La prueba ilícita y el ¿vinculo atenuado?

El artículo 455 del Código de Procedimiento Penal, tratante de la nulidad derivada de la prueba ilícita establece: “Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley”.

¿Del vínculo atenuado?.-

Conforme a la categoría relacional de <vínculo> que traduce unión, lazo, nexo, ligazón, vinculación, relación, articulación y/o ensambladura, etc., podemos afirmar que no acabamos de entender cómo se pueda hablarse en concreto de la “doctrina del vínculo atenuado”, entre una prueba ilícita y otra prueba o pruebas que se deriven o sean consecuencia de la misma, o de aquellas que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de la prueba originalmente ilícita.

A nuestro juicio, la denominada “doctrina del vínculo atenuado”, no deja de ser una abstracción, toda vez que en dialéctica de lo concreto, constituye un imposible poder hablar de <vínculo atenuado>, máxime cuando no existen referentes objetivos, puntuales, precisos, ni menos reglados en los que se regulen los eventos de la denominada <vinculación atenuada> entre las prueba ilícita y las pruebas que se deriven directamente de aquella.

Podríamos afirmar que tratándose del efecto del reflejo que se produce por la derivación directa, difícilmente podría llegar a hablarse de <vínculo atenuado>, en tanto, en cuanto, los reflejos, implican siempre derivaciones en relaciones estrechas de conexidad, articulación y vinculación.

Cuando un fenómeno se proyecta como reflejo de otro, o cuando surge como consecuencia de otro, o cuando sólo puede explicarse en razón de la existencia de otro u otros, lo que cognoscitivamente traduce es, que entre el fenómeno reflejo derivado y el fenómeno original del cual surge, existen relaciones de conexidad, proximidad, de causa a efecto o relaciones de <parte> a <todo>; relaciones, vinculaciones o articulaciones, en las que difícilmente ha lugar a hablar de vínculos atenuados.

En esa medida, tratándose de la obtención de elementos materiales probatorios y evidencias físicas mediante actos de investigación ilícitos o actos probatorios ilícitos, no acabamos de entender cómo es que a procedimientos ilícitos y a contenidos probatorios adjetivados de ilicitud, de los que se deriven, relacionen, reflejen o articulen otros medios de convicción, se les pueda hacer el esguince, el agáchese o la vista ciega,  para hablar de "vínculos atenuados”, y que por esa vía de lo atenuado del vínculo, se permita incorporar y valorar medios de prueba derivados de actos de investigación o de actos probatorios ilícitos.

Consideramos que a lo adjetivado como ilícito, que se resuelve en actos de investigación ilícitos en los que se obtienen elementos materiales probatorios o evidencias físicas, y en actos probatorios ilícitos que se aducen, producen o incorporados mediante la realización de conductas dolosas o violación de garantías fundamentales, no ha lugar a efectuar salvedades, ni excepciones, como quiera que todo lo que tenga que ver, o todo lo que se ponga en una situación relacional con lo ilícito, o en una situación relacional con violación de garantías fundamentales, como es de suyo, de lo ilícito, no se pueden derivar licitudes.

FIDALGO GALLARDO, al respecto del tema escribe:

“La determinación de cuándo se entenderá que la conexión ha sido suficientemente atenuada como para que la prueba derivada de una prueba inconstitucional, sin embargo admisible, se realizara caso por caso por los Tribunales. Es un intento por contratar estos vagos parámetros, lo doctrina ha deducido de los pronunciamientos jurisprudenciales los factores cuya concurrencia puede coadyuvar a esa determinación, sin que la mera presencia de uno de ellos pueda provocar por sí mismo que la mancha resulte purgada”

“Tiempo transcurrido entre la ilegalidad primera y la obtención de las pruebas derivadas: cuanto mas tiempo haya transcurrido entre la ilegalidad primera y la obtención de pruebas derivadas, mas posible es que los Tribunales estimen que la “mancha” ha quedado suficientemente atenuada como para que no se justifique la aplicación de la regla de exclusión”

“Acontecimientos intervinientes entre la ilegalidad primera y la obtención de las pruebas derivadas: este factor de atenuación hace referencia, por decirlo así a la “longitud” de la cadena de causas y efectos.

"Cuanto más acontecimientos y actuaciones hayan mediado entre la ilegalidad primera y la prueba derivada, mas probable será que el Tribunal considere que el fruto no ha llegado a verse afectado por el vicio que afecta el árbol del cual proviene”.

“Gravedad de la violación original: cuanto mas grave y flagrante sea la violación de derechos que está en el origen de la posterior obtención de las pruebas derivadas, mas difícil será que los Tribunales acepten la admisibilidad de estas. Parafraseando la metáfora de la Corte, cuanto mas envenenado esté el árbol mas difícil será que los frutos estén sanos”[1].

Consideramos que la denominada “doctrina del vínculo atenuado”, surge de la metáfora de “los frutos buenos del árbol envenenado”; realidad de la naturaleza que para el caso de un árbol envenenado, dependiendo de su contextura física, si ha lugar a pensar como posibilidad, probabilidad y realidad, que el veneno inoculado en el tronco del árbol de que se trate, no alcance a llegar a contaminar a todas sus ramas, ni todos sus frutos, y que para ese evento concreto cabe la posibilidad y probabilidad de encontrarse frutos sanos en el árbol envenenado.

Consideramos que la metáfora de los <frutos buenos del árbol envenenado>, no se torna, en manera alguna, aplicable a nuestro objeto de estudio, toda vez que tratándose de actos de investigación y actos probatorios, no se habla de actos envenenados, sino que se habla es de actos de investigación ilícitos y actos probatorios ilícitos; de lo que se colige que de lo ilícito se irradian es: ilicitudes.

Los contenidos fácticos provenientes de medios de prueba obtenidos con violación de garantías fundamentales, como es de resultados, contraen contenidos ilícitos, y si lo ilícito es ilícito, en tanto en cuanto no son admisibles medio-ilicitudes; se torna dable comprender que a los actos de investigación ilícitos y a los actos de prueba ilícitos, no se les pueden extraer en forma abstracta, como por arte de magia, vinculaciones atenuadas.

Por tanto, inclusive, en el evento abstracto de hablarse de vínculos atenuados con lo ilícito, por el solo hecho de estar vinculado así sea en forma atenuada con lo ilícito, esos efectos reflejos no pueden proyectar licitudes de ninguna índole; y al permitirlo no dejaría de contraer una superlativa contradicción, pues ello implicaría argumentar en vía del absurdo, que los vínculos atenuados con lo ilícito, producen efectos reflejos de licitudes.

Separar, abstraer y excluir así sea en forma atenuada, los contenidos del acto de investigación ilícito, con los elementos materiales y evidencias físicas que se obtengan con razón, o con ocasión de la realización del acto de investigación ilícito, es un ejercicio de exclusión o atenuación bastante difícil.

En efecto, separar, abstraer y excluir así sea en forma atenuada  los contenidos del acto probatorio ilícito, con los medios de prueba que se deriven de los contenidos materiales del acto probatorio ilícito, de igual es una labor también difícil.

No obstante las jurisprudencias que sobre la doctrina del vínculo atenuado se ha escrito, consideramos que a la Carta Política, en lo que corresponde a su mandato de <inexistencias jurídicas> recayentes sobre pruebas ilícitas, no es dable extraerle excepciones, ni salvedades de ninguna índole, toda vez que si que la Carta Política no exceptúa, no es posible que por vía de abstracciones argumentacionalistas se extraigan salvedades.

La doctrina del “vínculo atenuado”, por medio de la cual se permite llegar a incorporar y valorar medios de prueba que estuviesen en relaciones de “vínculo atenuado” con actos de investigación ilícitos o actos probatorios ilícitos, a nuestro juicio, en últimas se constituye en una velada burla y desconocimiento de la propia Constitución Política, toda vez que las pruebas vinculadas en forma atenuada con lo ilícito, sin mas no dejarán de ser una clonación no velada, ni disimulada, sino una clonación abierta de las pruebas ilícitas.

En efecto, al argumentarse por la doctrina y jurisprudencia que una de las modalidades de las que surge el vínculo atenuado, está dada por el tiempo transcurrido entre la originaria ilicitud y la obtención de las pruebas derivadas; y colegirse que entre más espacios de tiempo hayan transcurrido entre los actos de investigación ilícitos o entre los actos probatorios ilícitos y la obtención de las pruebas derivadas, se abre espacio para aplicar por los juzgadores el criterio del vinculo atenuado.

Y, al argumentarse que por razón de esas “diferencias” y “transcursos” de tiempos, ha lugar a que se incorporen y valoren esos efectos reflejos etiquetados bajo la modalidad de vínculos atenuados:

Esas, no dejan de ser  razones y pretextos de apariencia, toda vez que el transcurso del tiempo, tratándose de relaciones de causa-efecto entre lo originalmente ilícito y las pruebas derivadas de esas ilicitudes, no constituyen en ningún factor de atenuación del vínculo entre las mismas.

En tratándose de las relaciones que se dan, por decirlo así, entre los <actos de investigación ilícitos madre> o entre los <actos probatorios ilícitos madre> y las <pruebas hijas> que se puedan derivar de esos <actos ilícitos madre>; dígase y subráyese, que el transcurso del tiempo no constituye ningún factor de vínculos atenuados, toda vez que para las relaciones de causa-efecto, lo esencial a discernir independientemente de los espacios de tiempo transcurridos es, identificar si las pruebas derivadas <son hijas o retoños>, si o no de los <actos ilícitos madres>.

En otras palabras, en tratándose de las relaciones de causa a efecto, o tratándose de las relaciones de <madre a hijas> o de <madre a retoños>, lo trascendental a discernir no está dado en hacer mediciones cronológicas, entre los espacios-tiempos en que se da el fenómeno ilícito causa original, y los espacios-tiempos en que se obtienen los fenómenos derivados.

Por el contrario, lo esencial a discernir está dado en identificar y aprehender cognoscitivamente, causal-efectualmente, si un fenómeno cualquiera sea, se proyecta como efecto-reflejo de otro, o si como hijo o retoño, surge como consecuencia de otros, o si como fenómeno efectual sólo puede explicarse en razón de la existencia causal de otro o de otros.

Así las cosas, identificada y puesta de presente la relación causal-efectual entre un fenómeno y otro, lo que cognoscitivamente se proyecta es el vínculo, la ligazón, la articulación o ensambladura entre los mismos, y los espacios de tiempo transcurridos entre la aparición material del original fenómeno causal madre, y el espacio de tiempo de obtención del fenómeno o fenómenos hijos derivados, como espacios de tiempo considerados como mediciones cronológicas, no poseen la potencia de hacer invisible o desaparecer la relación o vínculo dado entre ellos, ni tampoco producen la matización de generar <vínculos atenuados>.

Consideramos que el acuño de vínculos atenuados del que surge la denominada doctrina de los vínculos atenuados a la que se le ha dado soplos de vida abstractos por razón de los espacios de tiempos transcurridos entre el tiempo en que se da el original acto ilícito y el tiempo en el que se obtienen las pruebas derivadas; corre inmensos riesgos de convertirse en la práctica en un <saco abierto> y <saco roto> de carácter unilateral y subjetivo, mediante el cual los juzgadores pueden llegar a considerar motu propio y sin limitaciones, vinculaciones atenuadas, con la consecuencia de abrir la puerta valorativa a todos los medios de prueba derivados de actos ilícitos, los que no obstante ser derivados, se los llegue a considerar en relaciones de vínculos atenuados, máxime cuando de cara a lo “subjetivo-valorativo de lo atenuado o de lo no atenuado”, no existen referentes objetivos puntuales de controles ni límites.

germanpabongomez
El Portal de Shambhala
Verano de 2015

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[1] CARLOS FIDALGO GALLARDO, citado por RAUL CADENA LOZANO, en Cláusula de Exclusión y Argumentación Jurídica en el Sistema Acusatorio, Ediciones Jurídicas Andres Morales, Bogotá, 2005, pág. 51 y 52.