (como cuando existe plena prueba de la comisión de un delito, pero no así de una circunstancia de agravación punitiva), de modo tal que el reconocimiento de la responsabilidad penal por el imputado o acusado permite subsanar y superar tales inconvenientes de orden probatorio, y en función de tal contribución se conceden elbeneficio en cuestión. No obstante, en la hipótesis puesta a consideración por el demandante, es poco probable que el reconocimiento de la responsabilidad de manera condicionada, contribuya a superar las dificultades probatorias del ente investigador o acusador, en tanto que el condicionamiento usualmente versará, justamente, sobre las circunstancias que aún no han sido probadas y acreditadas plenamente y en aquellos aspectos en los que la fiscalía carece de fortalezas probatorias y argumentativas. En otras palabras, en el allanamiento y en la declaratoria de culpabilidad condicionada el beneficio carece de justificación y razón de ser, porque la contribución al proceso es prácticamente nula.

 

“En conclusión, las razones por las que el ordenamiento jurídico prevé el descuento punitivo para la aceptación simple de los cargos, no se encuentran presentes en la aceptación condicionada, por lo que no hay lugar a la asimilación normativa reclamada por el actor.

 

“Finalmente, tampoco encuentra la Corte que la ausencia de este beneficio desconozca los lineamientos constitucionales del proceso acusatorio, ni en particular, el componente de la “justicia premial” que el peticionario considera transgredido. Por un lado, como el ordenamiento superior no establece el derecho constitucional al descuento punitivo automático por el reconocimiento de la responsabilidad penal, independientemente de los términos en los que se formule, la regla implícita asumida por el legislador, según la cual el beneficio punitivo debe estar en función de la contribución del imputado o acusado al proceso penal, y el hecho de que la utilidad del reconocimiento condicionado de la responsabilidad es sustancialmente menor al que implica el reconocimiento simple, justifica, desde la perspectiva constitucional, la solución legislativa ahora controvertida.

 

“Por otro lado, la medida ahora cuestionada tampoco tiene ninguna incidencia en el sistema de acuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el presunto infractor de la ley penal, que es el scenario natural en el que se materializa la denominada por el actor “justicia premial”, y que es el procedimiento consistente con el rol de la Fiscalía General de la Nación de ejercer la acción penal.

 

“Aunque en este contexto la negociación viene a depender de la voluntad del ente acusador, y los efectos en términos punitivos no necesariamente coinciden con los previstos en la legislación para la aceptación simple de responsabilidad, estas diferencias tienen sustento en las diferencias entre uno y otro fenómeno, tal como explicó en acápites anteriores.»

 

“Asimismo, en la sentencia C-645 de 2012, donde se analizó el tema de las rebajas en casos de captura en flagrancia, la Corte Constitucional también resaltó las diferencias entre el allanamiento a cargos, como forma unilateral terminación de la actuación penal, y los preacuerdos, caracterizados por el necesario consenso que debe existir entre las partes.

 

“En esa providencia, precisamente, evocando la sentencia CC T-091 de 2006, la Corte reconoció las dos comprensiones de la Corte Suprema de Justicia que sobre el tema había fijado la Sala de Casación Penal. La primera, destacada a partir del proveído CSJ SP 15 sep. 2011, rad. 36502, que sostenía que el allanamiento o la aceptación de cargos era una forma de negociación, propia del «derecho penal premial», por encontrarse en el título de preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado y, la segunda, a partir de la providencia CSJ SP 8 abr. 2008, rad. 25306 que, aun cuando son dos especies de la terminación abreviada del proceso, el allanamiento es una figura diversa del preacuerdo, debido al carácter unilateral del primero y la bilateralidad propia del segundo.

 

Dejando finalmente a salvo, la última de éstas. En tal sentido, se consignó:

 

«6.1. La Corte en varias oportunidades ha tenido la oportunidadde analizar las formas de terminación anticipada del proceso en estatutos procesales penales adoptados por el legislador tiempoatrás, y más aún, luego de modificado el artículo 250 de la Constitución mediante el Acto Legislativo 3 de 2002, que dio pasoa la adopción del sistema penal con tendencia acusatoria.

 

6.2. En la sentencia T-091 de febrero 10 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte Constitucional realizó un breve análisis de las formas de terminación anticipada del proceso, incluso vigentes antes de la adopción del sistema penal con tendencia acusatoria, contenido en la Ley 906 de 2004.

 

“En la relación con los cambios introducidos por la referida ley, esta Corporación explicó que en dicho estatuto existen dos modalidades de terminación anticipada del proceso, “perfectamente diferenciadas en su estructura, consecuencias y objetos político criminales: (i) los preacuerdos y negociaciones entre el imputado o acusado y el fiscal; y (ii) la aceptación unilateral de cargos por parte del imputado o acusado”.

 

A renglón seguido, se explicó:

 

“En el primer caso se trata de verdaderas formas de negociación entre el fiscal y el procesado, respecto de los cargos y sus consecuencias punitivas, las cuales demandan consenso.

 

“En el segundo caso, el presupuesto es la aceptación de los cargos por parte del procesado, es decir que no existe transacción y en consecuencia no requiere consenso.

 

“En cuanto a la primera modalidad el Título II del Libro III de la Ley 906 de 2004 introduce una regulación sistemática e integral del nuevo instituto, de los ‘Preacuerdos y Negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado’, con las reglas específicas relativas a finalidades (348), improcedencia (349), oportunidad (350 y 352), modalidades (351), aceptación total oparcial de cargos (353).”

 

“Tratándose de los preacuerdos y negociaciones, en el fallo T-091de 2006 que se viene citando se puntualizó que en su esencia comportan la aceptación total o parcial de la responsabilidad porparte del indiciado, imputado o acusado, en concordancia con losartículos 350 a 353 ibídem.

 

“Allí se indicó que acorde con el artículo 29328 ibídem, la aceptaciónunilateral de los cargos por el indiciado o imputado, puede presentarse de dos formas durante la formulación de imputación: “una unilateral y otra preacordada. La primera implica para elinvestigado ‘allanarse a la imputación y obtener una rebaja depena’ tal como lo señala el artículo 28829 numeral 3° del estatutoen cuestión, que remite para efectos de cuantificación al artículo351 que contempla una rebaja de hasta de la mitad de la penaimponible”

 

“Luego de reseñar las normas de la Ley 906 de 2004 relacionadascon la aceptación de cargos en la audiencia preparatoria odurante el juicio oral, en el fallo citado se advirtió que dichoestatuto “contempla los diferentes estadios procesales (audienciade formulación de imputación, audiencia preparatoria y juicio oral)en que es posible al procesado realizar una aceptación unilateralde cargos –allanamiento-, previendo a su vez la consecuenciapunitiva gradual que se deriva de tal actitud procesal, acorde concada uno de esos momentos. Una rebaja de hasta la mitad de lapena, cuando la aceptación se produce en la diligencia deimputación, de hasta una tercera parte cuando ocurre en laaudiencia preparatoria y de una sexta cuando se presenta en laalegación inicial del juicio oral”.

 

“En el fallo T-091 de 2006 ampliamente citado dada su pertinenciapara el presente pronunciamiento, se concluyó que los rangos derebajas o beneficios establecidos por el legislador son producto deun “criterio de política criminal”, que otorga un tratamiento másbenigno que resulta ser directamente proporcional al mayor ahorropara los recursos investigativos del Estado.

 

“La Corte indicó en la referida sentencia que no resultaría razonable, acorde con la naturaleza de la institución analizada, otorgar el mismo beneficio punitivo para aquella persona que acepta los cargos en la formulación de imputación, a quien lo hace en unos escenarios más avanzados del proceso, como la audiencia preparatoria o el juicio oral.

(...)

 

“Bajo esos lineamientos, en la sentencia T-091 de 2006 ampliamente citada, la Corte Constitucional explicó que el legislador dio un tratamiento diferenciado entre los mecanismos de negociación y preacuerdos y la aceptación unilateral de cargos o allanamiento, pues en la segunda no hay espacios a la negociación, ni se autoriza al fiscal para hacer solicitudes sobre la punibilidad.

 

“Resulta latente que el legislador ha establecido, dentro de su potestad de configuración, los presupuestos para la aplicación esas formas de terminación anticipada del proceso, partiendo de unos lineamientos de política criminal que procuran reducir el desgaste de la administración de justicia, sin desconocer con ello el ejercicio de ponderación que le corresponde al juez.»

 

“Entonces, el criterio hermenéutico “del efecto útil de las normas” que supone que, entre varias interpretaciones de una disposición normativa, se acoja aquella que permita consecuencias jurídicas sobre la que no las prevea, o sobre la que prevea consecuencias superfluas o innecesarias, inclina la balanza a distinguir los dos institutos como formas autónomas de terminación del proceso.

 

“Y desde la naturaleza y caracterización que se ha venido haciendo, es dable afirmar que el allanamiento a cargos es un derecho puro y simple del implicado que, este puede ejercer o no, de manera unilateral; al punto que para ello ni siquiera es preciso que dialogue al respecto con la Fiscalía General de la Nación y, por ende los delegados de este ente no están facultados para oponerse a su trámite, pues la aceptación de responsabilidad parte de la misma pretension que fija el titular de la acción penal, ya sea cuando formula imputación o acusación.

 

“En cambio, los preacuerdos y negociaciones son un proceso dialéctico, contractual, con expresión de expectativas, tanto de la Fiscalía como de la defensa; y en cuyo desarrollo suelen presentarse discusiones acerca de las pretensiones de cada parte.

 

“De modo que, en el marco de un preacuerdo, desde la autonomía y bajo su responsabilidad, el Fiscal delegado decide si con la evidencia que tiene lleva a juicio al implicado, o si le resulta más conveniente consolidar una negociación, con la cual conseguirá una sentencia condenatoria anticipada, bajo la transacción de algunos aspectos que pueden conllevar a que elimine una circunstancia de agravación punitiva o se imponga la pena aplicable al cómplice a quien tiene el carácter de autor, entre otros; todo ello fundado en motivos de oportunidad, economía y conveniencia no sólo para el implicado, sino también para el Estado.

 

“Y donde además, resulta lógico que, ese acuerdo de voluntades propios de la negociación, prevea condiciones y concesiones de parte y parte, entre las cuales, aparece deseable el reintegro de lo apropiado, para que el Estado decline, por ejemplo de pretensiones punitivastrascendentales relativas. Esto, porque el tema de los acuerdos está regulado de forma muy diferente al allanamiento, principalmente por la inexistencia de límites fijos para las rebajas, pues las mismas pueden corresponder a: (i) la eliminación «de alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico» -350 CPP-; (ii) la tipificación de la conducta, «dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena» –ídem-; (iii) «sobre loshechos imputados y sus consecuencias», bajo el entendido de que «si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo» -351 CPP-; (iv) la expresión de la «pretensión punitiva» producto del acuerdo, cuando este ocurra en el contexto de juicio oral -369 y 370 CPP-; y (vii) el artículo 352 establece que los acuerdos realizados entre la acusación «y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad», dará lugar a una rebaja de pena de una tercera parte.

 

“Luego, aunque es cierto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional -C-1260 de 2005- y de esta Corporación - CSJ SP2073-2022, Rad. 52227- se han referido a los límites de la Fiscalía para hacer concesiones en los acuerdos (la calificación jurídica debe ajustarse a los hechos, las calificaciones jurídicas diferentes solo operan para efectos punitivos, son inaceptables las rebajas claramente desproporcionadas, debe brindársele especial protección a las víctimas de graves atentados contra las derechos humanos y a las que pertenecen a grupos especialmente vulnerables, etcétera), también lo es que la Fiscalía cuenta con una mayor movilidad en el ámbito de los acuerdos.

 

“Además, en virtud de la modificación del artículo 61 del Código Penal, introducida con el artículo 3o de la Ley 890 de 2004, frente a la imposición de la pena, «el sistema de cuartos no aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y la defensa».

 

“Cuestión que no ocurre con la aceptación unilateral de cargos que está sometida a las rebajas atrás indicadas, siempre sobre la base de la pena imponible (esto es, la calculada según el sistema de cuartos), pues como se indicara en anterior oportunidad, el legislador para el caso de aceptación unilateral de cargos, estableció una rebaja específica, según la fase de la actuación donde ocurra, así: (i) si la aceptación de los cargos ocurre en la formulación de la imputación -351 CPP-, la pena se rebajará hasta en la mitad; (ii) si ello sucede en la preparatoria -356 CPP-, la rebaja será de hasta una tercera parte «de la pena a imponer»; y (iii) si se verifica en el juicio oral, cuando el juez le da al procesado la oportunidad de hacer su «alegación inicial», la rebaja será de «una sexta parte de la pena imponible».

 

“Lo anterior, sin perder de vista que para los dos primeros escenarios (imputación y audiencia preparatoria), en la rebaja de pena por aceptación unilateral deben considerarse datos objetivos, como el comportamiento del procesado frente a la víctima, la colaboración con la administración de justicia y, claro está, la devolución del incremento patrimonial, que, valga reiterarlo, no coincide necesariamente con los perjuicios causados.

 

“Ahora, cierto es que, el allanamiento a cargos, aparece involucrado en la redacción del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, mismo que se incorpora al Libro III, Título II del Código de Procedimiento Penal de 2004 bajo el rótulo de «Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado», sin embargo, esa mención no es una situación que permita identificarlo con los preacuerdos, porque es claro que la regulación del instituto de los allanamientos, aparece a lo largo del ordenamiento, especialmente, en los artículos 288, 293, 356, 367 y 368 que no hacen parte de dicho acápite.

 

“Y en esa normativa, se resalta, es clave el juicio que tenía el legislador de comprender la figura, como aceptación unilateral de cargos diferente de la concertada, pues una y otra vez, deja sentada que ello opera, como la decision autónoma del procesado.

 

“Luego, si se examina el artículo 367 de la Ley 906, aparece que esta norma dispone que el juez debe informarle al acusado sobre la posibilidad de aceptar los cargos, en la alegación inicial del juicio oral, es decir, cuando le advierte la posibilidad de que, sin apremio, ni juramento, se declare inocente o culpable, en cuyo caso, de acoger la Segunda opción, el legislador dispuso un porcentaje fijo de rebaja (una sexta parte) de la “pena imponible”, esto es, la que corresponda según las reglas previstas en los artículos 54 y siguientes del Código Penal.

 

“Mientras que, el artículo 369 de la misma codificación procesal se refiere a las «manifestaciones de culpabilidad preacordadas», en el que, además de establecer la diferencia nominal entre la aceptación unilateral y la que es product de consenso entre la Fiscalía y el procesado, establece consecuencias diferentes para este último evento, en cuanto precisa que: «si se hubieren realizado manifestaciones de culpabilidad preacordadas entre la defensa y la acusación en los términos previstos en este Código, la Fiscalía deberá indicar al juez los términos de la misma, expresando la pretensión punitiva que tuviere (...)».

 

“Normas que al compararse dejan en evidencia, nuevamente, que: (i) en el primero, se reguló la aceptación unilateral, sin ninguna intervención de la Fiscalía; (ii) frente a la aceptación unilateral, expresamente se dispuso que el juez, de hallarla ajustada al ordenamiento jurídico, deberá tasar la pena imponible y rebajarla en una sexta parte; (iii) por el contrario, el artículo 369, que regula la «manifestación de culpabilidad preacordada», le asigna un papel protagónico a la Fiscalía, quien tiene a cargo referirse a la existencia del acuerdo y explicar su contendido; y (iv) en este último evento, la Fiscalía debe expresar la pretensión punitiva.

 

“Diferenciación que se acentúa con lo establecido en el artículo 370, pues, en oposición de lo previsto en el artículo 367 para la aceptación unilateral, establece que: «si el juez aceptare las manifestaciones preacordadas, no podrá imponer pena superior a la que le ha solicitado la Fiscalía y dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 447 de este Código».

 

“Sin que al anterior análisis se sobreponga, aquel que da cuenta que el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal preve:

 

«ART. 351. MODALIDADES. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación (...)» (Subrayas fuera de texto).

 

“Porque, a esa sola mención, se opone, desde un criterio sistemático que, el legislador, en otras normas, se refirió al mismo punto en términos sustancialmente diferentes, esto es, marcando la diferencia entre la aceptación unilateral de cargos y la terminación anticipada de la actuación penal en virtud de un acuerdo.

 

“Así, por ejemplo, el artículo 293, que regula de manera específica el trámite que debe surtirse ante la aceptación de cargos, diferencia expresamente la que ocurre unilateralmente, de aquella que es producto de un consenso, lo que guarda total armonía con lo establecido en los artículos 367 a 370, atrás citados. Al efecto, el artículo 293establece:

 

«Procedimiento en caso de aceptación de la imputación.

 

Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado essuficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito quecontiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez deconocimiento (...).

 

“Por tanto, así el legislador en el artículo 351, se haya referido a la aceptación de cargos como un acuerdo, ello no es suficiente para desatender la diferenciación que se hace a lo largo de todo el Código, a saber:

 

(i) en las normas que regulan la imputación, la audiencia preparatoria y el juicio oral, se estableció la obligación de darle la oportunidad al imputado o acusado de aceptar los cargos, a cambio de una rebaja claramente establecida en la ley; (ii) en ninguno de esos eventos el legislador dispuso que, a renglón seguido, las partes tuvieran que celebrar un acuerdo; (iii) por el contrario, como sucede con la regulación prevista en los artículos 396 y siguientes, consagró la obligación de diferenciar en qué eventos el sometimiento a la condena corresponde a una decisión unilateral, y cuando es producto de un consenso; y (iv) de hecho, estableció consecuencias distintas, pues, en el primer caso, el juez debe aplicar la pena que corresponda, disminuida en los porcentajes previstos en la ley, mientras que, en el segundo, debe estarse a la pena establecida por las partes, siempre y cuando no se presente la violación de derechos o garantías.

 

“Sumado a lo anterior, el artículo 293 del estatuto procesal, diferencia expresamente la decisión unilateral de la consensuada, y deja en claro que, en el primer evento, la imputación se convierte en acusación, y, en el segundo, será el acuerdo el que delimite el ámbito decisional del juez.

 

“Y, consecuente con lo anterior, la remisión al canon 351 del estatuto adjetivo sólo puede entenderse efectuada para efectos de determinar el monto del descuento punitivo, pero sin que de ninguna manera signifique un tratamiento idéntico al establecido para los preacuerdos.

 

“Asumir entonces, que solo por haberse ubicado la figura del allanamiento o aceptación de cargos en el Título de “Preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado”, a efectos de hacer valer para la aceptación unilateral lo dispuesto allí, no solo se obvia aplicar una vision contextualizada e integral de las normas que regulan la materia o la naturaleza evidentemente diferente de ambos institutos, sino que se desconoce el criterio de política criminal que subyace al instituto, toda vez que, independientemente de la rotulación del título, que apenas serviría de argumento colateral, es evidente que su contenido únicamente desarrolla la regulación de los preacuerdos, tal cual se desprende del examen objetivo de las normas allí consignadas.

 

“En conclusión, no se desconoce que como mecanismos de terminación anticipada, el allanamiento a cargos y los preacuerdos propenden por alcanzar una justicia pronta; sin embargo, su estructura y objetivos perseguidos son diversos, ya que, no sólo difieren en los momentos procesales en que pueden presentarse uno y otro mecanismo, en las facultades de cada parte y en aspectos que se sobreponen a la ubicación de una de tales figuras en un determinado título o capítulo del Código.

 

“De ahí que, bajo esa comprensión de las normas en cita, no es posible sostener que el allanamiento y el preacuerdo sean dos modalidades de acuerdo y, por lo mismo, la caracterización legal y jurisprudencial que sobre el segundo existe sea aplicable al primero, lo que, a partir de la fecha, significa recoger la jurisprudencia que en tales términos lo establecía, para desde ahora hacer énfasis en un estudio particularizado de cara a lo que son estas dos instituciones que permiten dar por culminado de forma anticipada el proceso penal.

 

4. De la aplicación de la restricción dispuesta en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.

 

“En este orden de ideas, si ontológicamente el allanamiento y preacuerdo son entidades jurídicas diversas, una de las consecuencias que se sigue de tal conclusión es que no se pueda aplicar el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, cuando se acude a la figura del allanamiento a cargos.

 

En efecto, el artículo en mención, prescribe:

 

«ARTÍCULO 349. En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.» (Negrilla fuera del texto)

 

“La literalidad de la norma se remite al “acuerdo”, lo que supone que, como se viene explicando, la obligación que allí se impone como requisito para validar la legalidad del acto que supone la terminación anticipada del proceso, se circunscribe a la figura donde la admisión de responsabilidad es consecuencia de la interacción o diálogo entre Fiscalía y procesado.

 

“Y no es necesario hacer un reexamen del contenido de la acepción “acuerdo”, para llegar a sostener que incluye también los allanamientos, pues, con ello se obvian importantes disposiciones que desde 1887 regulan la manera de comprender los contenidos normativos, como que, de conformidad con el artículo 27 del Código Civil «Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu»; o el 28: «Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras»; o el 29: «Las palabras técnicasde toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los queprofesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso».

 

“Es decir, cuando el artículo 349 de la Ley 906 emplea la expresión “acuerdo”, su tenor literal, natural y obvio y la orientación jurídica se refiere al instituto de los preacuerdos, de manera que no se hace necesario extenderla a expresiones unilaterales como los allanamientos a cargos, figura ésta que en la dinámica propuesta en la ley, excluye la concurrencia de un acuerdo, o de un negocio entre Fiscalía y procesado.

 

“Acudir a la interpretación del artículo 349 en comento, para asimilar por analogía preacuerdo y allanamiento, o que éste es una especie de aquél, para imponer al segundo, porvía de esa interpretación, una restricción que legalmente no le corresponde, es tanto como hacer una interpretación in malam partem, proscrita en nuestro ordenamiento.

 

“Es que, de acuerdo con el artículo 31 del Código Civil, «lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación», o de conformidad con el 6o del Código Penal: «La analogía sólo se aplicará en materias permisivas».

 

“Aplicación que resulta aún más desafortunada, si se tiene en cuenta que la rebaja de pena por allanamiento a cargos en ningún caso se verifica automática en una proporción determinada, sino que sus límites de hasta la mitad o hasta la tercera parte, consultan siempre el ponderado examen del juez en torno al caso en concreto, el ahorro efectivo de recursos judiciales y la devolución parcial de lo apropiado, si la hubiere.

 

“Por modo que, afirmar que el artículo examinado contiene el imperativo de exigir en los casos de allanamiento, la devolución del provecho patrimonial obtenido con el delito, implica desconocer lo que textualmente consigna la norma, de cuya exégesis, no fluye natural la lectura de que sus efectos irradian a casos de aceptación unilateral de cargos.

 

“A lo que se suma que, en las respectivas discusiones legislativas, quedó claro que esta norma apunta a evitar que se adelanten negociaciones entre la Fiscalía y el procesado, sin que este haya reintegrado el enriquecimiento fruto del delito, principalmente cuando con ello se afectó el patrimonio estatal.

 

“Es más, aunque en principio esta restricción se dispuso para los acuerdos y el principio de oportunidad, finalmente se redujo a las negociaciones orientadas al sometimiento a una condena anticipada. Se dijo:

 

Con la venia de la Presidencia interviene el honorable Representante Reginaldo Montes:

 

Señor Presidente, falta un grupo de artículos que tiene que ver con el ejercicio de incidente de reparación integral, se pueden someter a consideración los artículos 109, 110 y 111 de la ponencia.

 

Presidente:

 

En consideración los artículos 109, 110 y 111 de la ponenciaEl señor Presidente concede el uso de la palabra al honorable Representante Javier Ramiro Devia:

 

Gracias señor Presidente, es que en las reuniones que hicimos los ponentes, hay un tema que tiene que ver y propuesto por el doctor Reginaldo y con el mismo principio de oportunidad, que tiene que ver con los bienes producto del ilícito, considerábamos que por ejemplo cuando se trata de un peculado, debía establecerse una norma que para entrar a una negociación preacordada o hacer uso del principio de oportunidad, la persona tuviera que hacer referencia y el acuerdo a la devolución de los dineros producto del mismo ilícito; porque en el Código no se había propuesto, inicialmente pues eso tuvo alguna acogida, encargamos al doctor Jesús Ignacio García, de que revisara algo el tema y en legislación comparada y yo quisiera antes de que se aprobara esta parte queel doctor Jesús Ignacio García, nos hiciera una referencia a ello,además el doctor Germán Navas Talero, ha venido inquieto con el tema, creo que él también tiene algunas observaciones sobre ello y antes de proceder a la aprobación de este bloque de artículos, yo quisiera que se tratara un poquito el tema, gracias señor Presidente

 

El señor Presidente da el uso de la palabra al honorable

Representante Germán Navas Talero, para referirse al

artículo 109, 110 y 111:

 

Es que la inquietud que tiene el doctor Devia, a mí también me preocupa en cuanto a la posibilidad de que la Fiscalía negocie sinque sea devuelto el dinero que ha perdido el Estado, no quedó lalimitante en estas situaciones, cuando el Estado fue afectado, cuando hay bienes del Estado de por medio, no habrá lugar a ninguna negociación con él hasta que no haya la devolución, eso es lo que me decía el doctor Devia y yo lo encuentro ajustado,gracias.

Con la venia de la Presidencia, interviene el honorable Representante Jesús Ignacio García:

 

Sí, gracias señor Presidente, no la verdad es que se ha discutido sobre el particular, que hay casos en los cuales perfectamentepuede operar el comiso y en la medida que el comiso opere, losbienes por ejemplo en el caso que pone como ejemplo el doctor Devia, un peculado, si operó el comiso por ejemplo la plata que sacó a una cuenta y se pudo detectar la cuenta y se pudieron decomisar esos dineros, pues en ese caso no habría digamos ningún inconveniente con los bienes; pero hay otros casos donde los bienes se pueden haber dispuesto, que era tal vez lo que planteaban en la discusión que se adelantó dentro de la Comisión y se decía que en lugar de poner al Estado a adelantar toda unaactuación, todo un proceso por ejemplo de recuperación de bienes, pues que sería también práctico que dentro de la negociación el Fiscal le dijera bueno, yo les voy a rebajar la pena o le voy a cambiar la calificación o le voy a hacer un cargo menor, perorestituya los bienes que han sido producto del delito.

Bueno, pues obviamente que en esos temas también necesitamos escuchar cuál es el concepto que la propuesta les establece la Fiscalía.

(...)

El señor Presidente concede el uso de la palabra al honorable Representante Reginaldo Montes:

 

Gracias, señor Presidente, había una preocupación expuesta por el doctor Javier Ramiro Devia, el artículo que tiene que ver con el principio de oportunidad y los acuerdos o negociaciones, el doctor Telésforo Pedraza también manifestó su solidaridad y el doctor Roberto Camacho, con este tema y el doctor Germán Navas Talero.

Con la Fiscalía se concertó un texto y se decidió incorporarlo como artículo 386-A, es un artículo nuevo: Improcedencia del principiode oportunidad, acuerdos o negociación con el imputado oacusado. Se lo quiero entregar al señor secretario para que se sirva leerlo y quede incorporado al Acta.

Secretario:

Proposición Aditiva: artículo 386-A, nuevo: Improcedencia del Principio de Oportunidad, Acuerdos o Negociación con el imputado o acusado: 

En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá aplicar el principio de oportunidad o adelantar cualquier tipo de negociación con la Fiscalía o acceder abeneficio, hasta tanto no se reintegre el valor equivalente al incremento percibido34. (Subrayas no originales)

 

“Y en ese trasegar nada se mencionó de cara a la figura de allanamiento a cargos, pues no se incluyó en la ponencia sometida a consideración sugerencia al respecto, como que,así no se identifica en el correspondiente texto, y como seviene de precisar, fue cuando se abordaron las figuras relacionadas con la terminación del proceso por intervención y acuerdo de las partes, entiéndase fiscalía y procesado, que se evocó la proposición que finalmente se registró en la Ley 906 de 2004, con el canon 349.

 

Y la explicación que a continuación se consignó fue:

 

«Explicación: La Fiscalía propuso como requisito para la procedencia de los acuerdos o negociaciones asegurar el recaudo del remanente y ajustar el título de la disposición.»

 

Quedando en el texto conciliado:

 

«Improcedencia de acuerdos o negociaciones con el imputado oacusado. En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valorequivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo delremanente.»

 

Redacción respecto de la cual, se presentó la proposición 198 -propuesta por entonces Fiscal General de la Nación-, en los siguientes términos:

 

«El artículo 365 del pliego de modificaciones quedará así: Artículo

365. Improcedencia de acuerdos o negociaciones con el imputado o acusado. En los delitos en los cuales el sujeto activo de laconducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial frutodel mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hastatanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valorequivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo delremanente.

 

Justificación. Se agrega el texto destacado para corregir laambigüedad de la disposición aprobada. Es claro entonces que el50% exigido como reintegro y la garantía del remanente, sonrequisitos que deben satisfacerse para dar inicio a lasconversaciones tendientes a lograr el acuerdo o negociación.»

 

Y que se debatió, en los siguientes términos:

 

«La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Carlos Gaviria Díaz:

 

Pienso que a lo mejor estoy entendiendo mal pero creo que la redacción es defectuosa. No se podrá celebrar el contrato con la Fiscalía hasta tanto no se reintegre o sea cuando no se reintegre si se puede celebrar el contrato, el acuerdo, hasta tanto sereintegre, no hasta tanto no se reintegre, es que dice lo contrario.

Secretario:

Con la anuencia del Fiscal se le quita la palabra «no» a la proposición. La Presidencia cierra la discusión del artículo 365 con lamodificación formulada en la Proposición número 198 y sometidaa votación es aprobada por unanimidad.»38

 

“De lo que se sigue que en tales discusiones no se estaba haciendo siquiera consideración a la admisión de responsabilidad de forma unilateral, sino siempre se evocaba a ese proceso de diálogo entre las partes para llegar a un consenso.

 

“Lo que reafirma que el legislador no se estaba representando un condicionamiento de cara al reintegro frente al allanamiento a cargos, sino respecto de los preacuerdos, como figura de configuración bilateral.

 

“Ahora, que se acoja esa visión del asunto, no significa que se desconozcan o restrinjan los derechos de las víctimas, o se valide, el delito como fuente de ingresos rentable, a tal punto que, se genera una distinción odiosa e inadmisible, entre las figuras de preacuerdo, la que, sí queda sujeta a la restitución de por lo menos el 50% del beneficio económico y la garantía del remanente, a diferencia del allanamiento, el que, como se ha venido en explicar no tiene esa exigencia.

 

“Ello porque, es claro que el estatuto procedimental penal, estableció varias herramientas para salvaguar los derechos de las víctimas que van desde aquellos relacionados con la justicia restaurativa, hasta el incidente de reparación integral o la acción de extinción de dominio.

 

“A modo de reseña, se tiene que el Código consagra las medidas cautelares como formas de proteger a la víctima y garantizar su reparación integral en el proceso penal desde temprana fase. Así, desde la misma imputación y con el fin de asegurar el pago de lo debido y el restablecimiento del derecho, en el artículo 97, se consignó la «prohibición de enajenar bienes sujetos a registro durante los seis (6) meses siguientes a la formulación de la imputación, a no ser que antes se garantice la indemnización de perjuicios o haya pronunciamiento de fondo sobre su inocencia.»

 

“Lo cual propende por otorgar un tiempo para que los perjudicados legitimados hagan valer sus intereses en orden a lograr la futura reparación dentro del ámbito del incidente de reparación integral, en tanto esa prohibición de enajenar busca blindar la capacidad resarcitoria de ciertos bienes desde el instante en que la Fiscalía comunica que va a ejercer la acción penal con miras a la formalización de otras medidas cautelares, como el embargo y secuestro, cuyo ejercicio puede disponerse desde esa misma oportunidad.

 

“En esa codificación también se encuentra el artículo 92, que regula lo concerniente al decreto de las medidas cautelares sobre bienes del imputado o acusado que podrán disponerse por el juez de control de garantías, a petición del fiscal o de las víctimas, que resulten necesarias para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito, estando dentro de ellas, suspensión y cancelación de registros obtenidos fraudulentamente, contemplada en el artículo 101 de la Ley 906 de 2004, cuya solicitud corre por cuenta del fiscal o de la víctima -C-839 de 2013-, tiene como propósito suspender el poder adquisitivo de los bienes sujetos a registro, cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente y, la de embargo y secuestro.

 

“Estos instrumentos cautelares fueron concebidos por el legislador dentro del proceso penal con el fin de asegurar que el procesado no se insolvente, de modo que con ellos se garantiza el cumplimiento de las obligaciones que se puedan derivar de una decisión judicial, dado que, si el obligado no llega a acatar lo ordenado, se procede al remate de sus bienes a fin de satisfacer la obligación.

 

“Incluso, son útiles en el propósito de impedir, de manera eficaz y oportuna, que el implicado en un delito que le hubiese significado incremento patrimonial, invisibilice del tráfico comercial los bienes para lograr su enriquecimiento ilícito y termine por burlar la actividad judicial en curso del incidente de reparación integral.

 

“Nótese que las medidas cautelares están fundadas en por lo menos tres principios. En la tutela judicial efectiva, en tanto debe procurarse que la ejecución o el cumplimiento de la solución dada a la controversia sea realmente probable.

 

“En la igualdad real entre las partes, en la medida en que el juez está llamado a utilizar los poderes otorgados para nivelar o aplanar el desnivel natural en que ellas están frente al derecho discutido y, la dignidad humana, como única limitante del poder jurisdiccional, toda vez que ninguna potestad puede generar un trato, que cause sufrimiento físico, mental o psicológico injusto, o que humille, sin fundamento al individuo frente a los demás.

 

“Ahora bien, por otra parte, oportuno es señalar, que el discurso constitucional de la reparación integral de la víctima del delito, que en marco del Estado Social de Derecho impone disponer lo necesario para obtener el resarcimiento del daño causado y velar por su protección de manera eficaz y oportuna, no sufre mengua con la posibilidad de que el implicado acceda a una rebaja de pena pese a no reintegrar lo apropiado.

 

“En efecto, para revestir de contenido de realidad ese derecho de las víctimas a ser resarcidas y dotar de un efecto útil las disposiciones y normas que contemplan aquéllas formas de protegerlas, dentro del marco de la justicia restaurativa el legislador concibió el incidente de reparación integral –artículo 102 y siguientes Ley 906 de 2004– como forma procesal mediante la cual se hace posible una solución efectiva y oportuna de reparación, cuyo gran valor para los perjudicados radica en que es un procedimiento exclusivo y breve dentro del proceso penal, para reclamar la compensación por el daño causado como consecuencia de la conducta típica, antijurídica y culpable del declarado penalmente responsable y obtener el reconocimiento de sus derechos a la verdad y justicia.

 

“Ello, en consonancia con los postulados internacionales en materia de reconocimiento, participación y protección plena e integral de las víctimas39, que establecen la obligación de los estados de reconocerles un recurso efectivo ante las autoridades judiciales para lograr la reparación justa y adecuada por el daño percibido.

 

“En ese orden, cuando se dice que la reparación ha de ser integral se está garantizando que es equivalente a la medida del daño, de tal manera que se cumpla la función reparatoria de la indemnización a plenitud para que el perjudicado quede, si ello fuere posible, indemne, por lo menos en lo que atañe a los perjuicios de orden material, pues, es claro, probablemente este objetivo no se logrerespecto de los daños morales, porque respecto de ellos la indemnización adquiere un carácter meramente compensatorio y ello es posible lograrlo, mediante el incidente de reparación integral y la adopción temprana de medidas cautelares40.

 

“Por consiguiente, es claro que los derechos de las víctimas, se armonizan en el plano del derecho interno a través de la materialización de variados mecanismos que propenden por la irrestricta observancia no solo del derecho a la indemnización económica, sino del principio de justicia que gobierna la actuación de esta clase de intervinientes en el proceso judicial, cuyo ejercicio se encuentra habilitado, bien se concrete la figura del allanamiento a cargos o se prescinda de ella, dado que los afectados cuentan con espacio propiciado por el legislador para suscitar la defensa de sus intereses.

 

“De lo que se sigue que admitir el allanamiento sin reintegro no significa que el Estado o las propias víctimas deban renunciar a la obtención de la condigna reparación del daño sufrido, pues, el allanamiento, como el preacuerdo, no son figuras extrañas e incompatibles con la reparación integral.

 

“Así, aunque el incremento patrimonial producto del delito y el daño causado a la víctima pueden coincidir en algunos casos, es claro que se trata de conceptos diferentes, toda vez que: (i) es posible que se causen daños a la víctima, sin que el sujeto activo haya tenido un incremento patrimonial -por ejemplo, un homicidio culposo, lesiones causadas en medio de una riña, la violencia ejercida en contra de los familiares, entre muchos otros-; y (ii) es factible que el daño causado a la víctimaexceda el incremento patrimonial «producto del delito»–también a manera de ejemplificación, el caso de quien cometió un homicidio, porque le pagaron cien mil pesos para hacerlo, pero le causó a los familiares un daño que supera ampliamente esa suma-.

 

“Esta distinción es importante, porque las consecuencias jurídicas de la reparación a las víctimas y la devolución del incremento patrimonial «producto» del delito son muy diferentes.

 

“Así, por ejemplo, las causales 1, 7 y 13 de principio de oportunidad están centradas en la reparación integral de las víctimas. Si la misma no se logra, no es posible la renuncia al ejercicio de la acción penal. En los demás casos, la reparación integral es un propósito que se debe lograr en la mayor proporción posible, pero no es un requisito estructural.

 

“De otro lado, el artículo 269 del Código Penal consagra una especie de articulación de ambas categorías, pues condiciona la rebaja de pena allí prevista a que el “responsable”: (i) restituya el objeto material del delito o su valor; y (ii) indemnice los perjuicios causados al ofendido o perjudicado.

 

“A su vez, el artículo 401 del Código Penal, frente a los delitos de peculado, consagra, entre otros beneficios, una rebaja de pena si el procesado reintegra lo apropiado. El descuento punitivo depende del momento en que ello ocurra:

 

«Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado, corrigiera la aplicación oficial diferente, o reintegrare lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor actualizado con intereses la pena se disminuirá en la mitad.

 

Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte. Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena hasta en una cuarta parte.»

 

“Lo anterior, sin perjuicio del abordaje de este tema en los artículos 55 y 58, atinentes a las circunstancias genéricas de menor y mayor punibilidad, que tienen una amplia incidencia en la determinación de la pena, según las reglas establecidas en ese acápite del Código Penal.

 

“En síntesis, es claro que el artículo 349 se refiere a la devolución del incremento patrimonial, y no a la reparación de las víctimas, entre otras cosas porque: (i) su literalidad es unívoca; (ii) solo hizo alusión a los delitos en los cuales el sujeto activo hubiese obtenido incremento patrimonial, lo que deja por fuera el universo de casos en que, sin que ello haya ocurrido, se hayan causado perjuicios a la víctima, según se explicó en precedencia; y (iii) lo atinente a la reparación de las víctimas, en el ámbito de los acuerdos, fue regulado expresamente en el artículo 351 -«las reparaciones efectivas a las víctimas que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, esta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes»-.

 

“Sobre esto último, debe tenerse presente que: (i) aunque en todos los casos debe procurarse la reparación a las víctimas, la misma no constituye un requisito del sometimiento a una condena anticipada, bien por la vía unilateral o mediante un acuerdo; (ii) tal y como se indicó, el legislador le dio la potestad a la víctima de aceptar lo acordado en materia de reparación o, en su defecto, buscar la reparación a través de las «vías judiciales pertinentes»; y (iii) ello guarda armonía con la regulación de otra de las formas de terminación anticipada del proceso penal (principio de oportunidad), pues solo algunas de sus causales tienen como requisito estructural la reparación a las víctimas, aunque, en todo caso, este objetivo debe procurarse en la mayor proporción posible.

 

“Tema que fue desarrollado en la sentencia C-059 de 2010. En esa oportunidad, se demandó el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, en los siguientes términos:

 

«La ciudadana sostiene que las expresiones acusadas vulneran el derecho al debido proceso (art. 29 de la CP), el principio de igualdad (art. 13 de la CP), los derechos fundamentales de las víctimas, el restablecimiento del derecho y la protección de las víctimas (art. 250 de la CP), al igual que los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad, al igual que la prohibición de exceso.

 

“Explica que, según la norma acusada, donde se obtenga incremento patrimonial la víctima puede ser indemnizada con el reintegro del 50% y con la garantía del recaudo del remanente; “prebenda de la cual no gozan las víctimas de los delitos donde el sujeto agente no obtenga “incremento patrimonial fruto del mismo”, con lo cual se incurre en discriminación desfavorable y vulneración del principio de igualdad (art. 13 superior).”

 

A renglón seguido agrega que

 

“Por la indeterminación de la norma, no es claro si la medida procede en eventos de aceptación voluntaria y unilateral de responsabilidad (allanamiento a cargos) o bien por manifestación bilateral de culpabilidad (negociación con la Fiscalía General de la Nación), indeterminación que concita la inconstitucionalidad de la norma. No obstante que la jurisprudencia llegue a la conclusión que la norma no obliga para casos de allanamiento de cargos.»

 

“La Corte sostuvo que la norma se ajusta a la Constitución Política, bajo el entendido de que la restitución del incremento patrimonial fruto del delito no puede confundirse con la reparación a las víctimas. Concluyó:

 

«a. Los fines de la norma acusada. Como se ha indicado, la finalidad del artículo 349 del C.P.P. no se encamina a establecer privilegio alguno entre las víctimas, sino a que quienes hubiesen obtenido un provecho indebido con su actuar, no puedan disfrutarlo.

 

b. La norma no apunta exclusivamente a los delitos contra el patrimonio económico. El artículo 349 del C.P.P. alude a tododelito en el cual el acusado hubiese obtenido un “incremento patrimonial fruto del mismo”, situación que se presenta no sólo enel caso de los clásicos delitos contra el patrimonio económico de un particular (vgr. hurto, estafa, abuso de confianza, etc), sino enconductas que atentan contra la administración pública (vgr.peculado, concusión, etc) o contra la salud o seguridad públicas (narcotráfico, lavado de activos, enriquecimiento ilícito, etc). En otras palabras, el espectro de perjudicados con la conducta punible, no resulta ser más amplio que aquel señalado por la demandante, sino que algunos casos no existen víctimas directas del delito.

 

c. En toda negociación, los derechos de las víctimas deben ser garantizados. Como se ha indicado, la jurisprudencia constitucional ha indicado que los procesos de justicia negociada no pueden ser ajenos a la satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, lo cual significaque el juez que los apruebe deberá escucharlas y tomar en consideración sus derechos. De tal suerte que la norma acusada no puede ser entendida como un mecanismo encaminado a privilegiar a unas víctimas sobre otras, por cuanto, en cualquiernegociación que se realice entre la Fiscalía y la defensa, aquéllas deberán ser escuchadas.

 

d. La norma acusada no puede confundirse con el incidente de reparación integral. Se ha precisado que la aplicación del artículo 349 del C.P.P. no puede confundirse en cuanto a sus fines y objeto con aquellos del incidente de reparación integral. En efecto, para celebrar la negociación, el legislador obliga al acusado a reintegrar, al menos, el 50% del incremento patrimonial obtenido y a asegurar el pago del remanente, lo cual no implica una reparación integral a las víctimas.

 

e. Efectos de extender la figura a todos los delitos. Si en gracia de discusión se aceptase la argumentación planteada por la demandante se llegaría a la siguiente situación: sólo losvictimarios que contasen con recursos económicos podríanbeneficiarse de la aplicación de las figuras procesales propias dela justicia negociada. Se establecería, de esta forma, una discriminación entre los procesados.»

 

“Entonces, el desarrollo legislativo y jurisprudencial de este tema, incluso en sentencias de constitucionalidad, permite sostener que la restricción prevista en el artículo 349, se reitera una vez más, solo opera para los acuerdos y no se hace necesario, extender sus efectos a los casos de aceptación unilateral de los cargos, bajo el considerando que ello redunda en los derechos de las víctimas, pues aun cuando es cierto que no se puede desconocer la importancia que sus derechos e intereses adquieren en el proceso penal y el imperioso mandato de tenerlas en cuenta al momento de administrar justicia, subsisten, como quedó enunciado, medios que, en todo caso y en la estructura del proceso concebido en la Ley 906 de 2004, evitan que el delito sea fuente de enriquecimiento.

 

“Y pretender confundir (i) la reparación a las víctimas y (ii) la devolución del incremento patrimonial obtenido con el delito, como lo indicó la Corte Constitucional en el fallo atrás citado y lo expreso la delegada de la Fiscalía en esta actuación en sus alegatos como no recurrente, puede dar lugar a una clara trasgresión del principio de igualdad, al solo entender que esa prerrogativa se consolida en eventos en los que el sujeto activo haya tenido incremento patrimonial, lo que dejaría por fuera de cobertura a víctimas de otros delitos, incluso más graves, tal y como se explicó en precedencia.

 

“Por manera que, es equivocado asumir que, la necesidad de reintegrar el valor equivalente al incremento percibido, o devolver lo que corresponda al enriquecimiento, es una exigencia en términos de indemnización a la víctima, cuando lo que la norma pretende es impedir que el procesado se beneficie con la celebración de un acuerdo cuando exista incremento patrimonial producto del delito, como una política con la que se busca desestimular la ejecución de conductas punibles que generan beneficios económicos al sujeto agente, esto es, se ancla en postulados de prevención general.

 

“Luego, la teleología de la premisa normativa, no radica en entregar una compensación económica destinada a reparar al afectado con el punible, con independencia de que este pueda terminar beneficiado con el valor u objeto de la devolución.

 

“Pues ello, implicaría darle a la ley un alcance que no tiene, esto es, entender que la reparación integral es presupuesto de cualquier forma de terminación anticipada de la actuación penal.

 

“Esto, además de desconocer la literalidad y la teleología de la norma, es totalmente contrario a la visión sistemática del módelo de enjuiciamiento criminal regulado en la Ley 906 de 2004, y al entendimiento del mismo al interior de esta Corporación y de la Corte Constitucional. Ello, bajo el entendido de que, incluso en el ámbito del principio de oportunidad que puede conducir a la renuncia de la acción penal (que es una medida más extrema que la rebaja de pena), la reparación integral solo es requisito frente a algunas causales.

 

“Lo anterior, porque no puede perderse de vista que los intereses de la víctima, aunque son importantes: (i) no se reducen a lo económico –sin perjuicio de las reparaciones de otro orden-, ya que también juegan un papel importante la verdad, la justicia y la garantía de no repetición; (ii) las pretensions de la víctima siempre deben ser consideradas, pero nonecesariamente prevalecen sobre otros aspectos constitucionalmente relevantes, tal y como lo ha resaltado la Corte Constitucional al estudiar esta temática en el ámbito de los acuerdos y del principio de oportunidad; y (iii) darle una aplicación extensiva a una norma represiva (art. 349 C.P.P.), lo que de suyo es improcedente, pues puede truncar los derechos de la víctima a la verdad, justicia y no repetición, habida cuenta de la incapacidad del Estado para solucionar todos estos conflictos por la vía del trámite ordinario.

 

“De allí que, por razón de la importancia y trascendencia de los derechos de las víctimas, no debe sin más acogerse la interpretación según la cual debe exigirse, en casos de allanamiento a cargos, la condición de validez consignada enel artículo 349 ya referido.

 

“Finalmente, debe indicarse que, aun cuando se diga que la referida asimilación, en todo caso, no impide aprobar el allanamiento cuando al procesado se le explica sobre la imposibilidad de reconocerle reducción de pena, tal interpretación deja sin asidero la intelección que, precisamente demanda exigir ese condicionante en casos de preacuerdo.

 

“Esto porque, sí conforme con la postura que defiende que el condicionante del artículo 349 es de validez y por esa situación, sencillamente, no se puede celebrar un preacuerdo, de realizarse el símil con el allanamiento, obligatoriamente la conclusión a la que se llega es que no podría éste ser aprobado por la judicatura.

 

“Entender lo contrario, termina por reconocer que los efectos del no reintegró y garantía de lo percibido de manera ilegal, sólo tiene efectos en punto de la adecuación de la pena.

 

“De allí que, no se pueden confundir (i) la posibilidad de someterse a la terminación anticipada del proceso, a través de la renuncia a los derechos previstos en los literales b y k del artículo 8 atrás citado; y (ii) la prohibición de beneficios por el sometimiento a la terminación anticipada de la actuación, tal y como sucede, por ejemplo, frente a los delitos enlistados en la Ley 1121 de 2006 y en el artículo 199 de la Ley 1098 del mismo año. Ello, bajo el entendido de que si no ha hecho el reintegro de que trata el artículo 349 –de haber ocurrido el incremento patrimonial allí descrito- no sería possible celebrar el acuerdo con la Fiscalía, y como, según la jurisprudencia hasta ahora vigente, la aceptación unilateral es una forma de acuerdo, la referida restricción también abarcaría la aceptación de cargos.

 

“Siendo, por consiguiente, la interpretación más acertada, a partir de la diferenciación de los institutos de los preacuerdos y el allanamiento que, el condicionante establecido en el ya invocado artículo 349 de la Ley 906 de 2004, sólo aplica para el primero.

 

“Lo anterior, porque entiende la Corte que la razón para que la exigencia del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal solo opere para los casos de preacuerdo tiene su fundamento en que, bajo este mecanismo el procesado va a obtener una mayor rebaja punitiva, en tanto que, por esta vía puede pactar la pena, lograr la eliminación de una agravante específica, la aplicación de descuentos propios de figuras como la complicidad, estado de ira, marginalidad, entre otros, por lo que, ante importantes descuentos de la sanción a descontar, se advierte proporcionado y razonable que, si por razón del delito el procesado obtuvo un incremento patrimonial reintergre el 50% de lo apropiado y garantice el pago del remanente, como lo exige la norma en cita.

 

“Situación que, en tal medida no se verifica en los allanamientos, dado que la rebaja de pena está prevista en proporciones de hasta la mitad, hasta la tercera y en una sexta parte de la sanción a imponer y dentro de este marco la define el juez, bajo criterios, tales como la reparación a las víctimas o la devolución de lo apropiado económicamente; de manera que, si hubo reintegro del provecho patrimonial, ello va a generar que el descuento punitivo sea mayor, de lo contrario, la sanción seguramente va a quedar fijada en un monto superior a aquel definido para los casos de preacuerdo, donde haya existido la devolución económica de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.

 

“Todo lo anterior, entonces, lleva a sostener que la redacción del artículo 349 es claramente incompatible con la regulación de la aceptación unilateral de cargos. De manera que, no es una condición que se haga exigible para aprobar dicha manifestación unilateral”.