Tentativa.- Salvamento de voto
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 8 de agosto de 2007, radicado 25.974 se ocupó del instituto de la tentativa, frente a la cual, el Magistrado Javier Zapata Ortíz salvó su voto, en los siguientes términos:
"Creo en la posibilidad de distinguir entre
preparación y ejecución en un discurso de justicia que aporte criterios
razonables para deslindar esa puntillosa distinción.
“Las proposiciones del derecho no son
principios lógicos superiores que se puedan deducir jurídicamente. Ellos
reflejan originalmente experiencias de moral social a que se les da forma
jurídicamente” (Herbert Waider, Berlín, 1970, pág. 35, citado por Sergio
Politoff).
"La respuesta depende, en efecto, de si el
fundamento de la punibilidad en la tentativa se hace residir en la puesta en
peligro del bien jurídico tutelado, como quieren las variantes del paradigma
objetivo; o si lo que se castiga en la tentativa es la actuación de una
voluntad enemiga del derecho, como pretenden las teorías que pertenecen al
modelo subjetivo, que es, a no dudarlo, la que se ensaya en la posición
mayoritaria en el presente caso.
"En este sentido el sólo esperar a que aparezca
la víctima significa, en cuanto actuación de una voluntad hostil al derecho, ya
un hecho de puesta en ejecución suficiente para que haya tentativa; o, si, por
el contrario, el énfasis aparece colocado sobre el peligro para el bien jurídico,
es necesario que exista a lo menos cercanía de la víctima para que un
observador objetivo pudiera establecer una estrecha conexión espacial y
temporal entre el acto de estar a la espera de la víctima con el tipo delictivo
de que se trate.
"Una interpretación pura o fundamentalmente
subjetiva no corresponde al espíritu del Código Penal, concebido con arreglo al
criterio liberal que exige una afectación real en el mundo exterior,
constatable en la forma de daño o de peligro.
"Se habla de injusto, así sea en la
modalidad tentada, cuando concurren a la vez el desvalor de acción y el
desvalor de resultado.
"Los meros actos preparatorios indican un principio de
desvalor de acción; y si no se da inicio a la ejecución a través de actos
idóneos e inequívocos, no podrá existir lógicamente desvalor de resultado, pues
será imposible constatar la lesión o puesta en peligro efectivo para el bien
jurídico tutelado.
"Me preocupa sobremanera y por ello me vi
precisado a salvar el voto, que la decisión mayoritaria comporta dos problemas
esenciales:
(i) la expansión por vía jurisprudencial de las categorías
dogmáticas hacia extremos que no le corresponden (la tentativa a los actos
preparatorios) y
(ii) la anticipación de la respuesta protectora de la norma, sin
constatar lesión o riesgo para el bien jurídico considerado en concreto, por
estimar que el implicado es peligroso (retorno al derecho penal de autor).
"Pertenecer al grupo armado ilegal, viajar a
Bogotá, diseñar el explosivo, estudiar la rutina de la víctima y esperar la
hora del ataque en una pizzería, son actos preparatorios del homicidio
planeado.
"Los últimos actos, las rondas por el lugar
y la espera en la pizzería, además de ser preparatorios, de ninguna manera
fueron idóneos en el sentido que exige la tentativa; y tan no lo fueron, que la
“actitud sospechosa” hizo que un ciudadano llamara a la Policía y que unidades de
esta Institución reaccionaran para neutralizar a los implicados.
"En Colombia no son punibles ni la
confección de la idea criminal, ni lo que piense quien quiere delinquir, ni los
actor preparatorios, salvo que estos constituyan una conducta punible autónoma,
como por ejemplo, adquirir una arma sin permiso de autoridad competente.
"La
conducta empieza a producir consecuencias penales a partir del momento en que
se despliegan actos idóneos e inequívocos dolosamente encaminados a la
producción del resultado criminal.
"De otra parte, la antijuridicidad que
reclama la estructura del delito no es meramente formal, sino material,
verificable en cada caso específico en la lesión o puesta en peligro efectiva
del bien jurídico. Cosa que aquí no sucedió, pues la presunta víctima siempre
estuvo indemne, ni siquiera se enteró del atentado en su contra, precisamente
porque no empezó a ejecutarse; y vino a conocer los pormenores posteriormente,
cuando fue llamado por las autoridades para enterarlo del asunto.
"No se desconocen las dificultades para
calificar algunos comportamientos delictivos. Sin embargo, para una solución
como la aplicada por la mayoría, sería necesaria la modificación de la Carta y de la ley, sin que
pueda compartirse la interpretación que se hizo en el fallo y que no cabe en la
sistemática jurídica actual, que en la práctica conlleva a la ampliación del
ámbito protector del tipo penal de homicidio, para extenderlo a través de la
tentativa, en aplicación de criterios de peligro y de autor, a quienes no
desplegaron actos que indicaran inequívocamente que iniciaron la ejecución de
esa conducta punible.
"El estudio de la Constitución Política de Colombia enseña que todo el sistema jurídico está destinado a proteger
bienes jurídicos y no sólo la vigencia del mismo derecho (normativismo puro al
estilo de Gunther Jakobs). Vale decir, si un comportamiento se aparta del deber
funcional o legal, pero no lesiona o pone en peligro algún bien tutelado por la
ley, entonces ese comportamiento no es relevante para el derecho penal.
"En el Preámbulo de la Carta, que tiene reconocida
fuerza normativa y vinculante, se expresa que la Constitución se
expide con el fin de. “asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el
trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz”.
"Todo el ordenamiento jurídico colombiano
gira en función, no de sí mismo, como si se tratara de promover un normativismo
a ultranza, sino para el servicio de la dignidad humana y de sus más caros y
sentidos bienes. Corrobora tal aserto, que en el artículo 2o la Norma Superior expresa en modo diáfano que “las autoridades de la República están
instituidas para proteger a todas la personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades.” En otras
palabras, a través de su gestión, las autoridades deben proteger los bienes
jurídicos de las personas, y no sólo la vigencia del derecho, por el derecho
mismo.
"Como la Constitución Política también reafirma el principio pro libertatis, y concede la facultad a las
personas de disfrutar de sus derechos hasta el límite del derecho de los demás[1], es
claro que no cualquier comportamiento en contra de la ley será sancionable,
sino aquellas acciones u omisiones culpables que pasen por el tamiz del
principio de antijuridicidad material, pues si no existe lesión o puesta en
peligro de un bien, no es legítimo que las autoridades intervengan para aplicar
una pena, como se hizo en el presente caso, donde sólo se comprobaron actos de
preparación para un eventual homicidio, pero no se verificó que hubiese
iniciado su ejecución a través de acciones idóneas e inequívocas.
"Probablemente, quienes sostienen que la Constitución Política de Colombia resiste un sistema normativo fuerte, que propugna por la defensa
del derecho mismo antes que por la protección de bienes jurídicos, toman como
marco de referencia el artículo sexto de la Carta, que estipula lo siguiente:
“Los particulares son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y las leyes.
"Al parecer, e interpretando en modo aislado
el precepto constitucional, debido a que todos respondemos por infringir la Constitución y las
leyes, entonces, en tal mandato Superior estaría la fuente del “normativismo
puro” en Colombia.
"Quienes así piensan, no encuentran
necesario el principio de antijuridicidad material, porque, según ellos, es
suficiente que una persona se aparte de la Constitución o de la Ley, con culpabilidad, para
que pueda ser sancionada.
"La última apreciación es incompatible con
la legislación vigente. A partir del balance constitucional, terreno jurídico
donde ha de resolverse la cuestión, se
infiere que en Colombia todo el derecho sancionador, sea cual fuere su estirpe (administrativa,
penal, disciplinaria, fiscal, etc.), participa y debe participar de la noción
de bien jurídico protegido, y, por ende, si el comportamiento contrario a
derecho no lesiona o pone en peligro algún bien que la ley proteja, entonces
ese comportamiento de acción u omisión no será sancionable, por no ser
antijurídico, o por no conllevar ilicitud sustancial.
"Cuando se trata de homicidio, las conductas
que lo intentan empiezan a ser punibles a partir de la realización de actos
idóneos e inequívocos para su ejecución; antes de ello no se genera
antijuridicidad material (ni lesión ni puesta en peligro efectivo) y por ende,
no es atinado predicarse la tentativa ni imponerse una sanción.
En los anteriores términos doy a conocer
las razones que me llevaron a salvar parcialmente el voto.
Cordialmente, Javier Zapata Ortiz
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