De la Certeza y la Íntima Convicción

Una aproximación al tema, debe partir de identificar cuáles son los contenidos que se contraen en esas categorías cognoscitivas, toda vez que entre ellas existen diferencias, las cuales es necesario precisar, pero no para la simple aprehensión teórica, sino para reflexionar, cuál de ellas es la que se debe adoptar como criterio para dictar sentencia condenatoria desde una perspectiva respetuosa del Estado constitucional social y democrático de Derecho.

a.- De la certeza.-

La certeza es un estado de conocimiento subjetivo –objetivo, en donde la realidad material es aprehendida por la mente del juzgador, como una totalidad concreto relativa en carácter de síntesis. Es un estadio en el cual no tienen cabida vacíos probatorios, dudas, ni insuficiencias probatorias.

Cuando se habla que la certeza está referida a una totalidad concreto singular relativa, se significa que no es sinónimo de verdad absoluta, pues en ningún área de saber o disciplina, ni en las rigurosamente científicas, ni menos en las de saber jurídico de las que se ocupa el derecho penal y el debido proceso penal, puede hablarse de verdad absoluta, ni jamás se podrá llegar a equiparar los contenidos de la certeza como equivalentes a los de verdad absoluta.

La certeza es una totalidad concreta y singular relativa, referida a tres objetos de saber jurídico concretos como son la conducta en sus expresiones de adecuación típica, adecuación antijurídica y adecuación culpable.

Pero cuando se habla que la certeza no es verdad absoluta, sino totalidad concreta y singular relativa, dígase que esa relatividad no significa que en la misma haya espacio para dudas probatorias, vacíos o insuficiencias probatorias.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que la certeza no es un estado subjetivo puro, sino que por el contrario se debe y corresponde a unos soportes materiales, que son los que generan la subjetividad de la certeza.

En esa medida, dígase que los soportes materiales de la certeza, los constituye la plena prueba, concepto que de por sí, excluye las graduaciones de prueba semiplena, toda vez que la prueba que no es plena, sencillamente no es prueba, pues con expresiones inacabadas, fraccionadas o incompletas, no se prueba evidencia, ni menos podrá hablarse de responsabilidad penal con manifestaciones semi plenas, pues a ningún objeto de conocimiento puede llegarse con vacíos, dudas o manifestaciones inacabadas.

La plena prueba como extremo objetivo y la certeza como extremo subjetivo, en lo que al concepto de responsabilidad penal se refiere como presupuesto para dictar sentencia condenatoria:

No pueden generar, reserva, malestar, ni incomodidad a la institucionalidad. En efecto:

La plena prueba y la certeza como criterios para dictar sentencia condenatoria, no son factores de impunidad, arbitrariedad ni subjetivismo judicial. 

Por el contrario, vale recordar y no perder memoria que la plena prueba y la certeza han sido parte esencial y sustancial de nuestra tradición jurídica, al punto que se hallaban consagradas en todos los estatutos procesales penales anteriores a la Ley 906 de 2004.

En esa medida, debemos tener presente que la plena prueba y certeza, son concepciones garantistas conocidas por nuestro derecho probatorio penal, lo cual significa que no son criterios advenedizos, ni extraños, sino que han acompañado al derecho penal a lo largo de su historia republicana.

En ese horizonte, a estos criterios no se le pueden crear tabús ni fantasmas epistemológicos para erradicarlos, sobre el argumento falso, en sentido que por efectos prácticos era necesario eliminar la certeza, porque es sinónimo de verdad absoluta, y que por tanto, era mejor adoptar el sistema de la íntima convicción mas allá de toda duda razonable.

b.- De la íntima convicción más allá de toda duda razonable.

Partiendo de la base que el debido proceso penal constituye un verdadero proceso de conocimiento singular, concreto y relativo referido a la adecuación de conducta de una persona a los extremos formales y materiales de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, debe decirse que la convicción mas allá de toda duda razonable, a diferencia de la certeza, funciona y dinamiza con íntimas convicciones y probabilidades fácticas.

Como antecedente histórico cabe recordar que la aparición de la convicción mas allá de toda duda razonable, se dio por primera vez en el código canónico, bajo el entendido que los juicios que se adelantaban a jerarcas de la iglesia católica se realizaban bajo los criterios de la Intimae conviccio, esto es, de la íntima convicción.

La convicción o íntima convicción, así se le hubiera hecho el agregado de "mas allá de toda duda razonable", abre la puerta demasiado riesgosa a los subjetivismos judiciales, toda vez que funciona con probabilidades probatorias, con fragmentaciones de prueba.

La probabilidad como su nombre lo indica, es lo meramente probable, pero no es un estadio intermedio entre la verdad y el error, pues la probabilidad no es equivalente a la verdad ni al error.

La probabilidad, es un grado de argumentación, acerca de lo que puede no ser verdad, sino probable o no probable. La probabilidad o lo probable desde el punto de vista argumentativo lo que expresa es una relación lógica de un juicio respecto de otros juicios, respecto de lo que puede ser probable o no probable.

Consideramos que es diferente a que se hable en derecho probatorio, de certeza del injusto penal, a cuando se habla de probabilidad de responsabilidad penal.

Solo veamos unos ejemplos a saber:

En derecho penal, todas las categorías jurídicas que adjetivan la conducta humana, por virtud de la ley de contrarios, contraen un concepto que los niega:

En efecto, se habla de: existencia del hecho e inexistencia del hecho. De imputabilidad e inimputabilidad. De existencia de conducta adecuada típicamente y de conducta atípica; de existencia de autoría o participación, o de inexistencia de autoría o inexistencia de participación; de existencia de conducta antijurídica, o de existencia de conducta justificada; de existencia de conducta culpable, o de existencia de conducta no responsable; etc, etc.

Pero, desde el punto de vista probatorio, es diferente hablar de certeza de autoría, a que se hable de probabilidad de autoría, probabilidad de participación, probabilidad de adecuación típica, probabilidad de adecuación antijurídica o probabilidad de conducta culpable.

A simple vista, podemos afirmar que en derecho penal no tiene cabida conceptual, ni cabida probatoria, la categoría de probabilidad de autoría, de probabilidad de adecuación típica, de probabilidad de responsabilidad penal, probabilidad de dolo, o probabilidad de imprudencia culpable.

Esas probabilidades son concepciones extrañas al derecho penal, y se constituyen en imposible categorial para la teoría del delito, pues no hacen parte de los tópicos, ni de los sistemas de la dogmática penal. Por el contrario, lo que existen son los contenidos de autoría o no autoría, sin que entre estos haya lugar, espacio o cabida a hablarse de probabilidad de autoría.

A su vez lo que existen son los contenidos valorativos de adecuación típica, y de conducta atípica, sin que entre los mismos pueda hablarse de probabilidad de adecuación típica; así mismo, lo que existen son los contenidos de dolo o conducta dolosa, o de inexistencia de dolo, sin que entre ellos haya espacio discursivo para poder llegar a hablar de probabilidad de dolo.

Conforme lo anterior, queremos demostrar que la probabilidad no es un tercero intermedio entre la verdad y el error, y que con extremos intermedios probabilísticos no se puede llegar a dictar sentencia condenatoria, pues en el área del derecho penal no tienen cabida tópica ni sistemática los probables sustanciales, probables conceptuales, ni los probables valorativos, toda vez que cualquiera fuese el probable del que se intente hablar, estos resultan extraños, pues no hacen parte del universo del derecho penal, ni de las singularidades de la dogmática penal.

c.- De la íntima convicción más allá de toda duda razonable referida a la presunción de inocencia.

La presunción de inocencia es un derecho fundamental, y como presunción es una totalidad concreta y singular que sólo puede desvirtuarse por otra totalidad específica, como para el caso lo es a través de la plena prueba y la certeza.

Por tanto, si la presunción de inocencia es derecho fundamental y constituye garantía constitucional, ello traduce que sólo puede llegar a ser desvirtuada a través de otra ecuación garantista que se consolide mediante la plena prueba y la certeza.

Con lo anterior significamos que la plena prueba y la certeza son expresiones de garantía y seguridad jurídica, en el entendido constitucional que la presunción de inocencia y el favor rei, no puede desvirtuare con medias pruebas, con pruebas semi plenas, verdades a medias, ni con verdades probables que a la postre no son verdades, sino simplemente probabilidades que son las que en últimas generan y dan lugar a lo que se conoce como convicción o íntima convicción mas allá de toda duda razonable.

Obsérvese que la presunción de inocencia es una totalidad jurídico constitucional concreta y garantista, y es una totalidad porque se habla de presunción de inocencia mas no de probabilidad de presunta inocencia, y como tal, una totalidad, sólo puede desvirtuarse a través de otra totalidad, en la medida que una totalidad, no se infirma con probabilidades.

d.- De la íntima convicción y los efectos restrictivos frente al derecho de defensa.-

Si la íntima convicción, o la convicción mas allá de toda duda razonable opera, dinamiza y consolida con probabilidades probatorias, bien puede afirmarse que una sentencia condenatoria fundada en ese criterio, podrá ser apelada desde, pero sólo desde una perspectiva formal.

Pero desde la óptica de lo material, una censura de una convicción más allá de toda duda razonable, en últimas resulta imposible o inane, esto es, inútil, bajo el entendido que apelar una probabilidad entraña de por sí una altísima dificultad, por no decir que imposibilidad.

En efecto, la apelación de una íntima convicción se puede despachar con una respuesta formateada, como sería la de anotar: "Que el censor, lo único que ha hecho es anteponer sus consideraciones personalistas de convicción, frente a las íntimas convicciones mas allá de toda duda razonable del juzgador".

Para demostrar lo anterior, solo basta formular una pregunta, cual es la siguiente: ¿Será acaso posible poder apelar una probabilidad probatoria?

La respuesta epistemológica es sencilla, una probabilidad probatoria es inapelable, es decir, incontrastable, y lo es, porque la discusión se queda en anteponer lo más probable en contra de lo menos probable, y como para que algo sea probable solo se necesita simplemente que sea probable sin atender a lo mas o a lo menos, pues así sea más probable o menos probable, el asunto sigue siendo probable.

En esa medida, si apelar los contenidos de la probabilidad se torna imposible, ello significa que las garantías que resultan mayormente afectadas son la presunción de inocencia y el derecho de defensa, pues en últimos los criterios de verdad jurídica fundados en probabilidades son inamovibles, es decir inexpugnables.

Si lo anterior es cierto frente a la censura de una sentencia de primera instancia, qué no se podrá decir, de la impugnación extraordinaria de la casación penal.

Al respecto debemos recordar, que conforme al anterior estatuto procesal y al actual, la sentencia de primera y segunda instancia constituyen una unidad inescindible en los aspectos que no sean excluyentes y que hubieran sido objeto de confirmación.

Pero existe una gran diferencia. En el anterior estatuto procesal se hablaba de cara a la casación penal, que la sentencia de segundo grado estaba revestida de doble presunción de acierto y legalidad, esto es, de doble presunción de certeza y legalidad, y que corresponde al censor desvirtuar esa doble presunción, labor de por sí compleja en especial cuando se trata de impugnaciones en las que se abordan violaciones indirectas de la ley sustancial, por errores de hecho o de derecho.

Pues bien, si cuando se hablaba de doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia de segundo grado habían dificultades, qué no se podrá decir ahora cuando, no se habla de doble presunción de acierto y legalidad, sino de doble presunción de convicción más allá de toda duda razonable.

Desde la epistemología, nos permitimos formular otra pregunta, la cual consideramos, en vía de discusión, que no tiene respuesta, cuál es la siguiente:

¿Acaso se puede hablar que una sentencia está protegida por la doble presunción de convicción más allá de toda duda razonable?; y la siguiente y pregunta es: ¿Será acaso posible desvirtuar dos íntimas convicciones, o mejor, será posible, destruir dos criterios probabilísticos?

Las anteriores consideraciones, las hemos formulado para convocar a la academia y a quienes tienen las posibilidades de decisión en una futura reforma procesal penal, para que se retome el criterio de verdad jurídica para dictar sentencia condenatoria, fundado en la certeza, en la proyección que la plena prueba y la certeza genera mayores seguridades, garantizan la presunción de inocencia y desde luego garantizan que la misma se desvirtúe de manera segura, mas no con las simples probabilidades.

    germanpabongomez
El Portal de Shambhala
Bogotá, junio de 2015