De las partituras, armonia, musicalidad y batuta de los juicios casacionales

 

Aspectos configuradores del planteo casacional entendido como juicio casacional

 

 

La casación penal, la debemos comprender y abordar más allá de las causales consagradas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

 

La casación penal, o de forma más precisa los juicios casacionales, constituyen una melodía que poseen letras y partituras propias, toda vez conforman un lenguaje propio que lo identifica y diferencia del lenguaje de los recursos ordinarios.

 

La musicalidad y armonia de los juicios casacionales es compleja, toda vez que, en las partituras:

 

(a). convergen las letra de las causales de casación que identifican los errores de juicio de violación directa e indirecta de la ley sustancial, con sus sentidos últimos de violación de cuyas partituras se ocupan la causal primera y tercera, los errores de estructura y garantía, de cuyas partituras se ocupa la causal segunda.

 

(b). convergen la letra de los fines públicos y privados de la casación, consagrados en el art. 180 del C.P.P.

 

(c). converge el pentagrama de los principios que regulan la debida técnica sustancial de los juicios y argumentos casacionales.

 

(d). converge la letra y conceptos de lo que significa y debemos entender como juicio casacional objetivo, de lo que significa y debemos entender como juicio casacional lógico jurídico, de lo que significa y debemos entender como juicio casacional sustancial penal y de lo que significa y debemos entender como juicio casacional trascendente con proyecciones mutantes de sustitución parcial o total en un fallo de reemplazo, y como juicio casacional trascendente con proyecciones mutantes de invalidación a partir de un momento procesal especifico,

 

(e). convergen el método y las rutas de demostración trascendente de la violación directa, indirecta, el método y las rutas de demostración trascendente del falso juicio de existencia, del falso juicio de identidad, del falso raciocinio, el método y las rutas de demostración trascendente de los errores de estructura y errores de garantía, rutas de demostración que se han definido por precedentes de jurisprudencia.

 

(f). Además de la letra de las causales, de la letra de los fines de la casación, de la letra de los principios que regulan la casación penal, de la letra de lo que significa y debemos entender como juicio casacional objetivo, juicio lógico jurídico, juicio sustancial penal y como juicio trascendente y, de la letra de las rutas de demostración de los errores que se han definido por precedentes de jurisprudencia, lo que por sobre todo le otorga armonía y equilibrio a la sinfonía y musicalidad de los juicios casacionales es la comprensión y manejo de la teoría del delito.

 

Sin dubitación, podermos afirmar que, la comprensión y manejo de la teoría de la conducta ilícita, constituye la batuta de la armonía y musicalidad de los juicios casacionales sustanciales, toda vez que es con fundamento en la teoría del delito como se desarrolla la debida técnica casacional que no es formal, sino debida técnica sustancial.

 

Cuando hablamos de la comprensión y manejo de la teoría del delito como batuta de los juicios casacionales, hablamos de la comprensión y claridad conceptual diferenciada de los institutos atinentes a la estructura y descripción de los tipos objetivos, de la comprensión y claridad conceptual diferenciada de los tipos subjetivos, de la comprensión y claridad conceptual diferenciada de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría y participación y, hablamos de la comprensión y manejo de los indistintos precedentes en los que se han fijado límites y alcances a la comprensión y aplicación de los tipos objetivos, tipos subjetivos, dispositivos amplificadores del tipo de autoría, participación, agravantes, atenuantes, concurso de delitos, conducta tentada, etc.

 

En otras palabras, la batuta de la melodía y juicios casacionales es la teoría del delito, es la claridad conceptual y manejo de la teoría del delito con apoyo en precedentes de jurisprudencia y, lo anterior se explica toda vez que el objetivo máximo de la casación penal es la prevalencia del Derecho Sustancial.

 

En efecto, si todo planteo o juicio casacional que se formula, objetiva y fundamenta y demuestra por la ruta de la violación directa y violación directa de la ley sustancial es relacional, toda vez que de forma necesaria se relaciona con la teoría del delito (Benavente)[1], con las normas sustanciales que describen la acción y comunicación (u omisión), con las normas que describen tipos objetivos, tipos subjetivos y con las normas que describen dispositivos amplificadores del tipo, las cuales en las sentencias se dejan de aplicar, se aplican de forma indebida o al aplicarlas debiendo aplicarlas los jueces incurren en interpretación errónea porque les hacen comportar a las normas efectos extensivos o restrictivos.

Si lo fundante del delito o de la conducta ilícita es la conducta consciente y voluntaria de acción u omisión de una persona imputable y, si el juicio casacional por el sendero de la violación directa o indirecta de la ley sustancial dicen relación con la falta de aplicación de la norma o normas sustanciales llamadas a regular el caso, llamadas a regular o calificar la conducta materia de juzgamiento; o si dice relación con la indebida aplicación de una norma, esto es, con la aplicación indebida de una norma sustancial a la cual no se adecua de forma inequívoca la conducta relevante, valga decir, cuando no se adecua de forma inequívoca a la descripción del tipo objetivo, a la descripción y alcances del tipo subjetivo, o cuando no se adecua de forma inequívoca a los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación, en eventos cuando no se adecua a agravantes o atenuantes, o cuando la conducta ejecutada y juzgada no comporta lesividad, de correlación brotan, los siguientes:

Aspectos que conforman los planteos o juicios casacionales del caso

 

1). El planteo o juicio casacional por la ruta de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, no se construye al margen de los aspectos objetivos y subjetivos de la acción u omisión de la conducta ilícita materia de juicio casacional.

 

Ningún juicio casacional, en concreto, por la ruta de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, se puede construir al margen de los aspectos subjetivos y objetivos que caracterizan la conducta ilícita, ni por fuera de la acción y comunicación (u omisión) consciente y voluntaria de que se trate, constituida como fenómeno ejecutado en el verbo rector que conjuga o dinamiza la persona activa de la acción penal.

 

Si lo inherente del delito es la conducta consciente y voluntaria que identifica y otorga entidad al injusto penal. Y, si el planteo del juicio casacional del caso, como juicio objetivo, como juicio lógico jurídico, como juicio sustancial penal y como juicio trascendente con proyecciones mutantes de sustitución total o parcial en un fallo de reemplazo es relacional con la conducta jurídicamente relevante materia de investigación y juzgamiento, se deriva que la construcción del planteamiento o juicio casacional del caso debe partir necesariamente de la acción u omisión ejecutada, e integrar los aspectos subjetivos y objetivos característicos de la conducta ilícita, materia de juicio casacional.

 

En nuestra Carta Política en lo concerniente a la concepción del Derecho penal aplicable, en el artículo 29 se estableció al “Derecho penal de acto”, esto es, a la conducta humana como presupuesto del injusto penal. Conforme a ese mandato constitucional, a partir de la conducta consciente y voluntaria ejecutada en sus manifestaciones objetivas y subjetivas, se han estipulado todas las normas que describen los injustos penales que se agrupan alrededor de los diferentes bienes jurídicos penalmente tutelados.

 

Por tanto, en perspectiva sustancial penal, es comprensible que nunca se puede construir un planteo o juicio casacional por la ruta de la violación directa o indirecta de la ley sustancial por fuera de los aspectos subjetivos y objetivos característicos de la conducta relevante materia de juicio casacional.

 

2). El planteo o juicio casacional por la ruta de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, no se construye por fuera de los aspectos que identifican y diferencia los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación.

 

Todos los comportamientos ilícitos sobre los que se construyen planteos o juicios casacionales, los cuales son objeto y tema de prueba y justificación, en la sentencia de segundo grado, en unidad contra la de primera instancia, contra la que se realizan juicios casacionales, dicen relación con la atribución —positiva o excluyente— absolutoria o condenatoria con relación a alguno de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación responsable, en eventos con la atribución positiva o excluyente de agravantes, atenuantes o tentativa.

 

Las formas de intervención en la conducta ilícita reguladas en los artículos 29 y 30 de la Ley 599 de 2000 no son decorados normativos, no son meros enunciados o nombres jurídicos atribuibles a utilizar de forma simple o ligera para adornar el paisaje de las decisiones de absolución o condena en la sentencia de segundo grado en unidad temática con la de primera instancia.

 

Por el contrario, los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación se identifican y caracterizan mediante aspectos formales y materiales que obedecen a estructuras sustanciales diferenciadas, las cuales no son dables de confundir, entremezclar ni errar de cara a su debida aplicación, falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea.

 

Por tanto, en los juicios casacionales se hace necesario tener claridad acerca del marco temático y conceptual que identifica a la autoría material, la autoría mediata, la autoría mediata en los aparatos organizados de poder, la autoría en los delitos de comisión por omisión frente a la responsabilidad del mando superior por omisión, la coautoría, los aspectos de la mal concebida coautoría impropia, el mapa temático y conceptual de la conducta de determinador, de la conducta de complicidad y de la conducta de interviniente.

 

3). El planteo o juicio casacional por la ruta de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, no se construye por fuera de la estructura típica nuclear de la conducta ilícita materia de juicio casacional, ni por fuera del principio de lesividad.

 

Ningún planteo o juicio casacional por la ruta de la violación directa o indirecta de la ley sustancial se puede construir por fuera de los aspectos estructurales constitutivos (González, Romero)[2] de la conducta típica-lesiva, por fuera de la acción u omisión consciente y voluntaria que como fenómeno con relevancia jurídica se traduce en el verbo rector que conjuga y ejecuta la persona activa de la acción penal, objeto y tema de prueba (González, Romero)[3] en la investigación, juzgamiento y decisión.

 

Los planteos o juicios casacionales por la ruta de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, en sus sentidos de violación sustancial, recae, según el caso, sobre la adecuación inequívoca o no de la conducta del procesado a una estructura normativa sustancial típico objetiva, o típico subjetiva, o atinente sobre la adecuación inequívoca o no de la conducta del procesado a los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación, o sobre jucios atinentes a la ausencia de lesividad (Varela)[4] de los bienes jurídicos protegidos.

 

En efecto, como es de su esencia formal y material, sobre lo que los jueces de segunda instancia definen en una sentencia que es materia de juicio casacional y conlleva a condenar o absolver, no dice relación con la simple atribución de un nombre jurídico (nomen iuris) de acción u omisión, sino con la comisión de una conducta típico objetiva a título de autoría o participación culpable, bajo la exigencia que solo puede hablarse de autores o partícipes culpables (47063)[5] ligada a la adecuación de la conducta a una estructura típica, lesiva y culpable (Varela)[6], en ocasiones simple, en ocasiones compleja (Bustos, Hormazábal)[7].

En los juicios casacionales, según el caso, desde luego que importa el principio de tipicidad estricta desarrollado de forma diferrenciada en las descripciones de los tipos de acción o de omisión propia o impopia, pero en el juicio casacional en sus proyecciones de juicio sustancial penal, lo que por sobre todo interesa son los argumentos casacionales atinentes a la adecuación inequívoca o a la ausencia de adecuación inequívoca de la conducta del procesado a la estructura y descripción del tipo objetivo, del tipo subjetivo, o de los dispositivos amplificadores del tipo, en eventos a las discuciones atinentes a la ausencia de lesividad de la conducta, de los bienes jurídicos tutelados.

 

En ese horizonte, si en el planteamiento o juicio casacional por la ruta de la violación directa o indirecta de la ley sustancial tienen cabida los juicios sustancial penales con relación a los elementos nucleares o estructurales del tipo objetivo, resulta claro aprehender que éstos dicen relación con la adecuación inequívoca o ausencia de adecuación inequívoca de la conducta del procesado a los elementos constitutivos del aspecto objetivo (Bustos, Hormazábal)[8],  lo anterior en orden a la demostración de la falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea de la norma sustancial, a su vez los juicios casacionales dicen relación con la adecuación inequívoca o ausencia de adecuación de la conducta del procesado a los elementos constitutivos del subjetivo[9] del tipo penal, donde en ocasiones, concurren elementos subjetivos[10] del tipo que identifican la conducta, conforme al principio de reserva y estricta legalidad[11].

 

En los juicios casacionales por la ruta de la violación indirecta de la ley sustancial, tratándose de los errores de hecho derivados de falso juicio de existencia, falso juicio de identidad, falso raciocinio y errores de Derecho derivados de falso juicio de legalidad, puede apuntar a construir como juicio casacional sustancial penal a demostrar los errores, a demostrar que en la conducta ejecutada por su defendido se evidencia la ausencia de adecuación de la conducta a los elementos constitutivos del aspecto objetivo, a presentizar la degradación de la adecuación de conducta típica a otra de menor entidad, o evidenciar la ausencia de lesividad, la ausencia de la puesta efectiva en peligro del bien jurídico, o la presencia de causales de justificación.

 

4). El planteo o juicio casacional por la ruta de la violación indirecta de la ley sustancial, según el caso, dice relación con el juicio contra sentencias proferidas con criterios de responsabilidad objetiva.

 

Si ningún planteamiento del caso se puede construir al margen de los aspectos objetivos-subjetivos de la conducta ilícita, de ello se deriva que, ninguna sentencia condenatoria se puede construir con criterios de responsabilidad objetiva (Gómez López)[12].

 

La responsabilidad penal, en concreto, es una valoración integrada (Varela)[13], donde se implican los juicios de adecuación de conducta típica inequívoca dolosa, culposa o preterintencional (persona activa, conducta en aspectos subjetivo-objetivos (Salazar)[14] y normativos, previsión de causalidad y resultado), adecuación antijurídica material (lesividad o peligro de daño del bien jurídico tutelado, sin justa causa) y adecuación culpable (imputabilidad[15]).

 

La responsabilidad penal o la ausencia de responsabilidad penal es el objeto de prueba y decisión en el debido proceso, y es con referencia al dominio del injusto subjetivo-objetivo como al interior de la investigación y el juzgamiento se concretan y dinamizan los planteos del caso acusatorios y los de la Defensa.

 

La proscripción o erradicación de toda forma de responsabilidad objetiva como garantía fundamental de incidencia sustancial, habilita captar que ninguna sentencia se puede construir conforme a criterios de responsabilidad factual (Gómez López)[16].

 

Cuando el planteo del caso de la Fiscalía se construye con simples señalamientos de autoría o participación objetivas, y cuando a partir de solo lo factual se sustenta una formulación de imputación, se decide una imposición de medida de aseguramiento, se formula acusación, o se profiere sentencia condenatoria: en últimas se contraría lo establecido en los artículos 9º y 12 de nuestro Código Penal. En efecto:

 

El principio de conducta punible se regula en el artículo 9º, así: “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”, y el de culpabilidad en el artículo 12, así: “sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”.

 

De conformidad con esos principios alusivos a la erradicación de toda forma de responsabilidad objetiva, se comprende que los mandatos en cita, por igual, se aplican a todo planteamiento del caso, incluidos los juicios casacionales.

 

De acuerdo con esos principios rectores, ningún planteamiento del caso acusatorio se puede construir con solo proposiciones fácticas y acreditaciones probatorias de autoría o participación factual.

 

Por el contrario, los planteos del caso deben apuntar a acreditar probatoriamente y a justificar la responsabilidad penal en su integridad subjetiva-objetiva, los cuales se traducen en la imputación subjetiva e imputación objetiva (Salazar)[17], pues al sistema penal adversarial, por, sobre todo, le interesan los autores o participes culpables; no los autores o participes tan solo factuales.

 

Bien se puede entender que ningún planteo del caso puede apuntar tan solo a presentizar la causalidad objetiva de la autoría o participación. 

Por el contrario, el planteamiento del caso acusatorio, además, deberá ocuparse de los actos subjetivos conscientes y voluntarios de dominio de la acción de la autoría material; de los actos subjetivos conscientes y voluntarios del codominio funcional del injusto y actos coejecutivos de la coautoría; de los actos subjetivos conscientes y voluntarios del dominio de la voluntad del otro en la autoría mediata; de los actos subjetivos conscientes y voluntarios de ayuda dolosa en un comportamiento ajeno de la complicidad, etc., esto es, de actos de autoría o participación culpables.

 

En consecuencia, al regularse en nuestro código penal en su artículo  9º: la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado, y al consagrarse, como principio, en el artículo 12: queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva, bien se puede advertir que esos postulados, constituidos en mandatos, se proyectan incidentes, vinculantes y aplicables en el planteamiento del caso orientado a la formulación de imputación y formulación de acusación, de donde se deriva por debida aplicación de esos principios rectores, que no es dable imputar, acusar ni condenar con criterios de responsabilidad factual (Varela)[18], de responsabilidad simplemente objetiva.

 

Las atribuciones de responsabilidad penal o, las exclusiones de responsabilidad penal que constituyen juicios se involucran en los juicios casacionales entendidos como juicios sustancial penales.

 

La más significativa demostración en sentido de que la valoración de la responsabilidad penal en sus aspectos objetivos y subjetivos no es del ámbito exclusivo de la etapa de juzgamiento, ni se restringe a los apartes resolutivos de la sentencia, se verifica en los dictados del art. 331 de la Ley 906 de 2004, donde se establece: “En cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”.

 

La solicitud de preclusión, integra como causales, las reguladas en el art. 332[19], donde se incluye: la existencia de una causal excluyente de responsabilidad, de acuerdo con el Código penal.

Por tanto, si la sola causalidad no basta para la imputación jurídica del resultado, y si se halla erradicada toda forma de responsabilidad objetiva, se comprende, con suficiencia, conforme al mandato de erradicación de toda forma de aquella, que ningún planteamiento del caso acusatorio se puede construir con criterios de responsabilidad objetiva.

 

En la Ley 599 de 2000 en su norma rectora, art. 12 se consagra el Principio de culpabilidad, así:

 

“Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”.

 

La erradicación de toda forma de responsabilidad objetiva (Fernández Carrasquilla)^[20], consagrada como norma rectora[21], de mandato ineludible, convoca a jueces y fiscales para que apliquen esa norma rectora, en sentido que no es permitido construir planteos del caso de autoría material, mediata, coautoría, complicidad, determinador o interviniente con criterios de responsabilidad objetiva; que no es debido formular imputación, solicitar medida de aseguramiento, decretarla (Londoño)^[22], acusar, ni es debido proferir sentencia condenatoria con criterios de responsabilidad objetiva, pues, en todas sus formas se halla erradicada, y más aún cuando de acuerdo con la norma rectora de conducta punible de la Ley 599 de 2000, art. 9º, se establece que la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.

 

Para quienes afirman y sostienen que para definir situación jurídica y acusar se hallan consagrados estándares de prueba diferenciados, y frente a los cuales no se han detenido en precisar con razones suficientes cuáles son las porciones estandarizados o suministros minimizados de prueba que se requieren para adoptar esas decisiones sustanciales, y sin entrar en ese debate, que aplazamos para otra oportunidad, de manera de sincrética, me permito responderles que, si bien es cierto, la erradicación de la responsabilidad objetiva se resuelve de forma definitiva en la sentencia, también lo es que, los arts. 12 y 9º en cita, como normas rectoras ineludibles con fuerza normativa que constituyen la esencia y orientación del sistema penal y, prevalecen (Fernández Carrasquilla)[23] sobre las demás e informan su interpretación (art, 13 Ley 599/2000^[24]) en su cumplimiento, como mandatos, no son solo para aplicarlas en la sentencia, sino a lo largo del proceso penal y, en especial en las decisiones en las que se afecte la libertad individual.

 

Pero agréguese, y como adelanto del debate que dejamos para otra oportunidad, a quienes afirman y sostienen que para definir situación jurídica y formular acusación se hallan consagrados estándares de prueba aminorados, tan solo se me ocurre formularles dos preguntas:

 

1. ¿Acaso será que, contrariando el mandato del art. 12 de la Ley 599 de 2000, con criterios de responsabilidad objetiva, será debido y procedente formular imputación, solicitar medida de aseguramiento y decretar la medida preventiva de privación de libertad? y 2. 

¿Acaso será que, contrariando el mandato del art. 9º, la causalidad objetiva por sí sola servirá para la imputación jurídica del resultado, para la imputación jurídica que se atribuye en la formulación de imputación, solicitud de imposición de medida de aseguramiento, definición de situación jurídica y, formulación de acusación?

 

Por tanto, si al Derecho penal, de principio a fin, solo le interesan los autores o partícipes culpables (Salazar)^[25], no los autores o partícipes simples factuales, lo anterior, bajo la consagración, sin salvedad, que se halla erradicada toda forma de responsabilidad objetiva (Gómez López)^[26], aplicable a todas las fases procesales en las que se valore la conducta materia de investigación o juzgamiento, es clarísimo que los planteos del caso en los escenarios de formulación de imputación, solicitud de imposición de medida de aseguramiento, definición de situación jurídica y acusación no se pueden concebir por fuera de la valoración de la conducta culpable.

 

En síntesis, en los juicios casacionales, además de importar la adecuación inequívoca de la conducta al tipo objetivo, importa la valoración de lesividad de la conducta, la valoración de daño o puesta efectiva en peligro sin justa causa, e importa la adecuación de la conducta al injusto subjetivo de que se trate.

 

5). El planteo o juicio casacional por la ruta de la violación indirecta de la ley sustancial, derivado de errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión de valoración probatoria o por suposición de un medio de convicción, se construye de acuerdo con los postulados del principio de necesidad de la prueba.

 

Ningún planteo del caso, en concreto, se construye al margen del principio de necesidad de la prueba, lo cual traduce que el componente probatorio que acredite, con pertinencia y utilidad, las proposiciones fácticas constituidas en hechos jurídicamente relevantes y en objetos de prueba de la acusación, necesariamente deben fundarse en pruebas que obedezcan a existencia material, frente a las cuales no se puede omitir su valoración probatoria total, ni se pueden suponer ni suplir a través de conjeturas del Fiscal o los defensores, ni por el conocimiento privado de los jueces.

 

Lo anterior significa que el componente probatorio del planteo del caso en las sentencias de primera y de segunda instancia no se construye en el vacío, sino conforme a soportes materiales tangibles, pues a través de ellos es, como se fundan o motivan las decisiones judiciales.

 

El principio de necesidad de las pruebas es sinónimo del postulado de existencia material de estas, el cual se relaciona con el principio de existencia jurídica de ellas, del cual surge el principio de legalidad de las pruebas.

 

El principio de necesidad o existencia material de las pruebas que debe darse en la construcción del planteamiento del caso constituye expresión de seguridad jurídica. Lo anterior, bajo el entendido que el conocimiento privado del Fiscal o de los jueces no puede suplir la falta de pruebas, a su vez, los jueces tampoco pueden omitir la valoración de las pruebas que tengan existencia material, e implica que los medios de convicción, no pueden ser objeto de invención o de suposición, de lo cual se deriva que lo que no existe como elementos probatorios o evidencias físicas, no es dable que el Fiscal lo suponga en los escenarios de la formulación de imputación, solicitud de imposición de medida de aseguramiento, definición de situación jurídica y acusación y, que lo que no exista como pruebas debatidas y controvertidas en el escenario del juicio oral no es dable que el Fiscal, la Defensa o los jueces lo supongan.

 

6). El planteo o juicio casacional por la ruta de la violación indirecta de la ley sustancial, derivado de errores de derecho derivados de falso juicio de legalidad, se construye de acuerdo con los postulados del principio de legalidad y licitud de la prueba.

 

Ningún planteamiento del caso, en concreto, se puede construir al margen de los principios de licitud y legalidad de la prueba[27].

 

En efecto, si en el Estado constitucional, social y democrático de Derecho, todos los actos del proceso penal, de investigación y juzgamiento, incluidos los actos de prueba, entre los cuales se incluyen los elementos materiales probatorios, las evidencias físicas y las informaciones obtenidas, y los medios de prueba incorporados al juicio oral deben hallarse ajustados al principio de licitud y legalidad, ello traduce efectos en la construcción del planteo o juicio casacional por la ruta de la violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de derecho por falso juicio de legalidad.

 

En un Estado constitucional, social y democrático de Derecho (Asencio)[28], nunca podrá lograr legalidad, ni legitimidad una sentencia cuyas proposiciones fácticas constituidas en hechos jurídicamente relevantes y en objeto de prueba de la acusación se hubieran acreditado con medios de pruebas obtenidos en actos de investigación ilícitos o ilegales, con pruebas reflejo de aquellas (43961)[29], ni con las denominadas pruebas prohibidas[30].

 

En ningún escenario del sistema acusatorio, existe el Derecho constitucional a obtener la verdad y adoptar decisiones sustanciales a cualquier precio (Asencio Mellado)[31], y menos al precio de la ilicitud o ilegalidad de las pruebas.

 

Los principios de licitud y legalidad de la prueba se proyectan incidentes en los juicios casacionales, toda vez que, los elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones obtenidas a través de actos de investigación ilícitos o ilegales no pueden servir a la Fiscalía para formular imputación, para solicitar la imposición de medida de aseguramiento, para soportar una decisión de detención preventiva intramural o domiciliaria, ni menos para fundamentar una sentencia condenatoria.

 

No se torna difícil entender que, los medios de convicción viciados de ilicitud o ilegalidad no tienen la viabilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, ni tampoco de dejarla incólume, en el entendido que la licitud y la legalidad de la prueba, “en sentido amplio forman parte del contenido nuclear de la presunción de inocencia” (Miranda Estrampes)[32]; de lo cual se colige que ese postulado como garantía especial (Barja de Quiroga)[33] a su vez, hace parte inescindible del Derecho, principio y garantía de la presunción de inocencia.

Con relación a las pruebas ilícitas e ilegales, la Sala Penal de la Corte Suprema, al respecto, entre otras decisiones, en sentencia del 15 de agosto de 2014, dijo:

 

“De antaño, la Sala[34] se viene ocupando del tema y ha dejado dicho que la exclusión opera de diversas maneras y genera consecuencias distintas, según obedezca a si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal”.

 

“Se entiende por la primera —ilícita—, la obtenida: (a). con desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas, tales como: (i) dignidad humana, (ii) debido proceso, (iii) intimidad, (iv) no autoincriminación, (v) solidaridad íntima y; (b) la sometida para su producción, práctica o aducción a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie del medio de convicción así logrado”[35].

 

“Esta clase de prueba sin otra consideración, de manera forzosa debe ser excluida y no podrá hacer parte de los elementos de persuasión sometidos al escrutinio racional del juez en la adopción de la decisión del asunto bajo su discernimiento, actividad primaria de verificación de la validez, donde el operador de justicia no puede anteponer su discrecionalidad, so pretexto de la prevalencia de los intereses sociales”.

 

“En otro sentido, la segunda clase de prueba —ilegal o irregular—, se genera, cuando en su producción, práctica o aducción  en los actos de investigación se desconocen los presupuestos legales esenciales, pero a diferencia de la anterior, sólo debe ser excluida como lo indica el artículo 29 superior, cuando el juez determine, que el requisito pretermitido le es fundamental, carencia que trasciende hasta soslayar el debido proceso, pues la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas insustanciales por sí solas, no facultan la supresión del medio de prueba”[36].

 

Más recientemente, la Corte reiteró (CSJ SP 8473-2014):

 

“Prevista en el último inciso del artículo 29 del texto superior, tiene por nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso probatorio, régimen de la prueba ilícita ampliado hoy no sólo a la pretermisión de los requisitos para la obtención, práctica y aducción del elemento de convicción, sino cuando ello ocurre con violación de las garantías procesales o de  cualquier derecho fundamental, como la dignidad inherente a la persona humana, de ahí que se hable, en uno y otro caso, de prueba ilegal y prueba ilícita”.

 

“Inicialmente tal apotegma tuvo desarrollo legal en los artículos 250 y 253 del Decreto 2700 de 1991 en los cuales se establecía el rechazo de las pruebas obtenidas ilegalmente, a la vez, en materia de libertad probatoria se conminaba el respeto de las garantías y derechos fundamentales”.

 

“Luego con la Ley 600 de 2000 en los artículos 235 y 237 se insiste en el rechazo de la práctica de pruebas «legalmente prohibidas», y que siempre bajo el más estricto respeto de los derechos fundamentales se busque la demostración, a menos que la ley exija prueba especial, de los elementos estructurales de la conducta punible, la responsabilidad, causales de agravación y atenuación punitiva, la naturaleza y cuantía de perjuicios, etc.”.

"Ya con la Ley 906 de 2004 se elevó como principio rector y garantía procesal en el artículo 23, lo que conlleva la extracción del caudal probatorio tanto de la principal, como de las que sean consecuencia o su existencia dependa de ésta. Desarrollo que se materializa también en los artículos 232, 237, 360 y 445 de tal normativa”.

 

"La distinción de prueba ilegal o prueba ilícita tiene trascendencia frente a sus consecuencias, pues no siempre el castigo será la exclusión del diligenciamiento”. 

 

"Si se trata de la primera, cuando se ha incumplido el debido proceso probatorio, es necesario determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia para determinar su eliminación”.

 

"En tanto que para la segunda la jurisprudencia (CSJ SP, 7 sep. 2006, Rad. 21529), ha precisado algunas eventualidades en las que se puede considerar como tal cuando es el resultado de:

 

“(i) … una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política)”.

 

“(ii) … una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal)”.

 

“(iii) … de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal)”.

 

Características del juicio casacional

 

Si los juicios casacionales por la ruta de la violación directa o indirecta de la ley sustancial son relacionales, pues de forma necesaria se debe relacionar con la teoría del delito y con las normas sustanciales aplicables a la conducta objeto y tema de prueba y decisión, y se relacionan con las normas que se dejaron de aplicar, se aplicaron de forma indebida, o al aplicarlas, debiendo aplicarlas se incurrió en interpretación errónea, es dable advertir:

 

a. Que, el juicio casacional en sus proyecciones de juicio sustancial penal no es un simple relato, no es una simple narrativa acerca de lo sucedido como falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea, tratándose de la violación directa, ni de la indebida aplicación o falta de aplicación de una norma sustancial, tratándose de la violación indirecta.

 

b. Que, el juicio casacional en sus proyecciones de juicio sustancial penal no posee una estructura argumentativa y demostrativa abierta, sino cerrada, donde se integra la ecuación de: la Teoría del delito y las normas sustanciales aplicables, que se dejaron de aplicar, o se aplicaron de forma indebida, o al aplicarlas se incurrrió en interpretación errrónea, con relación a = La acción u omisión comunicada consciente y voluntaria, objeto y tema de prueba en la decision de la sentencia de Segundo grado en unidad temática con la sentencia de primera instancia.

 

c. Que, si la conducta de acción u omisión consciente y voluntaria que como fenómeno se traduce en el verbo rector principal o accesorio que conjuga la persona activa de la acción penal, regulada por el principio de ejecutividad (Salazar)[37], eso traduce que la teoría del delito y las normas aplicables a la conducta-caso, siempre, dependerá de los medios de convicción, de las pruebas descubiertas, decretadas, practicadas y debatidas en el juicio oral, las cuales visibilicen y justifiquen la ejecución concreta de la acción u omisión.

 

d. Que los juicios casacionales que se formulan como juicios objetivos, juicios lógico jurídicos, juicios sustancial penales y juicios trascendentes con proyecciones mutantes sustitutivas de forma parcial o total en un fallo de reemplazo, o con proyecciones mutantes de invalidación, se comienza a elaborar desde el instante (Benavente)[38] en que el Fiscal o el Defensor se contactan[39] con el relato de los hechos (Moreno)[40], con el relato de las conductas jurídicamente relevantes y, en especial, esos juicios casacionales se comienzan a visualizar y a elaborar con las controversias pertinentes para oponerse a la imposición de la medida de aseguramiento.

 

f. Que los juicios casacionales por la ruta de la violación indirecta de la ley sustancial derivada de los errores de hecho por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad, falso raciocinio y errores de derecho derivados de falso juicio de legalidad, serán en un todo relacionales con las pruebas descubiertas, solicitadas, decretadas, practicadas y controvertidas en el juicio oral.

 

Conforme a lo anterior, es dable advertir las siguientes:

Características del juicio casacional

 

1. En principio, frente a una sentencia de segundo grado, tiene cabida dable explorar y descubrir juicios casacionales, salvo eventos en los que no se hallen espacios de discusiones casacionales.

 

Frente a cualquier conducta de interés penal, que hubiera sido materia de decisión condenatoria en una sentencia de segundo grado e unidad temática con la de primera instancia, respecto de la cual un abogado decida asumir el ejercicio de juicios casacionales, deberá acercarse con una teoría del caso, mediante un concepto previo, a través del cual explore y descubra juicios casacionales y rutas de demostración, entendidos espacios casacionales atinentes al caso.

 

En efecto, frente a toda conducta con relevancia jurídica, siempre, la teoría del delito tendrá cabida con aplicaciones acerca de la configuración o no de la autoría o participación culpable respecto de una conducta ilícita en especial. En ese horizonte sustancial:

 

a. La valoración sustancial acerca de la adecuación inequívoca (o no) de la conducta de acción u omisión consciente y voluntaria del procesado al verbo rector y aspectos estructurales típicos o nucleares.

 

b. La valoración sustancial acerca de la adecuación inequívoca de conducta (o no) del procesado a los aspectos estructurales de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación.

 

c. La valoración sustancial acerca de la adecuación inequívoca (o no) de la conducta del procesado a la antijuridicidad en sus resultados de lesividad, daño efectivo o puesta en peligro, sin justa causa, y

 

d. La valoración sustancial acerca de la adecuación inequívoca (o no) de la conducta del procesado al tipo subjetivo de dolo directo, dolo eventual, culpa o preterintención.

 

e. La valoración sustancial acerca de la adecuación inequívoca (o no) de la conducta del procesado al error de tipo (50109)[41], error de prohibición invencible (47063[42], 50889)[43] o a alguna de las causales de ausencia de responsabilidad.

 

Las anteriores valoraciones sustanciales, entendidas como teoría del delito aplicables a la conducta-caso, servirán al Defensor para explorar y descubrir juicios casacionales entendidos como juicios sustancial penales, y desde luego, ante el evento en que no halle espacios de discusión casacionales, así se lo hará saber a su defendido, en un concepto previo, antes de decidir su asume o no los juicios casacionales a través de una demanda de casación.

 

1. Todo juicio casacional, entendido como juicio objetivo, juicio lógico jurídico, juicio sustancial penal y juicio con trascendencia, debe ser claro, preciso, uniforme, sin ambiguedades, anfibologías, indeterminaciones ni contradicciones.

 

Partiendo de la base de que la conducta humana en sus expresiones típicas de omisión dolosa o culposa, de ejecución dolosa de acción y resultado (tentativa o consumación), de ejecución imprudente, de ejecución dolosa, de mera conducta o mero peligro, obedece al principio de unidad de conducta en cuanto a sus manifestaciones objetivas y subjetivas, en donde no tienen cabida duplicidades, triplicidades, ni indeterminaciones, sino concreciones fenoménicas a través de las cuales se da a conocer y ejecuta en el mundo social:

 

Bajo el prisma del principio de unidad de conducta, se entiende que los juicios casacionales entendidos como juicios sustancial penales contra la sentencia de segundo grado en unidad temática con la de primera instancia, debe ser único, preciso, uniforme, sin anfibologías, ambigüedades, imprecisiones, ni indeterminaciones:

 

(i). Con relación al tipo objetivo 

 

El juicio casacional entendido como juicio sustancial penal contra la sentencia de segundo grado, donde en los argumentos casacionales se involucra la teoría del delito y normas aplicables a la conducta juzgada materia de juicio casacional atinente a la adecuación inequívoca o ausencia de adecuación inequívoca de la conducta del procesado al tipo objetivo y lesivo, no admite juicios casacionales duales, ambiguas, confusas, imprecisas ni anfibológicas. 

Lo anterior, se explica, bajo la precisión en sentido que, no es posible que la conducta relevante en la unidad de su ejecución objetiva se adecue a varios tipos penales, a varias normas con descripciones diferentes, ni es posible que, a su vez, lesione duales bienes jurídicos tutelados.

 

(ii). Con relación al tipo subjetivo 

 

En los juicios casacionales, tiene cabida la teoría del delito y las normas sustanciales atinentes y aplicables al tipo subjetivo a título de dolo directo, dolo eventual, culpa, preterintención, y causales excluyentes de culpabilidad.

 

En los juicios casacionales de carácter sustancial penal, donde se involucran argumentos de la teoría del delito y normas aplicables a la conducta materia de discusión adversarial, necesario para la valoración la adecuación inequívoca de la conducta al tipo subjetivo, no admite juicios casacionales duales, ambiguas, confusas, imprecisas ni anfibológicas. 

Lo anterior, se explica, bajo la puntualidad en sentido que, no es posible que la conducta relevante en su unidad se adecue al mismo tiempo a varios tipos subjetivos, o al mismo tiempo se adecue a varias causales excluyentes de culpabilidad.

 

(iii). Con relación a los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación.

 

En los juicios casacionales, con relación a los dispositivos amplificadores del tipo a título de autoría o participación. La adecuación inequívoca de la conducta relevante a los dispositivos amplificadores del tipo de autoría material, mediata, coautoría, o adecuación inequívoca de la conducta relevante a los dispositivos amplificadores del tipo de participación de cómplice, determinador e interviniente, no admiten juicios sustanciales, duales, ambiguos, imprecisos, anfibológicos ni contradictorios, toda vez que, no tiene cabida sustancial que la conducta en su unidad objetivo—subjetiva se adecue al mismo tiempo a varias formas de autoría o a varias formas de participación.

 

(iv). Con relación a los delitos conexos.

 

Los juicios casacionales relacionados con los delitos conexos tampoco admiten juicios sustanciales ambiguos, confusos, imprecisos, anfibológicos ni contradictorios.

 

4.     El juicio casacional debe hablar por sí solo.

 

Los juicios casacionales como juicios sustanciales contra las decisiones de una sentencia de segundo grado, planteamiento casacional en cuanto a la claridad de juicio con relación a la falta de aplicación de una norma sustancial llamada a regular el caso, contra la indebida aplicación de una norma sustancial no llamada a regular la conducta materia de condena, contra la interpretación errónea, pr violación indirecta de la ley sustancial derivada de falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad, falso raciocinio, errores de derecho derivados de falso juicio de legalidad y, juicios por errores de estructura o menoscabo de garantía al Derecho de defensa, debe hablar por sí solo y debe explicarse por sí solo en la mirada y propuesta trascendente de lograr de la Sala de Casación Penal de la Corte, un fallo sustitutivo total o parcial, o lograr la invalidación de lo actuado a partir de un espacio procesal concreto.

 

5.     El juicio casacional debe guardar equilibrio y correspondencia con las proposiciones fácticas con las pruebas que acreditan, justifican o no las normas sustanciales aplicadas, y con las normas sustanciales a las que se adecuen las proposiciones fácticas.

 

En todo juicio casacional, que se adelante por la ruta de la violación directa o indirecta, se integran los componentes a saber:

 

a). El componente fáctico-histórico. El cual dice relación con los hechos (Sánchez Lugo)[44] del caso-conducta, traducidos —más que en hechos jurídicamente relevantes (Taruffo)[45]— en conductas jurídicamente relevantes, sucedidas en circunstancias de modo, tiempo, lugar y motivacionales, específicas, las cuales en el planteo del caso acusatorio se traducen en hechos jurídicamente relevantes, en proposiciones fácticas y en la imputación fáctica, y en el planteo del caso de la Defensa se traducen en proposiciones fácticas con relevancia jurídica.

 

En un acontecimiento con repercusiones de injusto penal, concurren —no hechos jurídicamente relevantes— sino conductas principales jurídicamente relevantes[46] y, en ocasiones, concurren con conductas accesorias (Benavente)[47], secundarias o accidentales, sin relevancia penal (Taruffo)[48].

 

La identificación —no de los hechos jurídicamente relevantes (Sánchez Lugo)[49]— sino de las conductas jurídicamente relevantes es lo que habilita formular el juicio casacional sustancial acerca de la adecuación típica o no de la conducta del procesado a las normas sustanciales que se dejan de aplicar, se aplican de forma indebida, o al aplicarlas debiendo aplicarlas se incurre en interpretación errónea.

He ahí, la importancia de identificar las conductas jurídicamente relevantes[50], con precisión y claridad, en la mirada del diseño y ensamble del juicio casacional.

 

b). El componente probatorio. Dice relación con los medios de prueba que se omitieron valorar, con los que fueron materia de suposición probatoria, con los medios de prueba a los cuales los jueces les efectuaron agregados o cercenamientos, con los medios de prueba que se obtuvieron a través de actos de investigación ilícitos o ilegales, con los medios de prueba con los que en su valoración y ejercicios de argumentación los jueces inventaron o desconocieron máximas de experiencia, desconocieron principios de la lógica, leyes de la ciencia, o frente a los que se desconocieron criterios técnicos científicos establecidos al momento de su valoración.

 

c). El componente jurídico sustancial.  Dice relación con la teoría del delito y normas aplicables al caso-conducta, el cual en los juicios casacionales, sirven para las censuras de violación directa o violación indirecta, y sirven como juicio trascendente, para que los planteos casacionales, tenga acogida y aplicación por parte de la Sala de Casación Penal en un fallo sustitutivo de reemplazo total o parcial.

 

En el componente jurídico sustancial de los juicios casacionales tienen cabida: (a) los principios rectores de la ley penal colombiana, (b) los principios rectores del procedimiento de incidencia sustanciales, (c) las normas que describen la estructura normativa a la cual se adecua la conducta, objeto de prueba, (d) las normas que recogen la estructura de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación, (e). las normas que describen los tipos de agravantes o atenuantes genéricas o especificas (f) las normas que describen los tipos subjetivos de dolo directo, dolo eventual, culpa o preterintención, y (g) las normas que describen las causales excluyentes del injusto, entre otras normas sustanciales.

 

En ese conjunto caben todas las normas legales, constitucionales y del bloque de constitucionalidad[51] llamadas a regular el caso[52], además, tienen cabida los precedentes de jurisprudencia (44207)[53] aplicables a la teoría del caso concreto, que se integran al postulado de imperio de la ley.

 

Los juicios casacionales en su proyección de juicios sustancial penales, recaen sobre la adecuación inequívoca o no de la conducta del procesado con relación a un tipo objetivo de acción u omisión y, adecuación inequívoca de la conducta a dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación, esto es, dice relación con la adecuación o ausencia de adecuación de la conducta del procesado a unas estructuras de carácter sustancial.

 

En efecto, lo que los jueces en las sentencias deciden como atribución jurídica no es una mera comunicación de normas; lo que atribuyen al procesado no es una mera comunicación normativa; lo que atribuyen no es un simple nombre jurídico (genérico o específico) alusivo a tipos objetivos, subjetivos o dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación.

 

Por el contrario, lo que, en esencia, constituye el juicio casacional dice relación con la comisión a título de autoría dolosa, culposa, preterintencional, o participación dolosa de una conducta consciente y voluntaria (o de omisión propia o impropia) con relevancia penal, las cuales obedecen a estructuras normativas (simples o complejas en su descripción), según sea la teoría del caso. 

 

Así las cosas, cuando hablamos de que, en los juicios casacionales no interactúa lo simple fáctico, lo simple probatorio, ni lo simple jurídico sustancial, sino lo fáctico histórico y lo debido probatorio que revelen la debida adecuación sustancial, apuntamos a significar que, en la sentencia condenatoria, puede tener cabida lo indebido, así:

 

(i). Indebida imputación fáctica: cuando la formulación de imputación o formulación de acusación carece de hechos jurídicamente relevantes, o cuando no se comunican los hechos jurídicamente relevantes de forma clara, precisa y en lenguaje comprensible; cuando los hechos imputados en las proposiciones fácticas carecen de relevancia jurídica de cara a la adecuación de la conducta al tipo objetivo, tipo subjetivo o dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación.

 

(ii). Indebida imputación probatoria: cuando los elementos materiales probatorios, las evidencias e informaciones (con vocación probatoria) fueron obtenidas de forma licita o ilegal (arts. 232[54] y 360[55]), e

 

(iii). Indebida atribución jurídica: cuando la norma o normas sustanciales aplicadas no recogen la imputación fáctica atribuida; cuando se dejó de aplicar la norma llamada a regular el caso, cuando al aplicar la norma que se debía aplicar se incurrió en interpretación errónea al hacerle comportar a la norma efectos extensivos o restrictivos, cuando los medios probatorios no revelan, no acreditan, no justifican la adecuación de la conducta al dispositivo amplificador del tipo de autoría o participación, o cuando no acreditan la conducta típica objetiva, o no acreditan ni justifican el tipo subjetivo por el que fue condenado el procesado.

En esa perspectiva, se advierte que los juicios casacionales deben guardar coherencia entre sus componentes.

 

Cuando se habla de la cohesión o correspondencia entre los componentes del juicio casacional, entre sí, se significa que en su conjunto y dependiendo de la causal de casación que se elija, no deben presentar debilidades o contradicciones, se significa que entre ellos debe haber coherencia interna, coherencia externa y consistencia.

En esa proyección de consistencia, no tiene cabida que, en lo juicios casacionales, en el desarrollo de los argumentos se adviertan grietas o inconsistencias.

 

La consistencia de los juicios casacionales apunta a no olvidar y tener en cuenta que, como juicios sustanciales contra las decisiones de las sentencias de instancia, deben ser contundentes, decisivos, sin asomo de dudas, grietas, ni contradicciones.

En efecto, la perentoriedad adversarial solo se logra en la medida en que la Defensa tenga claridad sobre la teoría del delito y claridad conceptual sobre las normas aplicables al caso conducta, materia de investigación y juzgamiento.

 

La consistencia de los juicios casacionales traduce que los juicios sustanciales que formulen por la ruta de la violación directa e indirecta de la ley sustancial apunten a satisfacer los elementos y aspectos sustanciales de la teoría jurídica a la que se apuesta tengan acogida por la Sala Penal de la Corte, que apunten a satisfacer los aspectos de la valoración sustancial penal que se pretende lograr como respuesta en una sentencia sustitutiva parcial o total de reemplazo.

 

En esa medida, en los argumentos de los juicios casacionales de carácter sustancial penal, no se pueden advertir grietas que desmoronen, desdibujen o proyecten de forma débil o difusa la valoración sustancial que se pretende lograr en los apartes decisivos de la sentencia de casación.

 

6.     El juicio casacional debe ser realista y creíble.

 

Al igual como ocurre en la narrativa literaria, los juicios casacionales, —no debe ser verosímiles—, porque lo verosímil es lo que tiene apariencia de verdadero, sino creíbles, esto es, factible de realidad[56], de sustentarse como real y persuasivo.

 

Los juicios casacionales realistas y creíbles se relacionan con las categorías de posibilidad y realidad[57], pues antes que los fenómenos del mundo social se manifiesten como reales o conviertan en realidad y creíbles, se deben entender como posibles”[58] y la posibilidad en los juicios casacionales se relaciona con la posibilidad y realidad de lo debido sustancial, de lo debido probatorio y de lo debido procesal.

 

7.     Los juicios casacionales deben ser puntuales, diáfanos con ausencia de sinuosidades.

 

En la narrativa literaria, hacia la apuesta de que el relato en su viaje de comunicación logre el cometido de atrapar al lector, importan dos aspectos trascendentes, así:

 

(a).  El qué se dice, y (b).  El cómo se dice (Jauchen)[59].

 

En los contenidos del qué se dice, se pone de presente el tema, materia de la narración, y en el cómo se dice interactúan las funciones del lenguaje, donde el narrador envía un mensaje al oyente a través del vocabulario, de las palabras escogidas, las cuales importa sean precisas para lograr presentizar una imagen limpia, brillante, persuasiva (Guevara)[60] que sea captada por el oyente.

En los juicios casacionales aplicables al caso-conducta materia de juzgamiento, ocurre lo mismo, toda vez que, por igual, funciona la ecuación: el qué se dice y el cómo se dice o cómo se narra (Almanza, Peña)[61].

A diferencia de la narrativa literaria donde los relatos son acontecimientos que tocan las vivencias o estados emocionales del personaje o personajes del cuento o novela, en circunstancias de tiempo, espacio, lugar, emociones y motivaciones con finales inesperados, a veces imprevisibles, y en eventos inauditos:

 

En los juicios casacionales no hay finales abiertos ni extraños, sino cerrados, los cuales dicen relación con una conducta relevante que como fenómeno se traduce en el verbo rector que conjuga la persona activa de la acción penal, la cual ejecuta en circunstancias específicas de modo, tiempo y lugar, frente a la cual habrá de valorarse si se adecua o no a unas estructuras normativas, si se adecua o no a una estructura típica objetiva integral, si frente a ella cabe o no la valoración de conducta lesiva sin justa causa, si se adecua o no a una estructura típica subjetiva, dolosa, culposa o preterintencional, si se adecua o no a la estructura de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación y, si se adecua o no a alguna causal de ausencia de responsabilidad.

 

Partiendo de la base, que las estructuras normativas que describen los tipos objetivos, tipos subjetivos y dispositivos amplificadores del tipo de autoría y participación se diferencian en sus aspectos, descripciones y alcances reglados por la ley, los cuales en su mayoría han sido desarrolladas por precedentes y líneas de jurisprudencia:

 

Es como se advierte, que los juicios casacionales, en los que se involucra la teoría del delito y normas aplicables a la conducta materia de discusión adversarial, se debe formular y sustentar de forma clara, puntual, diáfana y carente de sinuosidades.

 

En esa perspectiva, ningún juicio casacional involucra diálogos, monólogos o fluir de la conciencia como los que se logran en un cuento largo o novela corta.

 

Por el contrario, todo juicio casacional obedece a unos argumentos con una estructura cerrada donde interactúan: lo fáctico o de forma más precisa las conductas jurídicamente relevantes, lo debido probatorio entendido como acreditaciones probatorias obtenidas en actos de investigación lícitos y legales, y lo debido sustancial penal que recoge de forma congruente e inequívoca lo fáctico-probatorio.

 

En esa apuesta narrativa, todo juicio casacional debe apuntar a lograr claridad en el mensaje que se transmite al oyente (Almanza, Peña)[62], a los jueces de casación penal; claridad y precisión en cuanto a la causal elegida, en cuanto a los sentidos últimos de violación sustancial, claridad en cuanto a la identificación del errror sea de juicio, de estructura o de garantía; claridad en cuanto a la ruta de demostración del errror de que se trate; claridad en cuanto a los argumentos fundantes; precisión en cuanto a la elección de los precedentes que apoyen el juicio casacional y, como cierre del relato, lograr claridad en cuanto a la trascendencia mutante, de cara al logro del fallo de reemplazo sustitutivo, o al logro de la invalidación a partir de un espacio procesal concreto.

Lo anterior, traduce que en los argumentos del juicio casacional, en el cómo se dice o cómo se narra, en el cómo se formula la causal, en el cómo se fundamenta la demostración de los errrores no es aconsejable utilizar un léxico sofisticado, enrredado o ampuloso (Jauchen) (63), elaborado mediante complejas trenzas linguisticas, pues en últimas de lo que se trata es de transmitir una imagen clara, de formular, presentar, objetivizar y demostrar los errores de jucio o de procedimiento, de forma puntual.

 

Por tanto, entre mayor simplicidad (Baytelman, Duce)[64] claridad, puntualidad, comprensión (Guevara)[65] se logre en el mensaje argumentativo de los juicios casacionales, evitando omitir argumentos, sin dejar librado nada al azar, y adoptando el principio de desconfianza que según (Jauchen)[66] “conlleva internalizar el supuesto hipotético abstracto” de que el Juez de control de garantías, juez de conocimiento o miembros del tribunal “carecen de interés, curiosidad, atención e inquietud para conocer sobre el hecho que se juzga”, el defensor con sus argumentos de juicios casacionales objetivos, lógico jurídicos, juicios sustanciales y juicios con trascendencia “se verá forzado a mostrar, explicar, graficar, esclarecer y argumentar detallada y concretamente todo” para que los jueces de casación le presten atención sin dificultades ni dudas, y en esa medida, mayores serán los impactos en el oyente u oyentes del qué se dice y el cómo se dice.

 

8.     El juicio casacional debe ser único, debe guardar unidad y esfericidad.

 

La narrativa de los juicios casacionales debe ser única (Reyna)[67]; debe trabajar con la unidad[68], con la redondez (Reyes, Marrero)[69] y la esfericidad, lo cual significa que cualquier contenido distractor que conduzca al oyente hacia temas ajenos, dispersos (Jauchen)[70] o intrascendentes, se hace necesario suprimirlos, lo cual, a su vez, de forma excepcional, nada impide planteamientos subsidiarios siempre que guarden la debida coherencia y compatibilidad con el principal (Fernández León)[71].

 

Por ejemplo, es preciso no caer en la tentación de proponer varias versiones de las conductas acaecidas (Guevara)[72] donde, por ejemplo, se involucre, de una parte, la no autoría, y de otra, la legítima defensa, pues esas apuestas de Defensa, alternativas, no son conciliables (Decap, Moreno)[73].

 

Una vez elegida la estrategia del juicio casacional relacionado con la teoría del delito y normas aplicables al caso conducta, constituye un error proponer versiones fácticas que apunten a la aplicación normas penales que recogen la conducta de forma diversa (Moreno, Rojas)[74]. V.gr. atipicidad de la conducta, concurrente con adecuación típica atenuada; causal de justificación concurrente con excluyente de culpabilidad; causal de inculpabilidad concurrente con una conducta a título de culpa o preterintencional; o no autoría concurrente con la complicidad, etc.

 

De otra parte, tampoco es aconsejable caminar en los argumentos de los juicios casacionales, por las ramas o, con acotaciones en demasía explicativas, pues ese privilegio solo se lo pueden permitir el cuento largo, la novela, más nunca una teoría del delito aplicable al caso conducta materia de prueba.

 

9.     Los juicios casacionales deben ser breves y sencillos.

 

Como en el cuento contemporáneo, una de las características más representativas de los juicios casacionales es la brevedad —lo cual no significa escasez — entendida en el contexto de las circunstancias específicas de modo, tiempo, lugar y motivaciones en las que ocurrieron las conductas materia de juzgamiento. Es preciso tener en cuenta ese aspecto al momento de transmitir el mensaje, pues la economía de medios es fundamental, toda vez que las descripciones largas y las digresiones (Jauchen)[75] están reservadas para el cuento largo y la novela.

 

La brevedad en la narración de los hechos presentados en lo esencial (Jauchen)[76] con sencillez (Blanco, Moreno)[77] en los juicios casacionales, significa que se debe eliminar de la narración todo lo enfático, superfluo, sobrante, redundante, o insignificante; todos los episodios secundarios que no sean jurídicamente relevantes (Moreno)[78], toda vez que esa eliminación incide a favor de la efectividad en la comunicación.

germanpabongomez

Kaminoashambhala

Bogotá, enero de 2025

 

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[1] “Sin embargo, nosotros planteamos otro escenario, esto es, el considerar a la teoría del caso como una herramienta metodológica, que al verse integrada con otros esquemas conceptuales, como la teoría del delito, permitirá al abogado elaborar aquellos enunciados facticos con identidad y relevancia normativa, susceptibles de ser verificados a través de evidencias, permitiendo que, dentro de un esquema cognoscitivo objetivista-crítico, el órgano jurisdiccional, al momento de valorar los materiales facticos, normativos y probatorios, arribe a una decisión razonable, proporcional, acorde a Derecho y respetuoso de los Derechos constitucionales —en otras palabras— a una decisión justa”. “Si con la teoría del caso vamos a “persuadir”, pues que sea con enunciados facticos verificados a través del material probatorio y que presentan correspondencia, en el caso del proceso punitivo, con las categorías normativas que nos ofrece la teoría del delito”. Hesbert Benavente Chorres, La aplicación de la Teoría del Caso y la Teoría del Delito en el Proceso Penal Acusatorio. Barcelona: Editorial Bosch Procesal. 2011. p. 18.

[2] “En primer lugar, los hechos constitutivos de delito stricto sensu son aquellos absolutamente esenciales para entender realizada la conducta típica (y aquí habría que considerar hechos materiales del delito y hechos que justificarían que el acusado ha participado en los mismos); obviamente, junto a los anteriores existen igualmente una serie de hechos “complementarios esenciales” de gran trascendencia para la determinación de las circunstancias que pueden concurrir (por ejemplo, el estado mental de la persona, si actuó con alevosía o nocturnidad, si actuó en legítima defensa, que afectarían la culpabilidad”. María Isabel González Cano, María Isabel Romero Pradas, La Prueba, Tomo II, La Prueba en el proceso penal. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch. 2017, p. 94.

[3] “Los hechos constitutivos de delito son los que nuclean el eje central de la prueba en el proceso penal y que recaen, en cuanto a su actividad probatoria, sobre la acusación. Deberá probarse el hecho o los hechos ilícitos imputados al acusado, así como la participación en ellos del acusado, exigencia del Derecho a la presunción de inocencia. Esto comporta que la condena vaya precedida de la suficiente prueba de cargo”. María Isabel González Cano, María Isabel Romero Pradas, ob. cit., p. 93.

[4] “A través del principio de lesividad tendremos que responder a la pregunta por el <menor ilícito penalmente significativo>. En un Derecho penal orientado a la protección de los espacios de libertad en el disfrute de los bienes jurídicos, solo es posible alcanzar legítimamente dicha finalidad a través de la prevención de conductas dirigidas a la lesión de tales bienes o la afectación de las expectativas de disponibilidad de los mismos. Ello supone reconocer un sentido amplio al principio de lesividad, esto es, no sólo como protección de bienes jurídicos en cuanto tales, sino también como protección de las expectativas intersubjetivas sobre las condiciones de uso y goce de los bienes jurídicos”. Lorena Varela. Dolo y error… ob. cit., pp. 43 y 44.

[5] “Irrebatible es que en el actual orden constitucional sólo pueden ser sancionados con pena los comportamientos típicos y antijurídicos realizados con culpabilidad. En palabras de la Corte Constitucional, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción si no es el fruto de una decisión y, por ende, no puede ser castigado sino es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad. De ahí que sólo pueda imponerse pena a quien ha realizado culpablemente el injusto”. Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 28 de julio de 2021, Rad. 47063.

[6] “Para afirmar que un sujeto ha actuado en un sentido u otro se tiene que cotejar su comportamiento con la pauta de conducta que era obligatoria seguir en el caso concreto, comparando el comportamiento realizado con la norma de conducta infringida. Esta primera subsunción no indica todavía que se pueda imputar al sujeto la infracción a dicha norma de conducta, sin simultáneamente corroborar que concurren los presupuestos subjetivos de la imputación”. Lorena Varela. Error y Dolo… ob. cit., p. 311.

[7] “Cada tipo legal tiene un comportamiento típico, sea simple o complejo, pero es el núcleo sobre el que se desarrolla el ámbito situacional descrito y que marca una determinada interacción de significados”. Juan Bustos Ramírez, Hernán Hormazábal Malaree, Nuevo sistema de Derecho penal. Madrid: Trotta. 2004, p. 80.

[8] “El aspecto objetivo del tipo penal está constituido por elementos objetivos. Entre estos hay que considerar los elementos descriptivos, esto es, aprehensibles por los sentidos, y los elementos valorativos, que requieren de una valoración, esto es, su contenido tiene que ser determinado a partir de referentes sociales, culturales, jurídicos, etc. Dentro de los elementos valorativos hay que distinguir los elementos valorativos jurídicos o normativos como, por ejemplo, escritura pública, cheque, funcionario público, etc.”. Juan Bustos Ramírez, Hernán Hormazábal Malaree, ob. cit., p. 78.

[9] “El aspecto subjetivo del tipo de acción doloso está constituido por el elemento subjetivo por antonomasia, por el dolo y eventualmente por los llamados elementos subjetivos del tipo. El dolo es el componente fundamental del delito de acción doloso”. Juan Bustos R., Hernán Hormazábal M., ob. cit., p. 83.

[10] “El segundo componente del aspecto subjetivo son los elementos subjetivos del tipo legal, los cuales no concurren en todos los delitos, pero si en la mayoría, especialmente en los delitos contra el patrimonio (hurto, estafa, injuria, falsificaciones, etc.). Los elementos subjetivos del injusto tienen por objeto precisar la conducta…”. Juan Bustos Ramírez, Hernán Hormazábal Malaree, ob. cit., p. 84.

[11] “El Derecho penal no sólo limita el poder del Estado sino que lo conforma y habilita” (…) “El Derecho penal, de consiguiente, es tanto limitado como limitador, o mejor dicho se limita a la conformación de un poder punitivo limitado de conformidad con los principios en los que se inspira el Estado social y democrático de Derecho, o sea sobre todo los Derechos inalienables y universales de la persona y los principios políticos de la democracia” (…) “De esta manera, la estricta legalidad penal no solo ampara a las víctimas sino también a los imputados y a los propios delincuentes (y a estos últimos también durante la ejecución penal y después de ella)”. Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Liberal de Hoy. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2012. pp. 38 y 39.

[12] “Responsabilidad objetiva es la que emana de la simple causación material del resultado típico, forma de punición que llevaría a castigar resultados fortuitos, imprevisibles o inevitables al autor. Por el contrario, el principio de culpabilidad exige que el hecho sea atribuible como obra de la conducta del autor, pero además de un acto que estaba en sus manos controlar y dirigir según las normas jurídicas”. Jesús Orlando Gómez López, Tratado de Derecho Penal, Culpabilidad, T.V. Bogotá: Doctrina y Ley. 2013. p. 84.

[13] “Tres son las condiciones subjetivas de la responsabilidad penal en un modelo garantista: (a). la personalidad (o suidad) de la acción que permite la adscripción material del delito al sujeto, esto es, la relación de causalidad entre la decisión y la acción emprendida a diferencia de la causalidad objetiva entre la acción y resultado; (b). la imputabilidad o capacidad penal que designa una condición psico-física del sujeto consistente en su capacidad individual de comprender y querer; y (c). la intencionalidad o culpabilidad en sentido estricto que se refiere a la consciencia y voluntad del delito en concreto como el dolo o la culpa”. Lorena Varela. Error y Dolo… ob. cit., pp. 49 y 50.

[14] “El concepto de acción que se propone es dialéctico, porque tiene en cuenta los dos extremos de la conducta humana, el interno o subjetivo y el externo u objetivo, extremos que conforman el sentido de unidad que tiene la conducta humana, que traducida al Derecho penal es la acción culpable que daña un bien jurídico, a tono con el concepto dialéctico de delito que se predica”. Mario Salazar Marín. Panorama…, V. I., Bogotá: Grupo Editorial Gustavo Ibáñez. 2017, p. 290.

[15] “En todo caso, sólo respecto de las personas imputables se podrá desvalorar el sentido socio-comunicativo de su comportamiento delictivo, ya sea entendido éste como un déficit de fidelidad al Derecho, un déficit en la lealtad comunicativa o como lo concibo en este trabajo: un quebrantamiento al debido reconocimiento intersubjetivo”. Lorena Varela. Error y Dolo… ob. cit., p. 56.

[16] “La exigencia constitucional de culpabilidad determina como forzada consecuencia la prohibición de responsabilidad objetiva o por la simple producción del resultado, esto es, por el hecho de su causación material -versari in re ilícita-, o por ser considerado peligroso o enemigo de la sociedad, siendo necesaria para la responsabilidad una correspondencia síquica o imputación subjetiva entre el hecho lesivo y la conducta del autor. El delito es cargado a la responsabilidad, en tanto imputable a un autor concreto, y no solo fácticamente, sino también en cuanto el acto le pertenece al hombre como su obra, en atención a la posibilidad de conducción del propio comportamiento, que le permitía evitar el hecho lesivo. La responsabilidad objetiva queda proscrita y erradicada del Derecho Penal democrático (arts. 12 C.P. y 18 C.P.M.). Culpable de un injusto penal únicamente puede ser quien tuvo en sus posibilidades el control del acontecer lesivo para el bien penalmente tutelado”. J. Orlando Gómez L., Tratado de Derecho Penal, ob. cit. p. 84.

[17] “Como conclusión provisional, en materia de conducta humana, hay dos extremos o factores que no pueden ser ignorados por el Derecho penal: el sicológico-antropológico que recoge toda la motivación individual del sujeto y se refiere a la parte interna del comportamiento, caracterizando su aporte voluntario y final: es la Imputación Subjetiva. Y el extremo externo, constituido por la manifestación de esa voluntad en el mundo exterior, caracterizando el aspecto comunicacional de la conducta, pues la acción (u omisión) en el ámbito social está destinada a interactuar con otros sujetos es: en la Imputación objetiva”. Mario Salazar Marín. Panorama de Derecho Penal, V. I., Bogotá: Grupo Editorial Gustavo Ibáñez. 2017, p. 193.

[18] “Para determinar si una persona ha realizado una conducta típica y si se le puede imputar a título de dolo o de imprudencia, habrá de determinarse que su comportamiento resulta lesivo para los bienes jurídicos protegidos y que es culpable del mismo. Contemplan estos presupuestos de la responsabilidad penal, respectivamente, el principio de lesividad (nulla lex poenalis sine iniuria), directamente relacionado con la función de protección de los bienes jurídicos, y el principio de culpabilidad (nulla lex poenalis sine culpa), directamente relacionado con las finalidades de garantía y prevención (de la norma de conducta y de sanción) (…) Estos requisitos son de modo genérico: la acción, la lesión y la culpabilidad, que se corresponden con el principio de materialidad, de lesividad y de responsabilidad personal en ese orden”. Lorena Varela. Dolo y error… ob. cit., pp. 42 y 43.

[19] Ley 906 de 2004. Art. 332. Preclusión. Causales: “El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: (…) 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad penal, de acuerdo con el Código Penal (…)”.

^[20] “La consagración de un régimen de responsabilidad subjetiva o de exclusión de la responsabilidad objetiva, al que siempre es correlativa la culpabilidad como fundamento a fin de que el hombre no responda criminalmente por todo lo que hace o por todas las consecuencias de sus acciones, sino solamente por los actos y por los resultados que ha podido dominar o controlar por su voluntad (dolo y culpa). El hombre responde por lo que hace, pero solamente dentro de los límites de su propia culpabilidad (culpabilidad por el hecho), culpabilidad según la ley (C.P. arts. 21 y s.s) puede corresponder a conductas realizadas con dolo, culpa o preterintención que también son las modalidades legalmente posibles de la responsabilidad subjetiva al tenor del artículo 12 del C.P. vigente” (…) En sentido legal y dogmático, culpabilidad es básicamente lo mismo que responsabilidad subjetiva, esto es, el conjunto de actitudes y relaciones mentales que el Derecho exige para imputar o atribuir un hecho típico y antijurídico a su autor e imponer a éste una sanción criminal (pena o medida de seguridad), de conformidad, básicamente, con el art. 12 del C.P. Al menos en la expresión “principio de culpabilidad” que dicha norma establece, “culpabilidad” alude, como antes indicamos, al “grado de participación interna” o subjetiva del agente en el hecho, o sea su dolo, culpa o, excepcionalmente preterintención” Juan Fernández Carrasquilla, Derecho penal fundamental, EJGI., Bogotá, 3ª ed. 2005, pp. 100, 102 y 207.

[21] “El sentido natural y obvio del adjetivo “rectoras” empleado por la ley para calificar y definir esas normas del título primero del C.P., implica que tienen prelación hermenéutica sobre las restantes leyes penales, pues rector según la primera acepción del Diccionario de la Academia, es lo “que rige o gobierna”. Pero esas normas no regirían ni gobernarían nada, so otras normas pudieran oponérseles sin restricciones, caso en el cual estaríamos en presencia de meras declaraciones o proclamaciones sin fuerza normativa específicas”. Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal, Parte general, principios y categorías dogmáticas, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2011, pp. 131 y 132.

^[22] “Desde luego que para la economía del procedimiento resulta apenas lógico que lo primero que debe establecerse es si el hecho que ha dado origen al comienzo de una averiguación se subsume en abstracto dentro de un determinado tipo penal. Establecido el hecho típico, seguirá la indagación sobre el autor y los partícipes, para luego continuar con la prueba sobre las probables antijuridicidad y culpabilidad. Si estas dos últimas circunstancias no pudieran entrar en un juicio de valoración por parte del juez instructor, se estaría pretendiendo que bastaría la sola imputación o atribución del simple hecho material para considerar al sindicado como sujeto pasivo de la acción penal, merecedor de una medida de aseguramiento. De igual manera, en la fase instructora del proceso penal estarían completamente abolidas la excarcelación y la cesación de procedimiento por causales de justificación del hecho y de inculpabilidad” Hernando Londoño Jiménez, “El indicio grave de responsabilidad’’, en Nuevo foro penal, Bogotá, Temis. 1990, p. 327.p. 333.

[23] “Estos máximos criterios normativos no serían “principios” si no fundaran el sentido y la legitimidad de las otras normas penales, ni serían “rectores” sino prevalecieran sobre las restantes leyes penales. En primer lugar, el Código les ha dado el carácter de rectores de “la ley penal colombiana” y no solo de las disposiciones contenidas en el Código Penal. Esto significa que tampoco las leyes penales especiales o las complementarias pueden contravenir el sentido de tales principios. En segundo lugar, la rectoría legal de esas normas significa que se enuncian con una cierta prevalencia sobre las demás, pues de lo contrario no regirían sobre ellas. De nada serían “rectoras” esas normas si pudiesen ser exceptuadas por cualquier otra disposición. Su verdadero sentido, en cambio, es el de constituir garantías para las personas y para los legisladores y operadores del sistema punitivo, los “límites intraspasables de su poder”. Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal, Parte general, EJGI., Bogotá, 2011, p. 130.

^[24] Ley 599 de 2000. Art. 13 Normas rectoras y fuerza normativa. “Las normas rectoras contenidas en este Código constituyen la esencia y orientación del sistema penal. Prevalecen sobre las demás e informan su interpretación”.

^[25] Si para nuestra perspectiva autor no es apenas quien domina el supuesto de hecho sino el injusto y eso no es problema a resolver exclusivamente (sic) en el tipo, nos parece necesario arribar a la conclusión que sólo el “autor culpable” es un autor de un delito y solo el “partícipe culpable” es partícipe de un delito. Si al lado de una vertiente importante de la doctrina yo puedo ser autor o partícipe de un hecho típico del cual se me absuelve, v.gr. por una justificante o una causal excluyente de culpabilidad, no se alcanza a percibir para qué el Derecho penal va a declarar autores y partícipes que se absuelven y no tengan nada que ver con las penas. No tiene mayor sentido ni utilidad hablar de un Derecho penal sin penas. Como nuestra visión del delito estima que el conocimiento del injusto se incorpora y hace parte de la acción típica e injusta, porque no hay injusto penal sin conocimiento, no hay autores ni partícipes que no sean culpables”. Mario Salazar Marín, Teoría del delito. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2007. p. 438 y 448.

^[26] “La culpabilidad como condición de pena, exige que la pena se fundamente en la culpabilidad, en el mayor o menor grado de la misma; la responsabilidad objetiva queda prohibida, el simple nexo causal no es suficiente para determinar una pena; contrario al sistema de culpabilidad resultan los llamados “delitos calificados por el resultado”, es decir, situaciones en que la simple causación de un resultado, o de un resultado adicional agrava la sanción, es claro que en tales eventos, la posibilidad del resultado adicional o más grave, debe estar vinculado a la culpabilidad, y por lo mismo debió ser atribuible a dolo o culpa del autor. El principio de culpabilidad conlleva la exigencia de que la acción sea dolosa o culposa –pues está prohibida la simple responsabilidad objetiva-, de suerte que la atribución del resultado debe poder formularse a título de dolo o culpa (art. 21 proyecto C.P.). De lo anterior se infiere que, según el art. 5 del C. Penal de 1980, y 12 del proyecto del Nuevo Código, y en desarrollo de postulados constitucionales, no son admisibles los llamados delitos agravados por el resultado, siempre y cuando por ellos se entienda cargar una circunstancia que no ha sido ocasionada ni con dolo o culpa del autor; todo resultado típico adicional al querido puede cargarse a la responsabilidad del autor cuando tal resultado ha sido producido con dolo o con culpa, afirmación que también se apoya en el art. 21 del nuevo texto penal, y en la misma norma del Código de 1989.” Jesús Orlando Gómez López, Aproximaciones a un concepto democrático… óp. cit., pp. 268 y 269.

[27] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 11 de abril de 2014, R. 43533, auto del 30 de agosto de 2014, R. 36487, del 15 de agosto de 2014, R. 43961, del 23 de abril de 2008, R. 29416, del 1º de julio de 2009, R. 31073, del 24 de agosto de 2009, R. 31900, del 21 de septiembre de 2010, R. 33901, del 1º de agosto de 2011, R. 29877, Corte Constitucional, sentencia C—1092 del 19 de noviembre 2003, sentencia C—591 de 2005.

[28] “Hay que partir pues, en este tema de una realidad cual es que el Estado de Derecho implica la regulación de la vida social por un conjunto de normas a las que todos, y el propio Estado, estamos vinculados. En ese sentido, el proceso penal, en esencia, viene constituido por una amalgama de reglamentaciones jurídicas que establecen la forma en que ha de desarrollarse la investigación criminal sancionando, a su propia vez, las garantías que han de asignarse a las personas sujetas al mismo; la propia existencia, pues, de un proceso penal ya nos indica que no es la represión el único interés que mueve al Estado; si así fuera estaría de más incluso dicho proceso. Por tanto, el Estado se auto limita en su obligación de obtener la verdad a la filosofía que inspira una sociedad democrática y a las normas que, ordenadas jerárquicamente, rigen la vida en la colectividad. En este sentido, los medios utilizados a los fines de la represión penal han de acomodarse a los principios jurídicos que predominan en un momento determinado y a los valores fundamentales de nuestra civilización. Si a nadie hoy en día en nuestro sistema político se le ocurre legitimar la tortura como medio de obtener la confesión por su falta de acomodabilidad a los antes valores esenciales de la civilización, igualmente habrá de rechazar métodos modernos que de forma más o menos sofisticada conllevan infracción a los tales valores y que encuentran su fundamento en las mismas razones que se argumentan para erradicar la tortura”. José María Asencio Mellado, Prueba prohibida y prueba preconstituida. Madrid: Editorial Trivium. 1989, p. 76.

[29] Ver. Corte Suprema, Sala Penal, Sentencia del 15 de agosto de 2014, Rad. 43961.

[30] Ley 599 de 2000, artículo 224. (…) “en ningún caso se admitirá prueba: sobre la imputación de conductas que se refieran a la vida sexual, conyugal, marital o de familia, o al sujeto pasivo de un delito contra la libertad y la formación sexuales”; art. 74 (C. Política) referido al secreto profesional; art. 33 (C. Política) referido al Derecho a guardar silencio y a no auto incriminarse; art. 12 (C. Política) sobre la prohibición de tortura; y art. 8 d,; art. 325, art. 359 y 369 de la Ley 906 de 2004, referido a la prohibición expresa de utilizar lo afirmado por el procesado en la búsqueda de una terminación anormal del proceso que no se hubiera consolidado”.

[31] José María Asencio Mellado, Prueba…, ob. cit., página 76.

“No existe el Derecho constitucional a la obtención de la verdad a cualquier precio. Por ello no parece existir conflicto alguno, sino únicamente el Derecho del acusado a que se respete el Derecho al debido procedimiento, y éste sí es un Derecho de carácter absoluto e inquebrantable si se pretende conformar un Estado social y democrático de Derecho. Este Derecho es, sin duda, un Derecho subjetivo del acusado, pero al mismo tiempo su respeto, el respeto a la legalidad del procedimiento, es un pilar básico de cualquier Estado de Derecho, y en la defensa de éste, se encuentra comprometida la sociedad en su conjunto, de manera que al defenderlo se defienden siempre intereses públicos”. Jacobo López Barja de Quiroga. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida. Madrid: Editorial Akal. 1990, p. 111.

[32] “La Conexión que existe entre la presunción de inocencia y la prueba ilícita permite abordar el análisis de esta última desde un enfoque diferente. Desde esta perspectiva, podemos afirmar que la licitud de la prueba, en un sentido amplio, forma parte del contenido nuclear del Derecho a la presunción de inocencia consagrado en al artículo 24.2 C.E. La presunción <iuris tantum> de inocencia como verdad interina de inculpabilidad exige para `poder ser destruida, según una constante y reiterada doctrina jurisprudencial, la concurrencia de prueba suficiente que pueda razonablemente ser calificada de cargo y que haya sido practicada con todas las garantías constitucionales y procesales. La prohibición de valoración de las pruebas ilícitas deriva, por tanto, de la consagración constitucional de la presunción de inocencia como derecho fundamental. “Si el órgano judicial tomara en cuenta para la formación de su convicción alguna prueba o pruebas practicadas sin las necesarias garantías infringiría, de no existir otros elementos probatorios independientes de signo incriminatorio, el Derecho a la presunción de inocencia. En otras palabras, el juzgador no puede apreciar para formar su convicción aquellos elementos probatorios obtenidos con infracción de tales garantías, en cuanto que constituyen un supuesto de prohibición de valoración probatoria. El juicio de licitud de las pruebas, así como el juicio de su suficiencia forman parte del contenido del Derecho a la presunción de inocencia, pero antes de que el órgano sentenciador proceda a valorar la suficiencia de las pruebas practicadas es necesario que examine su licitud”. Manuel Miranda E., El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso Penal. Barcelona: Bosch. 1999, p. 85.

[33] “El proceso penal de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho, que se funda en los principios establecidos en la Constitución, tiene necesariamente que llevar consigo la interdicción de la ilicitud. Un proceso con todas las garantías –el Derecho al proceso debido- exige que no se permita la violación de lo dispuesto en las normas que conforman tales garantías y, en definitiva, debe considerarse absolutamente prohibida la vulneración de tales normas”. “Las normas relativas a la prueba son normas de garantía con fundamento constitucional. G. Gonso, considera que las normas que disciplinan la prueba son normas de garantía del acusado, es decir, que todas ellas van dirigidas a asegurar la garantía de defensa del acusado. Afirmado esto, con toda lógica y radicalidad, mantiene que como la prueba penal es regulada por unas normas que son normas de garantía, éstas han de ser reguladas por ley (y solo por ley), de donde concluye que no caben más medios de prueba que los previstos en la ley, de manera que no pueden admitirse medios de prueba atípicos ya que carecen de una disciplina de garantía”. Jacobo López Barja de Quiroga, Las Escuchas Telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida. Madrid: Editorial Akal Iure. 1989, p. 83.

[34] Corte Suprema, SP, Auto del 23 de abril de 2008, R. 29416; sentencia de 2 de marzo de 2005, Rad. 18103.

[35] Corte Suprema, SP sent. de 23 de abril de 2008, R. 24102; 7 de septiembre de 2006, R. 21529, entre otras.

[36] Corte Suprema, Sala Penal, Sentencia de 2 de marzo de 2005, R. 18103, 13 de junio de 2007, R. 24252.

[37] “No habrá autoría, y menos participación, si el autor no inicia la ejecución del delito. No hay delito de participación sino participación en el delito, cuya existencia jurídica requiere como mínimo la fase de tentativa” (…) El principio de ejecutividad se llama por algunos “de exterioridad” dado el requerimiento de la manifestación en el mundo exterior de la conducta de autor mediante actos de ejecución y la exigencia de que el comportamiento del partícipe se haya revelado con carácter objetivo, como suministrar la información acerca de quien practica un aborto (tal sería una complicidad intelectual)”. “Es preferible que el principio se llame “de ejecutividad” a fin de dejar clara la necesidad de la tentativa, como mínimo, en orden a asegurar el injusto, pues los aspectos preparatorios pueden constituir exterioridad mas no ejecutividad”. Mario Salazar Marín, Panorama de Derecho Penal, ob. cit., pp. 278 y 279.

[38] “Al respecto, consideramos que la teoría del caso empieza a construirse desde el primer momento en que se tiene conocimiento de los hechos” (…) Se plantea inicialmente como hipótesis de lo que pudo haber ocurrido. Estas hipótesis deben ser sujetas a verificación o comprobación mediante las diligencias que se practican durante la investigación. Las hipótesis de investigación se convierten en teoría al finalizar la misma. Se modifica y ajusta hasta que empiece el juicio. La teoría del caso no se comienza a desarrollar en el momento de la audiencia, sino desde la misma investigación. Con la notitia criminis y las primeras entrevistas, tanto el defensor como el acusador están en posición de iniciar lo que será el borrador de su teoría del caso”. Hesbert Benavente Chorres, La aplicación de la Teoría del Caso y la Teoría del Delito en el Proceso Penal Acusatorio, Barcelona: Editorial Bosch Procesal. 2011, pp.70 y 71

[39] “Para nosotros, la teoría del caso es el planteamiento metodológico que cada una de las partes debe de realizar desde el primer momento en que han tomado conocimiento de los hechos, con la finalidad de dotar de un solo sentido, significado u orientación a los hechos, normas jurídicas —sustantivas y procesales—, así como el material probatorio —también conocido como evidencias”. Hesbert Benavente Chorres, La aplicación de la Teoría del Caso y la Teoría del Delito en el Proceso Penal Acusatorio, ob. cit., p.47.

[40] “La tarea de elaborar una teoría del caso comienza, aunque de manera preliminar, desde el primer contacto que el fiscal o abogado defensor tengan con una causa penal, con los hechos del caso. Luego se irá complementando con la información que proporcione el progreso de la investigación criminal o particular, y el concienzudo estudio de todos los antecedentes del caso que haga el litigante”. Leonardo Moreno Holman, La Teoría del Caso. Buenos Aires: Editorial Didot. 2012. p. 29.

[41] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 7 de julio de 2021, Rad. 50109.

[42] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 28 de julio de 2021, Rad. 47063.

[43] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 6 de mayo de 2020.

[44] “Lo fáctico se constituye en el factor principal de la construcción de la teoría del caso y, sin su análisis concreto y objetivo, no se puede entrar a la verificación de nuestra hipótesis mediante los elementos materiales de prueba, ni mucho menos construir la parte jurídica”. Carlos Felipe Sánchez Lugo, Teoría del Caso. Bogotá: Def. del Pueblo, Imprenta Nacional de Colombia. p. 52.

[45] “El objeto de la decisión es el hecho que la norma define y califica como relevante, es decir, como punto de referencia de los efectos que la norma misma prevé. Es la norma, en otros términos, la que funciona como criterio de selección, en el sentido de individualizar entre los infinitos sucesos del mundo real aquellos que asumen relevancia específica para su aplicación” (…) “La individualización del hecho jurídicamente relevante está evidentemente dentro de la “preparación de las premisas” de la decisión y no deriva de un simple juego deductivo sino de una compleja operación que conlleva a la —construcción del caso—, es decir, a la individualización del hecho que constituye el objeto especifico de la decisión” (…)

“La referencia a la norma y al supuesto de hecho sirve, como ya se ha dicho para establecer qué circunstancias de hecho son jurídicamente relevantes en el caso concreto y, por tanto, para establecer que hechos deben ser determinados a los efectos de la decisión. Esa referencia sirve, pues, para establecer cuál es el objeto del juicio de hecho, esto es, qué hechos son los que constituyen (=deberían constituir) el objeto de las pruebas a producir en ese proceso”. Michele Taruffo, La prueba de los hechos. Madrid: Editorial Trotta. 2011, pp. 97, 99 y 103.

[46] “Aquí encontramos todo lo referente a los hechos materia del proceso. Será labor de quien construye su hipótesis determinar cuáles son los hechos que deben convocar la atención, porque siempre existen unos que son relevantes, y otros que definitivamente no lo son, y solo en la medida en que se tengan claros cuáles importan podemos entrar a establecer cómo se prueban o desvirtúan en el juicio”. Carlos Roberto Solórzano Garavito. Sistema Acusatorio y técnicas del juicio oral. Bogotá: Nueva Jurídica. 2008. p. 155.

[47] “En el contexto del proceso entran en juego dos criterios de relevancia que operan como estándares de elección de la descripción del hecho del cual se habla. La relevancia jurídica deriva de la calificación del hecho según la norma que se le aplique, a los efectos de la decisión. En consecuencia, es la norma la que opera tanto como criterio de selección de las connotaciones del hecho que se consideran importantes, como de exclusión de las innumerables connotaciones del hecho no que interesan a los efectos de su aplicación”. Benavente Chorres, ob. cit., p. 117.

[48] “El otro cuerno de la distinción está constituido por los hechos que habitualmente se denominan —secundarios— que se distinguen de los hechos principales en la medida que no reciben calificación jurídica alguna. Estos hechos adquieren significado en el proceso sólo si de ellos se puede extraer algún argumento acerca de la verdad o falsedad de un enunciado sobre un hecho principal”. Michele Taruffo, ob. cit., p. 120.

[49] “No todas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en las que se desenvolvieron los acontecimientos pueden constituirse en los elementos facticos para ser comprobados: para la construcción de la teoría del caso, son válidos los hechos jurídicamente relevantes que pueden ser verificados y comprobados”. Carlos Felipe Sánchez Lugo, ob. cit., p. 52.

[50] Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del 8 de marzo de 2017, R. 44599; sentencia del 8 de mayo de 2017, R. 48175; sentencia del 24 de mayo de 2017, R. 49819; sentencia del 23 de noviembre de 2017, Rad. 45899.

[51] Corte Constitucional Sentencia C—225 de 1995, T—477 de 1995, C—578 de 1995, C—135 de 1996, C—358 de 1997, C—191 de 1998, C—582 de 1999, T—568 de 1999.

[52] “Así, pues, la interpretación judicial del Derecho nunca es una aséptica tarea intelectiva de lógica jurídica formal, sino que al mismo tiempo es una labor valorativa de reconstrucción y revitalización en cada caso de las valoraciones políticas o político criminales del ordenamiento jurídico, pero usando en cada caso la constitución y los Tratados como filtro activo”. Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Liberal de Hoy, ob. cit., p. 63.

[53] Corte Suprema, Auto del 20 de abril de 2016, Rad. 44207.

[54] Ley 906 de 2004. Cláusula de exclusión en materia de registros y allanamientos. La expedición de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en este código, generará la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación”.

[55] Ley 906 de 2004. Prueba ilegal. El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.

[56] “El planteo del caso no sólo debe ser claro, contundente y coherente sino también creíble. Debe necesariamente, en todos sus detalles y circunstancias accesorias, ser un acontecimiento humano verosímil, factible de realidad acorde al sentido común y las reglas de la experiencia. Quedan comprendidas aquellas circunstancias que, escapando al sentido común y al conocimiento vulgar, por su excepcionalidad, rareza, anomalía, son reales, pero deben ser comprobadas mediante pericias científicas. Por la misma razón serán increíbles y desaconsejables de ser incluidas en el planteo del caso todas aquellas circunstancias que siendo absolutamente extrañas y desconocidas, tampoco pueden ser verificadas por medio de expertos científicos”. Eduardo Jauchen. Estrategias de litigación… ob. cit., p. 310.

[57] “La posibilidad y la realidad son, por tanto, dos aspectos interdependientes del movimiento y del desarrollo de los fenómenos del mundo objetivo y, por consiguiente, del proceso mismo de su conocimiento”. M. Rosental y G. M. Straks, ob. cit., p. 231.

[58] M. Rosental y G. M. Straks, ob. cit., p. 230.

[59] “Cualquiera sea el supuesto o vía que se adopte, los elementos de la persuasión son: —El comunicador: ¿quién dice? —El contenido del mensaje: ¿Qué se dice? — La audiencia: ¿a quién se dice? Ahora bien, los psicólogos sociales han descubierto que, de acuerdo a quien sea el que dice algo, ello repercutirá en cómo lo recibe el público. No solo el mensaje importa, sino también quien lo dice. ¿Qué hace que un comunicador sea más persuasivo que otro?, fundamentalmente su credibilidad. El comunicador resulta creíble cuando se conduce en todo su modo expresivo en el procedimiento de transmisión del mensaje como un experto en lo que dice y, por ende, confiable, idóneo de convencer sobre la veracidad de lo que expresa” (…) “La creencia en la veracidad del expositor aumenta cuando la audiencia supone que éste no trata de convencerlos. El comunicador también es más convincente cuando expone de modo tal que denote no tener interés propio ni motivos egoístas en el fin que persigue, en apariencia al menos. Por la misma razón cuando lo que expone es inesperado, pues despierta con sus conocimientos la curiosidad humana, siempre ávida y propensa a todo aquello novedoso o desconocido. Aumenta también la credibilidad, según las comprobaciones realizadas, cuando el mensaje es expresado con rapidez. Los contenidos así transmitidos resultan más veraces en tanto no deja tiempo a los escuchas para elaborar pensamientos críticos o refutativos”. Eduardo Jauchen, Estrategias para la defensa en juicio oral., ob. cit., p. 88.

[60] “La persuasión no implica, bajo ningún punto de vista, un frio acto unilateral por parte del que argumenta y litiga oralmente, sino que, antes bien, es interacción y requiere que el juez esté predispuesto a recepcionar la información que las partes le transmiten” (…) “Persuadir es sinónimo de convencer. En un proceso público y oral ciertamente que la expresión resulta innegable importancia. Sin embargo, no hay que confundir los planos, pues no se trata de un concurso de oratoria, ni nada por el estilo”. Iván Pedro Guevara Vásquez. Manual de Litigación Oral. Buenos Aires: Valleta Ediciones. 2015, pp. 55 y 62.

[61] “Comunicar una teoría del caso significa poder relatar una historia y avanzar una posición de manera persuasiva. Y como cualquier historia, su impacto depende de cómo se narra. Se ha dicho que la teoría del caso sirve de guion para organizar todas las actividades probatorias en el juicio”. Frank Almanza Altamirano, Oscar Peña González. Teoría del delito. Medellín: Librería Jurídica. 2019, p. 283.

[62] “El mensaje del abogado es la teoría del caso, y el abogado mismo es el mensajero. El medio natural de la transmisión es el relato. Su objetivo es persuadir al juzgador —el recepcionista del mensaje— de que se trata de la versión más fidedigna de los hechos, y de la interpretación de la ley más adecuada y justa. En la comunicación efectiva hay una regla de oro: “No importa que tan bueno o significativo sea el mensaje, si el mensajero es malo, el mensaje no llega”. Frank Almanza A., Oscar Peña G., Teoría del delito, ob. cit., p. 281.

[63] “Tenga siempre en cuanta la simplicidad, exprese sus ideas de manera directa y no intrincada; utilice palabras sencillas. Cuando describa eventos, menciónelos cronológicamente. Evite las expresiones grandilocuentes. Debe tratar de que los jueces entiendas su caso y no de impresionarlos con su erudición. Su misión es hacer de un caso complejo, uno simple, y no que un caso sencillo parezca complejo. Esto puede lograrse con pensamientos claros expresados en forma sencilla. Parte de la simplicidad es la brevedad; vaya al punto. No de vueltas ni trate de embellecer el tema una vez que lo haya mencionado. Cada hecho, cada observación, cada argumento que no sirva para su caso, muy probablemente lo debilitará y distraerá la atención: no los mencione, omítalos”. Jauchen, Estrategias para la defensa en juicio oral. pp. 156 y 157.

[64] “La simplicidad de una teoría del caso estriba en que esta sea capaz de explicar con comodidad toda la información que el juicio produce, incluida la información que emana de la prueba de la contraparte. De otro modo, nos vemos obligados a complementarla con elementos foráneos que expliquen los puntos que ella no ha logrado alcanzar y a “parchar” los hoyos de nuestra teoría del caso; cada parche tendrá un costo en credibilidad”. Andrés Baytelman A., Mauricio Duce J., Litigación Penal-Juicio oral y prueba, ob. cit, p. 83.

[65] “La teoría del caso debe ser comprensible, en cuanto que su contenido debe de ser, en primera instancia, comunicable, y, en segundo término, entendible. En algunos textos se menciona la sencillez como característica de la teoría del caso; pero estimamos que no se trata de una característica de la misma” (…) “En ese sentido, la comprensibilidad de la teoría del caso ha de ser interpretada bajo el prisma del sistema jurídico al cual se pertenece. Comprensibilidad no es, pues, igual a simplicidad, bajo ningún punto de vista. No es semejante a sencillez”. Iván Pedro Guevara Vásquez, Manual de Litigación Oral, ob. cit., p. 88.

[66] “El buen abogado litigante no puede confiar ni dejar nada librado a su creencia de que la inteligencia, el conocimiento, la atención y el raciocinio del tribunal habrá de cubrir, descubrir y comprender aquello que él omite explicitar, no porque se considere que los jueces carecen de esas aptitudes, sino porque la misma razón que es técnicamente inconveniente dejar librado algo al azar, del mismo modo es conveniente no dejar librado nada a las supuestas capacidades y aptitudes del tribunal, razón por la cual, lo técnicamente conveniente es adoptar el principio de desconfianza, lo que conlleva a internalizar el supuesto hipotético abstracto de que sus miembros carecen de interés, curiosidad, atención e inquietud para conocer sobre el hecho que se juzga” “Si esta es la ficticia ubicación mental del litigante, se verá forzado a mostrar, explicar, graficar, esclarecer y argumentar detallada y concretamente todo, a su vez, con el necesario énfasis para que el tribunal le preste atención, conozca y comprenda todo nuestro planteo sin dificultad ni duda alguna”. Eduardo Jauchen. Estrategias de litigación… ob. cit., pp. 316 y 317.

[67] “Es recomendable que la decisión estratégica de la teoría del caso sea única: se opta por una teoría del caso que suponga una estrategia de negociación o por una que implique una estrategia de refutación. No son estrategias conciliables entre sí”. “La estrategia de litigación tiene por propósito persuadir al tribunal, y para ello es necesario mostrar una teoría del caso sólida y consistente. No es recomendable proponer varias versiones de hechos. Si proponemos que nuestro cliente no fue el autor del disparo que mató a la víctima, no es coherente proponer que sí lo hizo fue en legítima defensa. Como dice Goldberg “Ni siquiera el mejor narrador de cuentos puede contar dos historias al mismo tiempo” “Y no es recomendable porque resta credibilidad a nuestra propuesta estratégica y la hace poco confiable” (…) “Esto, sin embargo, no significa que la estrategia no pueda recurrir a diversos argumentos. Se puede optar por una estrategia de refutación y sostener conjuntamente la insuficiencia probatoria del hecho y la existencia de causas de atipicidad, de justificación o de exculpación”. Luis Miguel Reyna Alfaro, ob. cit., p. 192.

[68] “Ahora, la credibilidad del relato se vincula también a su coherencia. La historia que se propone a través de la teoría del caso es una sola y, por tanto, su eficacia persuasiva depende del contenido propuesto por todas sus partes. Los vacíos e inconsistencia restan credibilidad al relato”. Luis M. Reyna A., ob. cit., p. 189.

[69] “Puesto que las teorías del caso no son “encontradas” en algún lugar, sino que se construyen poco a poco mediante el estudio y análisis de un concreto (…) se puede ensayar con distintas variantes mientras se prepara el caso, hasta desarrollar una que permita la mejor explicación fáctica y jurídica de los hechos, pero es preferible que al proceso se lleve una sola; aun cuando es lógicamente válido presentar en juicio una teoría del caso principal y una o varias subsidiarias, resulta más aconsejable optar por una sola de ellas para evitar que el juez se forme la impresión de que el abogado no está plenamente convencido de la fiabilidad de sus propios argumentos (Bocchino y Solomon)”. Danny Marrero y Yesid Reyes Alvarado, ¿Cómo y para qué se elabora una teoría del caso?, Bogotá, Universidad Externado, 2020, p. 18.

[70] “Para esto debe tener siempre en cuenta que los argumentos dispersos no son efectivos, dan la impresión de debilidad y de desesperación e insultan la inteligencia del tribunal. Si usted no va a ganar con argumentos más importantes, tampoco lo hará con argumentos o alegatos más débiles. Está en la habilidad del abogado escoger las mejores razones por las cuales usted piensa que debe triunfar y desarróllelas en su totalidad”. Eduardo Jauchen, Estrategias para la defensa en juicio oral, ob. cit., p. 124.

[71] “Única, pues la teoría del caso supone la existencia de una versión de los hechos dotados de una consistencia argumentativa, por lo que, por lo general, manejar más de una teoría del caso en juicio resta credibilidad a nuestra defensa. No obstante, de forma excepcionar, nada impide el empleo de planteamientos subsidiarios siempre que guarden la debida compatibilidad y coherencia con el principal”. Óscar Fernández León, La estrategia del abogado en juicio, Aranzadi, Pamplona 2022, p. 39.

[72] “La teoría del caso debe ser, por regla general, única, desde sus diversos estadios de estructuración, esto es, desde la etapa de la investigación preparatoria. La unidad a diferencia de la completud, no se refiere al contenido de su conformación y composición, sino a su congruencia entre los elementos que la componen, y a su carácter armónico. No puede ni debe haber varias teorías del caso, sino solamente una, que deviene en una experiencia evolutiva a través de las fases que constituyen el nuevo proceso penal del sistema acusatorio”.  Iván Pedro Guevara Vásquez, Manual de Litigación Oral, ob. cit., pp. 85 y 86.

[73] “El relato fáctico esencial a sostener ante los jueces debe ser uno solo. No es razonable plantear relatos alternativos o subsidiarios, y menos cuando ellos son incompatibles entre sí. Sin perjuicio de ello, durante la etapa de investigación, y sin duda al momento de tomar un primer contacto con el caso, el litigante puede legítimamente establecer más de una hipótesis explicativa sobre la cual trabajar el caso, siempre que ellas se correspondan con los antecedentes fácticos recopilados y reconocidos por el litigante a esa fecha. Una vez formuladas estas eventuales hipótesis múltiples, lo que corresponde es que el litigante vaya descartando algunas de ellas hasta que opte por una sola”. Rafael Blanco Suárez, Mauricio Decap Fernández, Leonardo Moreno Holman, Hugo Rojas Corral, Litigación Penal Estratégica, ob. cit., p. 26 y 27.

[74] “No es razonable —en la lógica de la litigación oral y de una presentación estratégica persuasiva— que en esos relatos se expresen versiones fácticas subsidiarias e incompatibles entre sí, o la solicitud de consecuencias jurídicas no coherentes con la descripción fáctica, que eran propias de los sistemas inquisitivos y, en ellos, en particular las formuladas por la defensa. Ello no tiene excepción en el caso de peticiones que además de subsidiarias sean incompatibles entre sí, dado que suponen presupuestos fácticos diferentes a acreditar ante el juzgador” (…) Dado lo estricto de los componentes de la teoría del caso, no es recomendable sostener frente a una misma base fáctica la concurrencia de distintas figuras o instituciones del Derecho penal sustantivo, aunque la legislación lo permita. Lo que planteamos aquí, no es un tema simplemente normativo, sino estratégico, pensando en la credibilidad que debe tener un operador que interactuará muchas veces frente a los mismos jueces”. Rafael Blanco Suárez, Mauricio Decap Fernández, Leonardo Moreno Holman, Hugo Rojas Corral, Litigación Penal Estratégica, ob. cit., p. 27 y 28.

[75] “El abogado es maestro de su argumentación, y es libre de decir lo que estime útil para su cliente, con coraje, energía e independencia, pero al mismo tiempo debe tratar de evitar comentarios fatigantes o largas digresiones. Se debe desplegar una elocuencia que permita ser completo, pertinente, interesante y lo más breve posible, a través de un estilo directo, con frases cortas y un tono incisivo a fin de captar los oídos. La elocuencia debe ser tal que transmita no las palabras que se pronuncian, sino la idea de lo que se está expresando, de modo que el tribunal no solo nos escuche, sino más bien lograr que, a medida que describamos los hechos, los miembros del tribunal se los estén representando mentalmente como si estuviesen ocurriendo allí mismo en la sala”. Eduardo Jauchen, Estrategias para la defensa en juicio oral. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni. 2015, pp. 153 y 154.

[76] “Se debe actuar siempre con brevedad, y esta es una preocupación que siempre hay que tener en cuenta al concebir su narración, sobre todo cuando la causa es compleja y difícil. La narración será corta sino se remonta demasiado tiempo atrás y si los hechos son presentados en lo esencial y no con detalle. La narración no admite sino los hechos y prohíbe que se expongan sus consecuencias. Finalmente, como es evidente, y cuando se pueda, hay que evitar los hechos nocivos o indiferentes a la causa. Excepcionalmente según la particular naturaleza del caso, existen narraciones que deben ser extensas. En esta hipótesis, hay que reducirlas mediante los medios posibles para evitar el aburrimiento”. Eduardo Jauchen, Estrategias para la defensa en juicio oral. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni. 2015, p. 123.

[77] “La idea es construir una teoría del caso que, por una parte, sea posible de ser planteada por el litigante de manera breve y sencilla, y, por otro lado, sea posible de ser aceptada y comprendida por el juzgador sin tener que realizar necesariamente profundos o complejos razonamientos sobre los hechos o los temas jurídicos involucrados. Una construcción simple permite manejar de mejor manera los temas de subsunción de los hechos del caso en la normativa jurídica aplicable y también facilita la tarea de buscar la evidencia necesaria para acreditarlos y satisfacer los estándares legales para lograr la convicción del juzgador”. Rafael Blanco S., Mauricio Decap F., Leonardo Moreno H., Hugo Rojas C., Litigación Penal Estratégica, ob. cit., p. 30.

[78] “La narración a ser presentada ante los jueces debe elaborarse teniendo a la vista las limitaciones y restricciones de un juicio, como son su extensión, la capacidad de concentración de quienes intervienen en él, entre otras, todas las cuales nos llevan a recomendar a que ella, obviamente considerando las particularidades del caso concreto a litigar, sea lo más breve posible, que se eliminen de ella todas las cuestiones que no sean jurídicamente relevantes o que no aporten información de credibilidad relevante. A partir de un relato breve y simple, es más fácil aspirar a que el tribunal rápidamente lo considere verosímil”. Leonardo Moreno Holman, ob. cit., p. 36.