De la casación penal, con sus proyecciones de juicio objetivo, juicio lógico jurídico, juicio sustancial penal y juicio trascendente

 

La casación penal, o mejor las argumentaciones casacionales obedecen a fines, principios y, a la estructura de las causales específicas que se ocupan de los errores in iudicando, de los errores de Derecho sustancial, y errores in procedendo de estructura y errores de garantía con incidencias sustanciales, identificables, así:

 

1).  Violación directa de la ley sustancial derivado de la indebida aplicación de una norma sustancial no llamada a regular la conducta materia de juzgamiento; de la falta de aplicación de una norma sustancial llamada a regular el caso, o por interpretación errónea cuando el juez al aplicar la norma que debe aplicar le hace comportar efectos extensivos o restrictivos que no hacen parte de la estructura y descripción de la norma sustancial; téngase en cuenta que la interpretación errónea también tiene cabida conforme a la sentencia del 26 de octubre de 2022, Rad. 55897, cuando un juez niega sin fundamentos la aplicación del precedente vertical de la Sala de Casación Penal, 

 

2). Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivada:

 

a).  De falso juicio de existencia por omisión valorativa total de un medio de prueba que posee efectos trascendentes probatorios de acreditación, de justificación sustancial con relación a la adecuación o exclusión de la adecuación de la conducta del procesado al tipo objetivo, tipo subjetivo y dispositivos amplificadores del tipo de autoría y participación; o por suposición de un medio de prueba que no tiene existencia material en la actuación y que sirvió como fundamento de la sentencia;

 

b). Por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de identidad, lo cual ocurre cuando los jueces al valorar un medio de prueba le efectúan agregados fácticos con proyecciones probatorias y de acreditación en cuyo evento ponen a decir y a justificar al medio de prueba lo que este no expresa ni justifica con relación a la adecuación de la conducta del procesado al tipo objetivo, tipo subjetivo y dispositivos amplificadores del tipo de autoría y participación temas de la teoría del caso; o cuando el juez al valorar el medio de prueba en su conjunto individual le efectúa cercenamientos fácticos que poseen trascendencia justificativa, en cuyo evento le impide expresar, y justificar al medio de prueba lo que éste refleja evidencia o justifica con relación al tipo objetivo, tipo subjetivo y/o dispositivos amplificadores del tipo;

 

c). Por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso raciocinio, el cual se consolida cuando el juez inventa o desconoce máximas de experiencia; cuando desconoce o atropella los Principios de la Lógica, como son los Principios de Identidad, de No Contradicción; De Tercero Excluido; de Razón Suficiente; cuando desconoce o atropella Leyes de la Ciencia; o cuando desconoce los criterios técnico científicos consagrados en la Ley 906 de 2004 para la apreciación de un medio de prueba en particular (Rad. 2887, sentencia del 31 de marzo de 2008); o cuando los jueces al valorar los medios de prueba incurren en falacias, en errores argumentativos, en desaciertos contrarios a los ejercicios de argumentación:

 

Entre las falacias, de las cuales nos ocuparemos en otra sesión, encontramos las siguientes:

 

a). Las falacias o vicios de motivación de la sentencia, por ausencia absoluta de motivación, por motivación deficiente o incompleta, por motivación ambigua, ambivalente o dilógica, o por motivación sofística, la cual tiene cabida cuando se motiva la sentencia a partir del falseamiento de contenidos probatorios.

 

Téngase en cuenta que, si bien es cierto las falacias o vicios de motivación constituyen errores de argumentación, estos vicios en especial la ausencia de motivación y motivación deficiente o incompleta, su censura no transcurre por la vía de la violación indirecta, sino por la causal segunda de casación por tratarse de errores de garantía con incidencia en el menoscabo del Derecho de defensa, a diferencia de la motivación sofistica que, si transcurre por la violación indirecta, Radicados 21910 y 41567.

 

b). Las falacias de relevancia, entre las que se distinguen: La apelación a la emoción, argumento ad populum, la pista falsa, el hombre de paja, apelación a la fuerza; la falacia ad hominem circunstancial, La falacia de conclusión irrelevante, cuando las premisas van en una dirección y la conclusión en otra, y la Falacia non sequitur, la cual se consolida cuando la conclusión sustancial a la que se arriba sobre la justificación de la adecuación de la conducta del procesado al tipo objetivo, tipo subjetivo o dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación, no se sigue, no resulta, no se deriva de las proposiciones fácticas y las acreditaciones probatorias, esto es, cuando las proposiciones fácticas y las acreditaciones probatorias no apoyan la conclusión sustancial a la que se arriba, de la cual nos ocuparemos en detalle más adelante.

 

3). Por error de Derecho, derivado de falso juicio de convicción o de falso juicio de legalidad o de ilicitud probatoria.

 

Pero lo que debemos tener muy en cuenta y nunca perder de vista es que, los juicios casacionales, los debemos abordar y comprender más allá de esas causales que constituyen estructuras.

 

En otras palabras, queremos significar, que la casación penal por sobre todo constituye un juicio objetivo, un juicio lógico jurídico, un juicio jurídico sustancial y un juicio que posea trascendencia mutante en los efectos de sustitución total o parcial de lo sentenciado, o que posea efectos trascendentes que conlleven a la invalidación de lo actuado a partir de un espacio procesal concreto.

 

Se trata de un juicio que sea sustentado con razones suficientes, donde los fundamentos demostrativos tengan apoyo en líneas, en precedentes de jurisprudencia. Se trata de juicios que no son en libre discurso, ni de libre elaboración, lo cual significa que el demandante no se puede quedar los discursos de carácter monológicos.

 

Desde este punto de vista, el método demostrativo del recurso, ha de trascender el de carácter monológico, propio del característico de un razonamiento subjetivo, originado en el arbitrio de quien tiene el uso de la palabra sin control distinto a la fuerza de su propia convicción, para ubicarse en un plano intersubjetivo.

 

A). Del juicio casacional objetivo.

 

Que  los juicios casacionales sean objetivos, significa:

(a). que los errores materia de censura no pueden ser imaginados por el demandante; 

(b). que los errores in iudicando o in procedendo de las sentencias, como errores manifiestos o evidentes, deben ser verificables y objetivados ante la Sala  Penal de la Corte;

(c). que para la demostración de las censuras se hace necesario recurrir a un método o ruta demostrativa del error de que se trate, las cuales se han trazado por la jurisprudencia, lo cual nos habilita afirmar que el juicio objetivo y su sendero demostrativo se halla reglado por precedentes.

 

B). Del juicio casacional lógico jurídico.

Que los juicios casacionales sean lógicos, o mejor lógico jurídicos:

(a). significa que obedecen a lógicas jurídicas donde interactúa lo debido e indebido, frente a lo sustancial, lo probatorio y lo procesal,

(b). significa que en la demanda se deben respetar los principios que regulan la debida técnica sustancial de la casación penal, como son los principios de taxatividad, de legitimación e interés para recurrir, de suficientes lógicos y de coherencia en el escrito de formulación y sustentación de la censura, de prioridad, de trascendencia, de proposición jurídica completa, y principio de no contradicción, último donde no tiene cabida al interior de un cargo entremezclar causales de casación, ni tiene cabida al interior de un cargo, entremezclar sentidos últimos de violación sustancial que sean excluyentes.

 

En las lógicas jurídicas de la censura casacional siempre habrá de interactuar la ecuación que se consolida con sus dos extremos a saber:

 Frente a lo indebido, y frente a lo debido.

En todo proceso penal, el propósito que se anhela es que se cumpla con lo debido probatorio frente a los ejercicios de valoración probatoria, con lo debido en punto de la obtención, decreto e incorporación y de pruebas lícitas y legales, con lo debido procesal en cuanto a exigencias de estructura en la comunicación de los hechos jurídicamente relevantes en los actos de imputación y acusación, con lo debido procesal en lo atinente a las exigencias de garantía con respeto al Derecho de defensa, y por sobre todo que se cumpla con lo debido sustancial, o mejor con la debida aplicación de normas sustancial penales llamadas a regular la conducta materia de juzgamiento.

 

De la censura lógica jurídica de la falta de aplicación de una norma sustancial llamada a regular el caso, llamada a regular la conducta materia de jurzgamiento; de la censura lógica jurídica de la indebida aplicación de una norma sustancial que no esta llamada a regular el caso y, de la censura lógica jurídica de la interpretación errónea se ocupa la causal primera de casación y eso ocurre:

 

a). Cuando el juez incurre en equívocos acerca de la existencia (en el tiempo o espacio) o validez de una norma sustancial aplicable a la conducta ilícita materia de juzgamiento, y deja de aplicarla. En este evento, se incurre en un vicio de selección, esto es, en una falta de aplicación de norma sustancial.

 

b). Cuando el juez aplica una norma sustancial de forma indebida, esto es, cuando adecua la conducta de forma equivocada a una norma sustancial que tiene validez y existencia, la cual no la recoge, a la cual la conducta no se adecua de forma inequívoca y, a la que no corresponde. En este evento, se incurre en un vicio de selección, esto es, en una aplicación indebida de norma sustancial.

 

c). Cuando el juez al aplicar una norma sustancial la cual tiene existencia y validez y debe aplicar a la conducta ilícita materia de juzgamiento, le atribuye efectos, alcances, requisitos o consecuencias extensivas o restrictivas que la norma en su estructura y descripción no comporta. En este evento se incurre en una interpretación errónea.

Los errores in iudicando o de juicio son juicios lógicos sustanciales, toda vez que, mediante ellos se declara y resuelve una falsa voluntad de la ley. Estos errores, en casación penal se impugnan por el sendero de la violación directa.

 

Como bien, se puede observar, la censura lógica casacional apunta a la falta de aplicación de la norma sustancial, a su vez la censura en su proyección de lógica jurídica apunta a censurar la indebida aplicación de una norma sustancial y, a su vez, la censura lógica jurídica apunta a censurar la interpretación errónea cuando el juez al aplicar la norma le hace comportar efecto o consecuencias extensivas o restrictivas que no se comportan en su estructura o descripción.

 

De la lógica jurídica frente a lo indebido, y frente a lo debido en los ejercicios de valoración probatoria, se ocupa la denominada violación indirecta de la ley sustancial, y ello ocurre:

 

a). Por falsos juicios de existencia derivados de omisiones de valoración probatorias (totales) que posean efectos de justificación sustanciales frente al tipo objetivo, tipo subjetivo y/o dispositivos aplificadores del tipo, o derivados de la suposición material de pruebas, de las que nunca tuvo noticia la actuación;

 

b). Por falsos juicios de identidad los cuales se consuman cuando el juzgador distorsiona o tergiversa los contenidos y expresiones de un medio de prueba en especial. En esa medida, se afecta la identidad del medio de prueba porque el juez le hace agregados fácticos, porque pone a decir, a expresar y a justificar lo que el medio de prueba no expresa, indica ni justifica en aspectos sustanciales.

 

De igual forma, se consuma cuando el juez cercena las expresiones del medio de prueba, en cuyo evento tan sólo valora una parte de sus expresiones y omite valorar las otras expresiones, o cuando valora una parte del medio probatorio como si fuera el todo, evento en donde el juzgador le impide justificar a la prueba lo que ella en aspectos sustanciales trascendentes, de forma integral expresa y justifica.

 

De otra parte, frente a lo indebido, y frente a lo debido en la valoración probatoria, como juicio lógico, se consolida:

 

Por la vía del error de hecho derivado de falso raciocinio, el cual surge cuando el juzgador al apreciar un medio de prueba le otorga valor con menoscabo de las reglas de la sana crítica; cuando se inventa o desconoce máximas de experiencia; cuando desconoce concretos principios de la lógica, leyes de la ciencia; cuando valora el medio de prueba desconociendo los criterios técnico-científicos consagrados en el estatuto procesal para valorar un medio de convicción en particular; o cuando incurre en falacias, en errores de argumentación que recaen sobre la conclusión sustancial que atibuye al procesado como imputación jurídica, esto es, cuando arriba a conclusiones sustanciales que no se siguen, no se derivan, se concluyen ni desprenden de las premisas fácticas-probatorias.

 

De otra parte, frente a la lógica jurídica de lo debido, y frente a lo indebido en la obtención e incorporación de medios de prueba, se ocupa la violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de Derecho, que se consolida:

 

Por la vía del error de derecho derivado de un falso juicio de convicción, el cual se consuma cuando el juzgador otorga al medio de prueba un valor que la ley no le asigna o cuando le niega el que legalmente comporta, o cuando se condena con fundamento en medios de prueba que se hubieran obtenido e incorporado de forma ilícita o illegal.

 

Valga precisar que, el error de derecho derivado de falso juicio de convicción opera en sistemas procesales que incluyen tarifas probatorias^[1], mas no en los que acogen la libertad probatoria y valoración de la sana crítica (salvo excepciones), como el que ocurre cuando se condena con fundamento exclusivo en pruebas de referencia.

 

De otra parte, frente a lo indebido procesal, y frente a lo debido procesal con efectos sustanciales, como juicio lógico, se consolida, cuando en la actuación se incurre en errores de estructura en los actos de formulación de imputación y acusación en punto de los hechos jurídicamente relevantes, o en errores de garantía que proyectan menoscabo sustancial en el Derecho de Defensa, censuras de las cuales se ocupa la causal segunda de Casación.

 

C). Del juicio casacional sustancial.

Que las censuras y juicios casacionales sean sustanciales, significa que las censuras obedecen alrededor de la falta de aplicación o de la indebida aplicación de normas sustancial penales, o de normas procesales con efectos sustanciales, para lo cual se hace necesario tener claridad, en primer lugar, acerca de los contenidos, alcances, estructura y descripción de la norma sustancial o de la categoría sustancial penal de que se trate y sea objeto de censura, de donde resulta que la debida técnica casacional no es un formalismo caprichoso, en tanto, en cuanto, la debida tecnica, por sobre todo es sustancial y se desarrolla alrededor de lo sustancial penal, en la última apuesta extraordinaria rogada por la prevalencia del Derecho sustancial penal y con relación al concepto de ley sustancial, así:

 

En la estructura de la ley sustantiva se integran los contenidos de precepto y sanción, cuya permanencia —aún previa a la ejecución del delito— y aplicación —y al interior de la actuación— perduran inclusive hasta el agotamiento de la fase de ejecución de la sentencia (36504)^[2]. Las normas sustanciales se ubican, por principio, en el código penal y decretos legislativos. Son disposiciones que definen las conductas ilícitas y fijan la sanción.

El concepto de ley sustancial^[3] no se restringe^[4] a las normas en donde se implica la ecuación precepto y sanción, toda vez que lo sustancial se hace extensible a los artículos del código penal y procesal que regulan penas con beneficios, subrogados, rebajas de pena por allanamiento, preacuerdos, principio de oportunidad, y colaboración eficaz, etc.^[5]

En las normas sustanciales es dable distinguir las denominadas normas ‘secundarias’^[6], que se encuentran “en evidente relación de subordinación (funcional o dependencia) respecto de otras normas primarias, relación que se resuelve en el hecho de que, de una parte, las normas secundarias no pueden modificar a las primarias y, de otra, las normas primarias si pueden modificar a las secundarias”^[7].

 

En esa medida, las normas secundarias “presuponen la existencia previa de otra norma, porque están al servicio, por así decirlo, de la norma primaria en cuanto sirve” para la eficacia de las primarias y en cuanto “vienen definidas por la relación que tienen con otras normas del sistema”^[8].

 

En el catálogo de normas primarias se hallan los Derechos, principios y garantías de incidencia sustanciales consagrados en la Constitución, tratados internacionales con prevalencia en nuestro derecho interno, y en desarrollos de estos, los siguientes:

 

a). Los principios y normas rectoras de la ley penal colombiana: art. 1º dignidad humana; art. 2º integración de normas y postulados que sobre Derechos humanos se encuentren consignados en la Constitución Política, en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia; art. 3º principios de las sanciones penales, necesarias, proporcionales y razonables; art. 4º funciones de la pena; art. 5º funciones de la medida de seguridad; art. 6º legalidad del delito y la pena, conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa (Derecho penal de acto), principio de favorabilidad sustantiva; al igual que la prohibición de la analogía in malam partem; art. 7º principio de igualdad;  art. 8º prohibición de doble incriminación; art. 9º conducta punible en punto de sus elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad y exclusión de la sola causalidad para la imputación jurídica del resultado; art. 10º principio de tipicidad; art. 11º. principio de antijuridicidad; art. 12º. principio de culpabilidad y erradicación de toda forma de responsabilidad objetiva.

 

b). Los principios y normas rectoras de la ley 906 de 2004: art. 2º principio de libertad; art. 3º prelación de tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos humanos y que prohíban su limitación durante los estados de excepción por formar parte del bloque de constitucionalidad; art. 6º, inciso 2º. principio de favorabilidad referida a la ley procesal de efectos sustanciales; art. 7º. presunción de inocencia y aplicación del in dubio pro reo en todas las actuaciones penales; art. 21. principio de cosa juzgada.

 

c). Principios rectores de la prueba: art. 381, principio de conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

 

Sería excluyente considerar tan solo como normas sustanciales las disposiciones secundarias, penales o procesales que integran en su enunciado la ecuación de ‘precepto y sanción, pena, agravantes y atenuantes, y no considerar las normas primarias a las que deben su existencia y aplicación.

 

Así mismo, tienen la calidad de normas sustanciales las consagradas en otros estatutos (Código civil, laboral, administrativo, minero, estatuto financiero) que regulan relaciones jurídicas y sirven de referencia para la aplicación de las leyes penales sustantivas.

 

La identificación de los Derechos, principios y garantías fundamentales, unos regentes de lo debido sustancial penal, otros de lo debido procesal con efectos sustanciales, posee especial importancia en orden a identificar los juicios objetivos, lógicos, sustanciales y trascendentes a efectuar en la sede del control constitucional, convencional difuso y legal de la casación penal.

 

En esa medida, ante el evento de la violación de un Derecho, principio o garantía fundamental de efectos sustanciales por tratarse de un error in iudicando, corresponde al casacionista acudir a la causal primera de casación por la vía directa, o causal tercera por la vía indirecta. Por el contrario, cuando se trate de la violación de un Derecho, principio o garantía procesal de efectos sustanciales, por tratarse de un error de estructura o de garantía, corresponde al demandante acudir a la causal segunda de casación.

 

D). Del juicio casacional trascendente

Que las censuras y juicios casacionales sean trascendentes, significa que obliga al casacionista a desarrollar un juicio lógico, objetivo, jurídico (24287)^[9] y trascendente, sustentado con razones suficientes, contra la sentencia que se impugna. 

Los juicios casacionales ‘no son de libre elaboración’, lo cual significa que el demandante en sus argumentos que superen los de carácter monológico (17504[10]) se debe abstener de consignar particulares criterios (11684)^[11] de apreciación probatorios, procesales o de valoraciones sustantivas al estilo de un memorial de instancia, en abierta oposición^[12] a los consignados por los jueces de primero y segundo grado, en tanto que la casación penal, como de forma reiterada lo ha expresado la Corte, no es una tercera instancia (15844)^[13] para reabrir discusiones superadas.

Cuando anotamos que el principio de trascendencia se liga al de la doble unidad jurídica de decisión de que goza el fallo impugnado, significa que la sentencia de segunda instancia en sus textos de motivación, valoración de pruebas y decisiones se ligan en ‘unidad inescindible’ a los consignados en el fallo de primer grado en sus párrafos de motivaciones y valoración de los medios de convicción como a las decisiones que hubieran sido confirmadas o modificados en la sentencia de segunda instancia (18225)^[14].

 

Lo anterior, convoca al recurrente al interior del desarrollo y demostración de los cargos a desvirtuar con suficiencia y trascendencia^[15] la doble unidad jurídica de decisión. 

Por tanto, se ve obligado a censurar las atribuciones jurídicas, las valoraciones probatorias, inferencias y decisiones del fallo de segundo grado junto con las de primer grado, porque, si solo se ocupa de censurar las motivaciones y decisiones de la segunda instancia y omite la censura de las motivaciones y decisiones de la primera instancia, corre el riesgo de que la sentencia se mantenga con lo decidido por el juez a quo.

 

La demanda de casación, sus argumentos, desarrollos y la demostración de los cargos deben transitar por los caminos de la objetividad, coherencia, suficiencia sustancial y trascendencia argumentativa, en el objetivo de demostrar a la Sala Penal de la Corte los errores in iudicando o in procedendo en los que incurrieron los jueces.

 

En otras palabras, se debe demostrar el sentido de la violación sustancial o procesal como la incidencia (12601)^[16] de los errores en las decisiones, y corresponde evidenciar con trascendencia que de no haberse cometido esos errores otros habían sido u otros habían podido ser los resultados de lo sentenciado en sus expresiones mutantes de:

 

a). exclusión de la autoría material (por exclusión del dominio del hecho o mejor por exclusión del dominio del injusto),

 

b) exclusión de la autoría mediata (por exclusión del dominio de la voluntad del hombre de atrás hacia quien actuó como instrumento),

 

c) exclusión de la coautoría (por exclusión del codominio funcional del hecho, por ausencia del acuerdo de voluntades, ausencia de división material del trabajo, ausencia del aporte esencial o exclusión de los actos de coejecución),

 

d) exclusión de la participación de complicidad dolosa (por exclusión de la colaboración al ilícito de forma consciente y voluntaria),

 

e) exclusión de la conducta de determinador (por exclusión de actos de provocación, generación o suscitación de la idea criminal como por ausencia de actos de concreción de la voluntad ilícita, por exclusión de la orden no vinculante, el mandato o la promesa remuneratoria

 

f) modificación de la autoría material o coautoría a complicidad,

 

g) exclusión del injusto penal (por ausencia de adecuación típica inequívoca, ausencia de antijuridicidad, ausencia de culpabilidad por error de tipo invencible (56235)[17], error de prohibición invencible (50889)[18]

 

h) degradación del injusto subjetivo doloso a culposo o preterintencional

 

i) degradación del tipo objetivo a un tipo objetivo menos gravoso,

 

j) degradación de la pena por reconocimiento de atenuantes genéricas, específicas, o por beneficios y

 

k) absolución por aplicación del in dubio pro reo; ejercicio que obliga al impugnante a desarrollar una ‘construcción discursiva’ (32730)^[19], y a no quedarse en enunciados; entre otras trascendencias sustanciales.

 

Con la aplicación del principio de trascendencia se comprende que la demanda de casación no se debe elaborar como alegato libre o memorial de instancia, sino como un juicio objetivo, juicio lógico, juicio sustancial, juicio conclusivo y trascendente que se eleva contra la sentencia de segunda instancia en unidad inescindible con la de primer grado. Por tanto, deberá ser una demanda coherente encaminada a demostrar las violaciones sustanciales o procesales en el propósito de lograr su admisión y que las enmiendas en el fallo de sustitución absolutorio total o parcial o la invalidación de lo actuado, sean de acogida por la Sala Penal de la Corte.

 

La demanda de casación no se puede quedar en el estadio de la sola mención o denuncia de los errores sustanciales o procesales, según el caso. Por el contrario, los errores in iudicando o in procedendo se deben demostrar con trascendencia argumentativa y, se debe señalar a la Sala Penal de la Corte la incidencia de los errores en los resultados de las sentencias, es decir, se hace necesario demostrar que, de no haberse incurrido en los errores, según el caso, otros habían sido, u otros habían podido ser las decisiones de las sentencias.

 

En los ejercicios casacionales de trascendencia argumentativa se debe indicar a la Corte el sendero normativo sustancial o procesal aplicable a fin de la enmendación de los errores a través de una sentencia sustitutiva o, de una sentencia que declare la nulidad e invalide lo actuado.

 

germanpabongomez

Kaminoashambhala

Bogotá, enero de 2025

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^[1] Corte Suprema, Sala Penal, Sentencia del 5 de diciembre de 2007, Rad. 26135

^[2] La Sala consideró, a partir de una precisión sobre el alcance del artículo 29 de la Carta Política que hace énfasis en el principio de legalidad del delito, la pena, el juez y el procedimiento, en concordancia con el artículo 6° de la Ley 906 de 2004, que surge un contexto positivo desde el cual pueden desbrozarse las distintas especies de normas que han de regir un proceso penal, al igual que el alcance de cada una de ellas, así: i) las sustanciales, cuyas permanencia -aún previa a la ejecución del delito- y aplicación -ya al interior de la actuación- perduran inclusive hasta el agotamiento de la fase de ejecución de la sentencia (art. 6 C.P.), a menos que una norma de similar naturaleza la reemplace para que sea aplicada esta última bajo la condición de ser más favorable. ii) las simplemente instrumentales, que igualmente antecedentes al hecho, deben gobernar el proceso, aunque sujetas a ser desestimadas en su aplicación cuando se expida una norma de su mismo carácter, tal como lo señala el artículo 40 de la Ley 153 de 1886, sin que de ellas -dada su neutralidad- sea demandable la favorabilidad. iii) las procesales de efectos sustanciales, cuyo manejo -desde luego al interior de la actuación- se asimila a las materiales, conforme lo señala el dispositivo últimamente trascrito.

“Así, refulge que, cometido un delito, toda la normatividad que lo regula en su descripción típica, en su sanción y en las normas procesales de efectos sustanciales, acompañan ad infinitum a ese comportamiento y a su autor, salvo que con posterioridad surja norma nueva que favorablemente modifique tales atributos para que ésta sea aplicada retroactivamente, tal como lo autoriza la norma superior, lo precisa la Ley 600/00 y lo reitera para el futuro el nuevo código de procedimiento (ley 906/04). En cambio, lo que sí choca contra aquélla -y aún con el sentido común- es que se aplique retroactivamente una nueva normatividad con efectos desfavorables. A su turno, lo que atañe a las disposiciones legales simplemente instrumentales, así como al cambio del juez (por razones de competencia) por otro igualmente existente antes de la comisión del delito, son de aplicación inmediata, sin que de su mutación -como se dijo- pueda reclamarse ingrediente alguno de favorabilidad”. Corte Suprema, Sala Penal, Auto del 9 de agosto de 2011, Rad. 36504.

^[3] “Se entiende por ley sustancial, aquella que consagra delitos y penas, derechos y obligaciones, es decir su carácter lo determina el contenido de la ley, así las cosas, no se puede tener como criterio para determinar que una norma es de carácter sustancial su ubicación en un determinado estatuto, puede tratarse de un estatuto procesal pero ser la norma de naturaleza sustancial, o podemos estar ante un Código sustantivo perro consagrar normas de carácter procesal” (…)

“Por otra parte, el carácter sustancial o procesal que tenga la norma no lo pierde porque la misma haya sido derogada o declarada inexequible, en el primer caso cuando surge una nueva norma que la reemplaza y el segundo cuando la Corte Constitucional la ha declarado inexequible, por considerar que contraría el mandato de la Carta Magna. No lo pierde, porque la norma de naturaleza sustancial que ha sido derogada o es declarada inexequible, en virtud del principio de favorabilidad que señala que toda norma posterior si es favorable se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, se deberá utilizar en relación con aquellos casos que tuvieron ocurrencia bajo su vigencia”. Carlos Roberto Solórzano Garavito” Manual de Casación Penal, 2ª Ed. Nueva Jurídica, Bogotá, 2021. pp. 148 y 149.

^[4] “¿En qué sentido hay que entender la palabra ley? Hay que entenderla en un sentido amplio; en el de todo precepto general y solemne emanado inmediata o mediatamente de la voluntad del soberano, aplicable a la controversia y capaz de determinar derechos entre los litigantes. Por consiguiente, comprende la Constitución, los códigos, los tratados diplomáticos, los decretos de carácter legislativo y todas las disposiciones del poder Ejecutivo que constitucionalmente tengan fuerza de leyes, en su parte sustantiva, esto es, en aquellas partes que conceden, niegan o declaran derechos”. Alberto Goenaga, Recurso de Casación, Bogotá, Casa Tipográfica Fénix, 11962, p. 111, citado por Fabio Calderón Botero, Casación y Revisión en materia penal. Bogotá. Temis, 1985. p.66.

^[5] “Sin que se quiera desconocer la discusión doctrinal que existe sobre el punto,  y sin la pretensión de elaborar una lista excluyente, tradicionalmente ha sido entendido que en materia penal tienen carácter de sustanciales aquellas disposiciones que definen, privilegian o califican las conductas delictivas y las que regulan la punibilidad en todos sus aspectos, esto es estableciendo el mínimo y máximo, las circunstancias de mayor y de menor punibilidad, las rebajas, la prohibición de la reforma en peor, la favorabilidad y el in dubio pro reo, entre otras, independientemente del estatuto donde se encuentren consignadas. También las que se refieren al pago de perjuicios (cfr. cas. feb. 4/98. Rad. 10388). Por el contrario, se tienen como instrumentales, aquellas disposiciones de derecho procesal relativas a las formas y al método de comprobación de los elementos que integran el delito y sus consecuencias, así como a las clases de pronunciamientos judiciales, la manera de darlos a conocer, y los recursos que proceden, entre otros aspectos (cfr. cas. mayo 14/97 Rad. 12995). Corte Suprema, S. del 1 de septiembre de 2004, Radicado 19158.

^[6] Norberto Bobbio, Normas primarias y normas secundarias, en Contribución a la teoría del derecho, Madrid, Editorial Debate, p. 25

^[7] Ibídem, p. 309.

^[8] Ibídem. pp. 307, 312, 313,

^[9] “Ahora bien, no significa que con la creación del sistema acusatorio oral a través del Acto Legislativo 03 de 2002 que reformó el artículo 250 de la Carta Política en lo que respecta a las funciones de la Fiscalía General de la Nación y, cuya implementación progresiva se viene desarrollando de conformidad con las previsiones de la Ley 906 de 2004, la técnica del recurso extraordinario de casación haya pasado a un segundo plano; por el contrario, obsérvese, en primer lugar, que esta se torna, igualmente, rigurosa en el entendido que los conceptos de “falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma” que fueron concebidos por el desarrollo de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte como sentidos de la violación directa, ahora son de origen legislativo conforme se desprende de la redacción gramatical del artículo 181.1 de la Ley 906 de 2004; y en segundo lugar, la Sala en reciente pronunciamiento reivindicó la técnica casacional, al señalar que el artículo 180 de la Ley 906 define el recurso extraordinario como un control de constitucional y legal que busca la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías debidas a los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia, de esta manera se explica que las causales de casación tengan un sentido dirigido a lograr esos fines, en tal sentido expresó:

“En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues esta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada”

“Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal y que se convierta en una formula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar como con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación”. Corte Suprema, Sala Penal, Auto del 9 de marzo de 2006, Radicado 24.287.

[10] “Desde este punto de vista, el método del recurso, ha de trascender el de carácter monológico, propio del característico de un razonamiento subjetivo, originado en el arbitrio de quien tiene el uso de la palabra sin control distinto a la fuerza de su propia convicción, para ubicarse en un plano intersubjetivo, en el que no sólo cuenten las razones del juez, del intérprete o del censor, para que la verdad jurídica no se establezca subjetivamente, con valores inmanentes, sino que se construya intersubjetivamente, justificada en una razonabilidad hacia el exterior, esto es, para los demás, también interesados en los resultados de un proceso y de un fallo.

“Un recurso, de carácter extraordinario, porque permite examinar una sentencia que por ser de segunda instancia debió ponerle punto final al proceso ordinario, con los efectos propios de la cosa juzgada, obedece a una metodología precisa que permita esa orientación propia del paradigma actual de la argumentación jurídica. Por ello se insiste en que no basta que el recurrente, simplemente oponga sus convicciones a las del ad quem, como tampoco que las exprese con menosprecio de elementales principios del lenguaje, que le permitan su "logos", esto es, trasmitir con nitidez una idea que contribuya a conformar una verdad de carácter jurídico, que trascienda lo personal a lo social, como le corresponde a la justicia propia de un estado social y de derecho. Si en la presentación del argumento existen contradicciones elementales (no ser, pero simultáneamente si serlo, pero mal apreciado o valorado), el proceso dialogal no va a ser posible, porque el argumento así expuesto, no trasmite, la idea, apenas la trasmuta o la confunde. La no prosperidad del recurso no surge, pues, de un esquema de técnica formal inatendido, sino de la carencia de un fundamento argumentativo que facilite el razonamiento jurídico de carácter dialógico”. Corte Suprema, Sala Penal sentencia del 3 de julio de 2003, Rad. 17504.

^[11] “No es la demanda de casación, y así muchas veces lo ha precisado la Corte, un alegato de forma libre en el que el interesado pueda verter sus personalísimas opiniones sobre el criterio judicial plasmado por el fallador en la sentencia acusada, pretendiendo ello suficiente para desquiciar un fallo judicial que arriba a la sede extraordinaria precedido de la doble presunción de acierto y legalidad” (...) “En resumidas cuentas, la acusación debe decantar la prueba afectada y el error cometido y demostrarlo con fundamentos claramente expresados, supuestos estos que excluyen meras consideraciones personales del actor en las que se aparta del criterio del fallador con una visión diferente de la prueba o con unas inferencias que a su juicio debieron ser las plasmadas en la sentencia, pero huérfanas de los atributos de claridad y precisión que impone la forma de la demanda en cuanto concierne a lo intrínseco de la censura”. Corte Suprema, Sent. del 27 de mayo de 1997, Rad. 11684.

^[12] “Este principio de la sistemática de casación, ostenta un núcleo que se puede definir como que el censor no se debe enfrentar a su particular criterio con la del organismo judicial de instancia, porque en tal evento se estría sustituyendo la soberanía estatal para administrar justicia, en cabeza del juez, por una valoración de un ciudadano. El derecho de disentimiento de la parte procesal, en ejercicio del derecho de contradicción e impugnación, tiene un ámbito de aplicación, en el cual no se puede hollar el entorno o ámbito en que se desenvuelve el responsable del organismo judicial sentenciador. Si se permitiera sería como renunciar el Estado a ejercer su propia soberanía dentro de un territorio y frente a un caso concreto”. Orlando Alfonso Rodríguez Chocontá, Casación y revisión, óp. cit., p. 85.

^[13] “Profusa ha sido la jurisprudencia en indicar el rechazo de aquellas demandas de casación en que se evidencie la actitud del impugnante en oponerse, desde su personal punto de vista, a la razonada y libre valoración que de las pruebas hubiere realizado el juzgador, pues en esas circunstancias el libelo se presenta carente de las exigencias formales y de técnica, que hace el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que, antes que viabilizarse el análisis de la legalidad de la sentencia atacada, que se constituye exclusivamente en el objeto del extraordinario recurso, se estaría dando cabida a una tercera instancia en que se debatan los diversos criterios que en relación con la apreciación de los medios de convicción tengan los sujetos procesales impugnantes, no obstante que tales discusiones ya hayan precluido con la sentencia del ad quem que arriba a este sede amparada por las presunciones de legalidad y acierto, cuyo resquebrajamiento sólo resulta posible en la medida en que el recurrente demuestre que el fallador incurrió en errores de juicio o de actividad”.

“La demanda, que tiene por fin sustentar el recurso de casación, no es por tanto, un escrito de libre formulación, ni un memorial de alegaciones propio de las instancias, ni tampoco la expresión del criterio que en relación con las pruebas tenga el recurrente; ella, si pretende ser admitida, debe responder al ejercicio de confrontar la acción del juez en la sentencia con la legalidad, por eso un libelo que, aparentando la ubicación de sus afirmaciones en alguna de las modalidades de violación indirecta de la ley sustancial, oponga simplemente el personal criterio del impugnante con el del juzgador sobre la apreciación de los medios de convicción, sin acreditar ninguno de los errores que demuestren la ilegalidad del fallo, no puede tenerse por admisible”. Corte Suprema, Sent. del 18 febrero de 2000, Rad. 15844.

^[14] “Los fallos de primero y segundo grado constituyen un todo jurídico estrecho e inseparable en los aspectos en que ambos coinciden de manera explícita o tácita, no solo en lo concerniente a la parte motiva sino también en lo relacionado con la resolutiva, y por ende las consideraciones y el examen de la realidad probatoria agotados por el a-quo se entienden incorporados a la sentencia de segunda instancia en todo aquello que no se desvirtúa o modifique, así tales análisis o argumentaciones no se hayan reproducido en el fallo acusado. Por eso es deber ineludible del demandante estudiar ambos fallos con el fin de integrar sus argumentos, sobre todo es el error planteado es de apreciación probatoria (como en este caso) ya que, de no hacerlo, reduce sus posibilidades al tener como elementos de juicio apenas los de la porción que haga materia de estudio, dejando sin reproche y por tanto incólumes las valoraciones omitidas que por el principio de inescindibilidad se integran al fallo censurado”. Corte Suprema, S.P., Sent. del 21 de febrero de 2007, Radicado 18225.

^[15] “Trascender es sinónimo de proyectar, de producir efectos hacia un resultado. Fenomenológicamente, la mera existencia del hecho tiene una influencia en el entorno, no siempre nocivo para el hombre. El error judicial, por definición, afecta el debido proceso, por cualquiera de sus vertientes, bien sea de estructura, de garantía o conceptual; o de juicio, que produce una violación de la ley sustancial, bien sea de manera directa o indirecta. Ese error debe ser, además de grave, de tal magnitud que necesaria e indefectiblemente tenga repercusiones nocivas para la constitucionalidad y legalidad en el resultado de la sentencia para el impugnante, que, si no se hubiera presentado, fuera favorable es resultado o menos gravoso”. Orlando Alfonso Rodríguez Chocontá, Casación y revisión, óp. cit., p. 83.

^[16] “En todo caso de acudirse a la violación indirecta de la ley, compete al actor precisar la naturaleza del error, el sentido de la violación y, luego de identificar el desacierto, demostrar su incidencia en la parte resolutiva del fallo acusado, en proceso de demostración completo, esto es, acreditando cómo de corregirse el yerro sobre las pruebas erradamente apreciadas y valorárselas adecuadamente junto con las restantes válidamente incorporadas al proceso sobre las que no concurre desacierto algunos en su apreciación, la sentencia habría sido de distinto contenido”. Corte Suprema, Sent. de julio 18 de 2000, Rad. 12601.

[17] Corte Suprema, SP, Auto del 6 de mayo de 2020, Rad. 56235; sent. del 15 de noviembre de 2017, Rad. 47716, donde abordó las diferencias entre error de tipo y de prohibición.

[18] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 6 de mayo de 2020, Rad. 50889.

^[19] “Debe recordarse que esta categoría sustancial, es un estadio cognoscitivo en el que en la aprehensión de la realidad objetiva concurren circunstancias que afirman y a la vez niegan la existencia del objeto de conocimiento de que se trate, que para el caso del debido proceso penal no puede ser otro que el delito entendido en su dimensión integral. En esa medida, en los supuestos de divergencias, se plantea una relación probatoria de contradicciones en la que concurren pruebas a favor y en contra, de cargo y descargo, de afirmaciones y negaciones las cuales como fenómenos proyectan sus efectos de incertidumbre respecto de alguna o algunas categorías jurídicas en discusión dentro del singular proceso penal objeto de examen. En igual sentido, se integran aspectos objetivos y subjetivos, desde los cuales se puede inferir que el in dubio pro reo no se materializa por los simples efectos unilaterales de los dilemas relacionados con lo subjetivo o con lo objetivo dados en los fenómenos en contradicción, ni por la simple mención de su existence como aquí se ha hecho en la demanda

“Con lo anterior se significa que en orden a la consolidación de este instituto y su correlativa aplicación, la labor fundamental de quien reclama su aplicabilidad en esta sede de control constitucional y legal de las sentencias, no está dada ni puede quedarse simplemente en enunciar la existencia del mismo, ni en identificar las circunstancias de perplejidad o en la denotación de las contradicciones secundarias mas no principales que se presenten al interior o exterior de unos medios de prueba en especial, sino que por el contrario se debe proceder a efectuar una construcción discursiva, esto es, a discernir hacia dónde se inclina la balanza de exclusiones, es decir, se deberá formular la pregunta y resolverla determinando si los contenidos probatorios de descargo excluyentes de responsabilidad penal tienen la capacidad de eliminar de manera total o parcial a los de cargo o a la inversa, bajo el entendido que el in dubio pro reo se consolida cuando las dudas surgidas de los elementos fácticos divergentes no se pueden disolver, en cuyo evento por principio universal corresponde por imperativo legal y constitucional resolverlas en todo evento a favor rei en salvaguarda de la presunción de inocencia, aspectos de los cuales no se ocupó el impugnante, en orden a demostrar vacíos, ausencias de certeza, respecto de la materialidad de la conducta de corrupción al sufragante atribuida a los aquí procesados”.  Corte Suprema, Sala Penal, Auto de febrero de 2010, Radicado 32730.