La íntima convicción más allá de toda duda razonable como híbrido epistemológico

El concepto de “intima convicción” o “convencimiento mas allá de toda duda (razonable)”, adoptado en la ley 906 de 2004 como criterio para proferir sentencia condenatoria[1], a nuestro juicio, constituye un regreso nocivo hacia el subjetivismo de las probabilidades.

Al respecto, consideramos, que:

(i). al haberse patentado la probabilidad y legitimado el acuño de verdad probable en sustitución del de verdad objetiva...

(ii) al haberse sustituido el estadio y categoría de certeza por el de convicción mas allá de toda duda (razonable) y,

(iii) al haberse sustituido el estadio cognoscitivo de certeza por el de convicción más allá de toda duda razonable como máxima aspiración de la verdad jurídica y presupuesto para proferir sentencia condenatoria como se consagró, en los artículos, 7º, inciso 4º; 91, 101, 372 y 381, ejusdem:

Antes que constituir en un alborozado avance proporcionado por la epistemología jurídica contemporánea (como de forma escueta lo afirma Marín Vásquez([2]), por el contrario, lo que contrae es un retroceso al decisionismo procesal y subjetivismo inquisitivo[3], el cual montado sobre el híbrido epistemológico contradictorio de la íntima convicción mas allá de la duda (razonable), en sus alcances significa que se le abrió la puerta procesal y sustancial a las in conclusiones cognoscitivas.

En efecto, con esas consagraciones se logró invertir las ecuaciones y criterios de verdad, con la funesta consecuencia que, en adelante la verdad jurídica de cara a la sentencia condenatoria, podrá quedarse en lo simplemente probable, estadio de probabilidad, el cual no constituye un tercero intermedio entre la verdad y el error, ni entre la verdad y la ignorancia.

En la Ley 906 de 2004 se consolidó una conquista nociva, toda vez que sobre la base de la intima convicción mas allá de duda (razonable), los contenidos de verdad jurídica podrán concebirse de manera residual y equivalentes a lo probable:

Esa equiparación, en vez de encontrar respaldo en teorías del conocimiento contemporáneas, u obedecer a conquistas de la nueva epistemología jurídica:

Traducen una voluntad política regresiva, a fin de que en las decisiones judiciales se conciba que el factor determinante a proyectarse como dominante, no sea el de verdad objetiva, plena prueba y certeza, sino el de la intima convicción o convicción subjetiva.

Lo anterior, traduce el poder del subjetivismo; interpretándose así, que las resoluciones condenatorias se podrán reducir a lo que cada juzgador conforme a singulares creencias, llegue a considerar desde su intima convicción, ya no como verdad objetiva, sino como lo simplemente probable.

Acerca de los caminos de arbitrariedad judicial que puede llegar a recorrer la íntima convicción, la cual, de igual, puede llegar a transmutarse en libre convicción, Marina Gascón, escribe:

“La libre convicción es, en suma, un principio metodológico (negativo) que consiste simplemente en el rechazo de las pruebas legales como suficientes para determinar la decisión y que constituye por ello, una auténtica garantía epistemológica y en el ámbito penal, también derivadamente, una garantía de libertad"

"Sin embargo, aunque éste fuera su sentido originario en la Ilustración, no es así como se ha concebido por amplios sectores de la ciencia y la praxis procesal pos ilustrada, donde la libre valoración pasó pronto a ser entendida como valoración libre, sin sujeción a reglas de ningún tipo: el juez – se dice – llega a la libre convicción de los hechos a través de un sistema intelectivo tan particular y subjetivo como el de cada persona. 

"La libre convicción se interpreta entonces, como una convicción “íntima”, y por tanto intransferible e incomunicable sobre los hechos que se enjuician; una especie de momento “místico” “extático” del juzgador, in susceptible de ser captado por los demás y, en consecuencia incontrolable. De manera que lo que en un primer momento fue un principio metodológico (negativo) culminó finalmente en un principio (positivo) de valoración capaz incluso de suplantar las pruebas: la valoración libre e incontrolable del juez, que es una puerta abierta a la pura arbitrariedad judicial”[4].

De la íntima convicción y violaciones materiales al principio y garantía fundamental de Derecho de defensa.

Con esas concepciones anti-epistemológicas[5], se apostó a consolidar la dictadura de las íntimas convicciones, y la dictadura de las probabilidades, con los efectos de extrema gravedad de imposibilitarse los ejercicios de impugnación, pues, frente a “convicciones” o “íntimas convicciones”, soportadas en “probabilidades fácticas”, como grados de argumentación en sí que son, no tienen cabida censuras argumentativas en contra.

La convicción o íntima convicción (así se le haga el agregado de mas allá de toda duda razonable), que en la praxis judicial se puede llegar a transmutar en libre convicción, como criterios de “verdad” para proferir sentencia condenatoria, contraen problemas de carácter anti-epistemológicos, a saber:

En efecto, no obstante que la íntima convicción se funde sobre probabilidades probatorias (lo cual traduce que deberá obedecer a los límites objetivos de los contenidos fácticos, y que no podrá ser libre, libertaria, arbitraria, ni se podrá llegar a entender como libertad para la arbitrariedad):

Traduce un criterio mediante el cual al juez se le otorga facultad de ser “libre para valorar discrecionalmente las pruebas”; y no obstante que mediante dicha libertad “no puede ser libre de no observar una metodología racional en la fijación de los hechos controvertidos”[6]; dígase -no como visualización esotérica o metafísica futurista y ligera, sino como una visualización realista fundada en los criterios dialéctico-materialistas de lo posible y lo probable-:

Que con el criterio de la íntima convicción (así se le haga el agregado de mas allá de toda duda razonable), se corre el inmenso riesgo de llegar a constituirse en una patente institucional anti-epistemológica que pase a sepultar el paradigma cognoscitivista de la verdad jurídica, y pase a enterrar los contenidos de la verdad jurídica, entendidos como verdad reflejo o como verdad correspondencia de los enunciados con los hechos.

En igual perspectiva, tras el acuño de convicción o íntima convicción se corre el riesgo anti-garantista y anti-epistemológico de proceder a concebir la verdad judicial bajo la óptica “de una torcida e ideológica interpretación de la íntima convicción”, entendida como “una convicción íntima, libre, incomunicable, intransferible y por ello irracional, incontrolable y arbitraria, pues es obvio que la “íntima” convicción no puede justificar por si misma la verdad de los enunciados”[7].

Al respecto, bien podemos afirmar que la probabilidad es inapelable, máxime cuando ésta no es dable graduarla en términos fijos, ni numéricos, pues aquella como estadio que no es un tercero intermedio entre la verdad y el error, ni entre la verdad y la ignorancia, el conocimiento simplemente se queda en lo mas o menos probable.

En esa medida, en la probabilidad en forma abstracta podrán llegar a concurrir soportes fácticos que proyecten los mas o los menos, es decir, contenidos a favor y en contra, que podrán aumentar o disminuir la probabilidad; aumento o disminución que no hará desaparecer la probabilidad, y que, por ende, conllevan a la consecuencia en sentido que una convicción fundada en probabilidades se torna inapelable.

Bajo la anterior perspectiva, puede decirse que la sentencia condenatoria fundada en la intima convicción o en convicción mas allá de toda duda (razonable), desde la óptica formal podrá ser apelada, pero desde la realidad material, las censuras resultarán inanes, esto es, en la práctica inútiles, y se podrán despachar de manera desfavorable con la respuesta simplista que desde ahora visualizamos formateada, en sentido que: ”el censor lo único que ha hecho es anteponer sus consideraciones personalísimas de convicción, frente a las íntimas convicciones mas allá de toda duda razonable del juzgador”.

Desde los fines, valores y principios del Estado constitucional, social y democrático de Derecho, el cual no se agota en lo formal y posible, sino en lo material y real:

Consideramos que la concepción de verdad jurídica fundada en la intima convicción mas allá de toda duda razonable, asalta y lesiona el espíritu de nuestra Carta Política, en cuanto al principio y garantía fundamental de Derecho de defensa, y ese menoscabo no se advierte en la imposibilidad formal de apelar la sentencia condenatoria, sino en la imposibilidad material de realizar ejercicios de censura sobre extremos de probabilidades que soporten íntimas convicciones.

Respecto a lo anterior, hacemos la salvedad que la discusión que planteamos no está centrada en aspectos formales, los cuales se dan por descontados, pues formalmente es un hecho inequívoco que respecto de la sentencia condenatoria funciona la garantía de la doble instancia[8].

Las anteriores consideraciones, acerca de la imposibilidad de refutación y controversia de las probabilidades fácticas fundantes de la íntima convicción más allá de toda duda razonable, no son producto de una visión caótica, de nuestra parte. 

Por el contrario, poseen soportes epistemológicos en la teoría del conocimiento, paradigma aplicable a todo sendero de cognoscibilidad de que se trate, incluido el que se ocupa el debido proceso penal, desde el cual con rigores conceptuales, se evidencia que la probabilidad no es un tercero intermedio entre la verdad y el error, ni entre la verdad y la ignorancia.

Desde la teoría del conocimiento, se comprueba que la probabilidad constituye simplemente un grado de argumentación en el que concurren motivos a favor y en contra acerca de un enunciado o proposición que se trata de demostrar; motivos que no demuestran la verdad ni demuestran el error, pues en la probabilidad como tal, concurren facticidades convergentes y divergentes,  que, de una parte, no evidencian la verdad objetiva, y de otra, tampoco denotan el error acerca del objeto de conocimiento de que se trate.

En esa medida, así como pueden aumentar o disminuir los motivos afirmativos convergentes, y así como pueden aumentar o disminuir los motivos negativos divergentes, se significa que el aumento o disminución de unos u otros, hacen que la probabilidad se mantenga incólume, y que el aumento o disminución de unos u otros, no hacen que la probabilidad desaparezca, lo cual evidencia conforme a la teoría del conocimiento que la probabilidad en sí, sobre la que tampoco cabe hablar de cantidades de prueba: en principio y en últimas se torna irrefutable e incontrastable.

Conforme a las anteriores reflexiones se demuestra que la probabilidad como criterio de verdad jurídica es inexpugnable, esto es, inapelable, con lo cual se demuestra el menoscabo no en perspectiva de lo formal, sino de lo material, del principio y garantía fundamental de derecho de defensa.

Esta visión crítica y realista con la que hemos abordado el instituto de la intima convicción mas allá de toda duda (razonable) como criterio de verdad para proferir sentencia condenatoria, nos conlleva a pensar, para el caso, no desde nuestra íntima convicción, sino con realidad objetiva y verdad objetiva, que en la misma medida como la sentencia condenatoria soportada conforme a ese criterio residual de verdad jurídica se tornará materialmente inamovible e irrefutable de cara a una segunda instancia; que no se podrá llegar a decir de las censuras que se llegasen a intentar en casación penal, respecto del cual avizoramos las inmensas dificultades, imposibilidades y no viabilidad de censuras en tratándose de atacar intimas convicciones, en especial las que se llegasen a formular por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial en lo que corresponde a errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad.

En efecto, si de por sí la censura extraordinaria cuando de romper la doble presunción de acierto y legalidad de certeza declarada, constituye un ejercicio de formulación y demostración con dialécticas complejas de trascendencia, que no se podrá llegar a decir, ahora, tratándose de la ruptura casacional de la doble presunción de acierto y legalidad de íntimas convicciones soportadas en probabilidades fácticas.

Sin alarmas, nos permitimos afirmar que los ejercicios de impugnación extraordinarios cuando de censurar íntimas convicciones basadas en probabilidades fácticas, serán un ejercicio titánico, por no decir imposible. 

En efecto, las consideraciones que efectuamos acerca de la irrefutabilidad o inexpugnabilidad de la probabilidad que funden íntimas convicciones a fines de la segunda instancia, se proyectan de igual incidentes hacia las censuras de casación penal.

germanpabongomez

Kaminoashambhala

Bogotá, junio de 2015

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[1] Ley 906 de 2004.- artículo 7º. Inciso 4o- Presunción de inocencia e in dubio pro reo.- “Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal, mas allá de toda duda”;

Ley 906 de 2004.- artículo 372.- Fines.- “Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, mas allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”;

Ley 906 de 2004, artículo 381.- Conocimiento para condenar.- “Para condenar se requiere el conocimiento mas allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.

[2]  “Ahora bien, la expresión duda razonable compagina mas con la naturaleza probable de la verdad (en mayor o menor grado) que se obtiene en el proceso penal, en vez de aquellos lugares comunes en el lenguaje probatorio como “certeza inconfundible” o “certeza absoluta”, porque la verdad que puede obtenerse en el proceso es una forma particular de verdad histórica, en la medida en que se refiere a la búsqueda de correspondencia entre lo reconstruido por un hecho presente que es la prueba y un hecho pasado que es el delito, por medio de métodos jurídicamente regulados. Lo más que podría obtenerse, si funciona satisfactoriamente la inferencia desde los elementos probatorios a los hechos probados,, sería la máxima probabilidad que nos pone en un estado mental del “mas allá de toda duda razonable”, que es cuando puede dictarse sentencia condenatoria, porque los hechos pasados ya no pueden observarse directamente por el juez sino que él los reconstruye por vía de inferencia, como hechos probados, a partir de datos probatorios y a través de máximas de experiencia”

“En este sentido avanzó la legislación penal, porque la epistemología jurídica contemporánea prefiere la expresión “verdad probable” a la de “verdad objetiva”, sustituye la “demostración” (propia de las ciencias) por la “argumentación probatoria” y la “certeza” por la “razonabilidad” Ramiro Marín Vásquez, Sistema acusatorio y prueba, Nueva Jurídica, Bogotá, 2004, p. 46.

[3]  Cfr. Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, ob. cit. p. 43

[4] Marina Gascón Abellán, Los hechos en el derecho, ob, cit, pp. 158 y 159.

[5] “En efecto, al margen de las funestas – por anti-garantistas – consecuencias que se derivan de la interpretación del “principio de libre valoración” como “criterio (positivo) de valoración libérrima e íntima”, es preciso observar que este, en cualquier caso, no viene exigido por el reconocimiento de aquel principio. Pero tampoco viene exigido ningún otro criterio de valoración alternativo. El principio de libre valoración de la prueba <no significa per se la asunción de una idea “científica” de la prueba o de la fijación de los hechos. Libre valoración significa valoración discrecional, por cuanto no vinculada a la ley: como se “colme” después en el ámbito del juicio de hecho que la ley no disciplina es en si mismo un problema. Puede suceder que el problema se resuelva adoptando modelos científicos de verdad, pero también puede suceder que bajo la etiqueta de libre convencimiento, se de paso a la irracionalidad y a la arbitrariedad del juez o, por el contrario, a una concepción formalista de la verdad de los hechos”. Marina Gascón Abellán, Los hechos en el derecho, ob, cit, p. 160

[6] Cfr. Marina Gascón Abellán, Los hechos en el derecho, ob, cit, p. 161

[7] Ibídem, p. 160

[8] Ley 906 de 2004.- artículo 179.- Trámite del recurso de apelación contra sentencias.- “El recurso se interpondrá en la misma audiencia en la que la parte recurrente solicitará los apartes pertinentes de los registros, en los términos del artículo 9º de este Código, correspondientes a las audiencias que en su criterio guarden relación con la impugnación. De igual manera procederán los no apelantes”

“Recibido el fallo, la secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior correspondiente deberá acreditar la entrega de los registros a que se refiere el inciso anterior. Satisfecho este requisito, el magistrado ponente convocará a audiencia de debate oral que se celebrará dentro de los diez (10) días siguientes”

“Sustentado el recurso por el apelante, y oídas las partes e intervinientes no recurrentes que se hallaren presentes, la Sala de Decisión, convocará para audiencia de lectura de fallo dentro de los diez (10) días siguientes”