Prueba ilícita e ilegal.-

Por razón del principio de legalidad de la prueba de que tratan los artículos 23, 273[1], 276[2], 277[3], 254[4] y 360 de la Ley 906 de 2004, ha menester precisar que tratándose de la aducción, producción e incorporación elementos materiales probatorios, evidencias físicas y medios de prueba que se hubieran obtenido con violación del debido proceso, ha lugar a identificar y diferenciar los contenidos y conceptos de prueba ilícita y prueba ilegal, que comportan el efecto de inexistencia jurídica.

Los efectos de ilicitud o ilegalidad de la prueba, no ha lugar a confundirlos con el de ilegalidad del proceso, en el entendido que "el vicio en una prueba se circunscribe a ella y no se transmite a otros medios de convicción"[5], esto es, afecta de manera exclusiva al medio de convicción con efectos de exclusión, y no posee alcances de generar ilegalidad del proceso ni de los subsiguientes actos procesales, salvo que se trate de la diligencia de versión del imputado en la que se lo hubiera sometido a torturas.

De la prueba ilícita y la prueba ilegal.-

La prueba ilícita[6], “es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, la que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita”[7].

Por mayoría, se concibe por la doctrina y jurisprudencia que la prueba ilícita es la que se ha obtenido con violación de derechos y garantías fundamentales[8]; género entre las que a nuestro juicio, tiene cabida las denominadas pruebas prohibidas[9] cuyas vedas son objeto de consagración específica en la ley[10].

Por el contrario, las pruebas ilegales o irregulares[11], son aquellas que se aducen, producen e incorporan al proceso con irrespeto de la estricta legalidad procesal[12].

La prueba ilegal o irregular, es aquella “en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley”[13].

La prueba ilícita, puede tener su génesis, a saber:

a.- Puede ser resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana[14] (art. 1º, Constitución Política), esto es, efecto de tortura[15] (arts. 137[16] y 178[17] C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182. C.P.[18]), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.[19]), o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 C. Política[20]).

b.- Así mismo la prueba ilícita, puede ser resultado de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política[21]), esto es, haberse obtenido con ocasión de allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C.N[22]; art. 189[23], 190[24] y 191[25] C.P.), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C.N., art. 192 C.P.[26]), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C.N., art. 192 C. P.), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. P.[27]), o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C.P.[28])

c.- En igual sentido la prueba ilícita, puede ser resultado de un falso testimonio (art. 442 C.P.[29]), soborno (art. 444 C.P.[30]) soborno en la actuación penal (art. 444 A, C.P.[31]) o de falsedad en documento público o privado (arts. 286[32] y 289[33] C.P.).

d.- La prueba ilícita, también puede referirse a pruebas expresamente prohibidas por la ley, eventos de que trata el art. 224[34] del Código Penal, el cual en tratándose de delitos de injuria y calumnia, impera que son inadmisibles como medios de prueba.

Partiendo del presupuesto que “la licitud de la prueba no es cuestión de apreciación, sino un presupuesto ineludible de esa apreciación” como quiera que “determinada su licitud procede su valoración” y “por el contrario su ilicitud conlleva la prohibición de valoración”[36], lo que se hace mediante el rechazo[37] y exclusión de que tratan los arts. 23 y 360 del Código ibídem, con efectos de nulidad de pleno derecho e inexistencia jurídica, entonces, se comprenderá que:

Constatada la ilicitud  de la prueba[39], valoración que proyecta incidencias al interior de sus contenidos, esto es, de inexistencias jurídicas hacia el interior de los mismos.

Y, constatada la ilegalidad de la prueba, valoración que comporta efectos de ilegalidad al interior de sus contenidos; ha lugar a colegir las siguientes reflexiones:

Desde los mandatos del artículo 29 de la Carta, consideramos que tratándose de eventos de ilicitud probatoria, como de ilegalidad probatoria, lo que se producen son efectos idénticos de exclusiones por inexistencias jurídicas[40] por tratarse de medios de prueba que se predican nulos de pleno derecho.

Esos efectos de exclusiones e inexistencias jurídicas se transmiten a los medios de convicción que sean consecuencia directa o indirecta de las pruebas excluidas, y de igual se transmiten a los medios que solo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas, pues como es de lógica jurídica las inexistencias jurídicas no pueden dar lugar a reflejos de existencias jurídicas probatorias, máxime cuando el artículo 29 ejusdem, en lo que corresponde a la sanción de nulidad de pleno derecho no consagra ninguna excepción, ni salvedad.

No obstante el mandato insalvable del artículo 29 ejusdem, y no obstante que las inexistencias jurídicas sin distingo de que se trate de prueba ilícita o ilegal, no pueden dar lugar a reflejos directos ni indirectos de existencias jurídico probatorios:

Téngase en cuenta que en la Ley 906 de 2004, en el artículo 23 y en el artículo complementario 455 se consagraron exclusiones reflejo, solo respecto de las pruebas que sean consecuencia de las excluidas por haber sido obtenidas con violación de garantías fundamentales y de las reflejo que solo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas; pero respecto de las pruebas ilegales de que trata el artículo 360, no se consagraron exclusiones de reflejo, lo cual se advierte cuando el artículo 455 solo hace remisión a los efectos del artículo 23.

El principio de cláusula de exclusión del artículo 23, establece:

“Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal”

“Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”

El artículo 360, establece: Prueba Ilegal.- “El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluidos los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este Código”.

Y a su vez, el artículo 455, reza: Nulidad derivada de la prueba ilícita.- “Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y las demás que establezca la ley”.

Dados los contenidos de los artículos 23, 360 y 455 del C.P.P., que comportan diferencias, como quiera que el 23 dice expresa relación con la exclusión de pruebas ilícitas que se hubieran obtenido con violación de garantías fundamentales y con la exclusión reflejo de pruebas que sean consecuencia de las excluidas como ilícitas o de las que solo puedan explicarse en razón de su existencia, a diferencia del artículo 360 que dice expresa relación con la exclusión de pruebas ilegales que se hubiesen aducido o producido con violación de requisitos formales-consagrados en el código, ha menester efectuar las siguientes reflexiones constitucionales y sustanciales a saber:

En primer término, dígase que el principio de legalidad de la prueba del artículo 29, norma en la que sin salvedad, ni excepciones preceptúa que: “es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Se trata de un mandato constitucional que comporta efecto de inexistencia jurídica y conduce a la exclusión de las pruebas ilícitas e ilegales, toda vez que el debido proceso se afecta y menoscaba en ambos eventos.

Podemos afirmar que el efecto de exclusiones reflejo de que trata el artículo 23 del C.P.P. en concordancia con el artículo 455 ejusdem[41], son exclusiones reflejo aplicables no solo tratándose de pruebas derivadas de pruebas ilícitas, sino también de las derivadas de pruebas ilegales. Lo anterior, no obstante que los artículo 360 y 455 no se hubiera consagrado puntuales referencias a las exclusiones reflejo de las pruebas ilegales.

Los alcances de inexistencia jurídica recaen sobre pruebas que se hubieran obtenido con violación del debido proceso,  esto es, los aducidos o producidos con violación de garantías fundamentales, como los producidos con violación de requerimientos procesales, conllevan a la sanción de nulas de pleno derecho y por consiguiente como inexistentes jurídicas, lo cual traduce ambos eventos conllevan a la exclusión de las mismas de la actuación procesal.

Si lo anterior es cierto desde una perspectiva constitucional y procesal:

Es dable considerar desde una interpretación constitucional y procesal de conjunto que lo que es inexistente jurídicamente, por virtud de su exclusión, no puede servir de semilla, de génesis, ni de estos se pueden derivar directa, ni indirectamente “legalidades jurídicas”, ni “existencias jurídico probatorias reflejas”.

Por tanto, de las inexistencias jurídicas por tratarse de pruebas ilícitas e ilegales, los medios de prueba que sean consecuencia de aquellas o las que solo puedan explicarse en razón de las mismas, deben recibir el igual trato de exclusiones reflejo, pues como es de lógica jurídica, las inexistencias jurídicas sin distingo alguno, en absoluto pueden dar lugar a existencias jurídico probatorias.

En otras palabras, en lo que corresponde a las inexistencias jurídico probatorias, dígase que a estas se les torna imposible el poder dar lugar a existencias jurídico probatorias reflejos, y de llegar a considerarse lo contrario, ello no dejaría ser una concepción procesal parcelada y a su vez inconstitucional, y además insostenible como inadmisible.

De correlación, si conforme al artículo 29 constitucional se produce el efecto-sanción de exclusiones probatorias que recaen sobre las pruebas ilícitas como sobre las ilegales, es de interpretación constitucional, llegar a considerar que las exclusiones de efectos reflejos se tornan aplicables no solo a las pruebas reflejo de las consideradas ilícitas, sino que también esos efectos reflejo, también ha lugar a extenderlos a las efectos reflejo de las pruebas ilegales[42].

Respecto a lo anterior, téngase en cuenta que al artículo 29 constitucional, en lo que corresponde a la categoría inexistencia jurídica de medios de prueba por razón de la nulidad de pleno derecho,no hace ninguna distinción, ni contrae salvedades de ninguna índole.

Por tanto, es dable comprender que las exclusiones por efectos de inexistencias jurídico-probatorias, incluyen sin distingo tanto a las pruebas ilícitas como a las pruebas ilegales.

En esa medida, si en tratándose de pruebas ilícitas como ilegales, la exclusión de las mismas se produce por los efectos de sus inexistencias jurídicas, se torna dable aceptar y comprender que las exclusiones reflejos son perfectamente aplicables no solo a las pruebas efectos reflejos directos o indirectos de las pruebas ilícitas, sino también a las pruebas efectos reflejos de las denominadas pruebas ilegales.

José Antonio Díaz Cabiale y Ricardo Martín Morales, al respecto del tema escriben:

“La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, plasmada a nivel de legalidad en el artículo 11.1 LOPJ, proscribe también la utilización de las pruebas que indirectamente tengan su origen en la ilicitud primigenia. 

Así, por ejemplo, si la intervención telefónica es nula, no puede llevarse al juicio un testigo cuya existencia se conoció a través de la interceptación. Se trata de la teoría de los frutos del árbol envenenado, The fruit of the posonous tree doctrine, de origen estadounidense”

“De hecho, no es posible la existencia de la garantía constitucional si se le niega su extensión a la prueba refleja, porque la prohibición del efecto reflejo de la prueba obtenida lesionando derechos fundamentales no es sino una consecuencia mas de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables, con lo que se <pretende otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales>. No tiene sentido consentir que se burle una prohibición por caminos indirectos. 

Realidad que, como decimos, el TC ha venido ratificando, como no podía ser de otra manera: <prohibición de valoración de cualquier elemento probatorio que pretenda deducirse del contenido de las conversaciones intervenidas, no solo del resultado mismo de la intervención, sino de cualquier otra prueba derivada; <la ineficacia probatoria de las escuchas telefónicas inconstitucionalmente obtenidas, con vulneración de los derechos fundamentales, arrastra también a las pruebas logradas a partir de las prohibidas …”[43].

Miranda Estrampes, en la misma óptica, puntualiza:

“La jurisprudencia estima que determinadas diligencias de investigación o pruebas practicadas con infracción de las previsiones y exigencias establecidas en la ley procesal son nulas de pleno derecho, con nulidad que califica de radical e insubsanable y, por tanto, no producen efectos probatorios. 

"Sin embargo, a continuación admite que los resultados de dicha diligencia probatoria irregularmente practicada pueden ser indirectamente introducidos en el proceso a través de otros medios de prueba, a los que atribuye la condición de autónomos o independientes (por ejemplo, el reconocimiento de los acusados, la declaración de los testigos presentes en la diligencia nula …). 

"En realidad vemos como mediante esta interpretación la jurisprudencia acaba reconociendo plenos efectos probatorios, mediante su convalidación, a aquellas diligencias de obtención de fuentes de prueba que previamente había calificado de nulas de pleno derecho. 

"Se produce de facto, su subsanación a través de un medio de prueba (testifical, pericial) que si bien se practica en el acto del juicio oral con todas las garantías, tiene su origen en una diligencia calificada de nula y, por tanto de ineficaz". 

"Si la diligencia de investigación por la cual se obtiene la fuente de prueba es nula no podrá ser aportada al proceso a través de un medio de prueba, aunque este se practique con todas las garantías. Lo contrario es reconocer que esa declaración de nulidad tiene un carácter y alcance puramente formal”

“Lo característico de los actos nulos de pleno derecho es que los mismos no pueden producir efecto alguno, por lo que los resultados obtenidos con la diligencia de investigación nula (de pleno derecho) no podrán ser introducidos en el acto de la vista oral utilizando otros medios de prueba”

“Examinado el significado de la prohibición de valoración de la prueba ilícita surge inmediatamente la cuestión relativa a la extensión y/o los límites de dicha prohibición. A tal efecto, estimamos que la prohibición debe alcanzar no solo a la prueba obtenida ilícitamente sino también a todas aquellas pruebas que aún obtenidas o practicadas de forma lícita tengan su origen en la primera". 

"La ineficacia de la prueba ilícitamente obtenida debe alcanzar, también, a aquellas otras pruebas que si bien son en sí mismas lícitas se basan, derivan o tienen su origen en informaciones o datos conseguidos por aquella prueba ilegal, dando lugar a que tampoco estas pruebas lícitas puedan ser admitidas o valoradas. 

"Somos partidarios, por lo tanto, de la aplicación en nuestro proceso penal de la doctrina norteamericana de los frutos del árbol envenenado (the fuit of the poisonous tree doctrine o the tainted fuit) y por consiguiente del reconocimiento de efectos reflejos o indirectos a las pruebas ilícitas”(44).

En consecuencia y coherencia con el postulado lógico jurídico, en sentidos que los actos de investigación ilícitos, los actos probatorios ilícitos, los actos de investigación ilegales (artículos 232 (45), 273, 276, 277, 254), ni los actos de prueba ilegales, pueden servir de soporte ni referencia a otros actos lícitos y actos legales:

Se torna en un todo dable entender que de contenidos fácticos de actos de investigación ilícitos, como de contenidos de actos probatorios ilícitos, como de contenidos de actos de investigación ilegales, como de contenidos de actos probatorios ilegales, en forma directa o indirecta, no se pueden retomar fenomenologías, ni hechos indicadores para la construcción de indicios de responsabilidad penal, y que de hacerse, ha lugar a la impugnación casacional, en lo que dice relación con la prueba del hecho indicador, por vía de los errores de derecho por falsos juicios de legalidad[46].

Conforme a la doctrina internacional, nos declaramos partidarios del postulado de "Los frutos del árbol envenenado”[47], y nos atrevemos a postular que los actos de investigación ilícitos, actos probatorios ilícitos, como actos de investigación ilegales, al igual que los actos de prueba ilegales, comportan efectos reflejos de ilicitud e ilegalidad a los medios de convicción que se hubieran advenido, derivado o que hubieran tenido su génesis en aquellos.

En un Estado social y democrático de derecho, proyecto político en construcción que debemos internalizar como ser y deber ser, es de suyo colegir que el derecho penal a todas luces le debe apostar a la prevalencia del derecho sustancial legal en su expresión de prevalencia del derecho probatorio lícito como legal, en el entendido que lo que no es lícito ni es legal, no es derecho, no es sustancial, ni es derecho procesal, ni es derecho probatorio, como quiera que todo se debe al principio de estricta legalidad.

En un derecho penal constitucionalizado, jamás se podrá admitir que para llegar a una disposición de legalidad y licitud sustancial, se pueda pasar por encima de lo ilícito o de lo ilegal; ni se puede aceptar que lo ilícito o que lo ilegal, pueden servir de semilla, de génesis, de vientres maternos o de referencias proyectivas o derivativas de lícitudes o legalidades.

De los vientres materno-probatorios -por decirlo así- identificados como ilícitos o como ilegales, necesariamente habrán de derivarse hijos-probatorios reflejos adjetivables también como inexistentes jurídicos.

germanpabongomez
Bogotá, junio de 2015
El Portal de Shambhala

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[1] Nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), Art. 273.- Criterios de valoración.- “La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística o de los principios en que se funde el informe”

[2] Nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), Art. 276.- Legalidad.- “La legalidad del elemento material probatorio y evidencia física depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes”

[3] Nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), Art. 277.- Autenticidad.- “Los elementos materiales probatorios y la evidencia física son auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente y sometidos a las reglas de cadena de custodia. La demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física no sometidos a cadena de custodia, estarán a cargo de la parte que los presente”

[4] Nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), Art. 254.- Cadena de Custodia.- Aplicación.- “Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado. Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos”

“La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física y finaliza por orden de autoridad competente”

Parágrafo El Fiscal General de la Nación reglamentará lo relacionado con el diseño aplicación y control del sistema de cadena de custodia, de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos”

[5] Es sabido que el vicio en una prueba se circunscribe a ella y no afecta el resto de la actuación; no se transmite a otros medios de convicción ni al proceso, pues no incide en un trámite, en su desenvolvimiento regular y continuo sin quebranto de las estructuras de la investigación ni del juzgamiento” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 6 de junio de 2000, M.P., Dr. NILSON PINILLA PINILLA.

“Además, la Corte ha sido reiterativa en sostener que no por la circunstancia de ser una prueba ilegal, la Fiscalía queda inhabilitada para indagar sobre los hechos delictivos innegables e incontrovertibles que son descubiertos en su desarrollo, ni por consiguiente para adelantar gestiones orientadas a establecer por otros medios de prueba la responsabilidad de las personas involucradas en el hecho, o escucharlos en indagatoria, puesto que el Estado no puede renunciar al ejercicio de la acción punitiva que por mandato constitucional le corresponde cumplir, acorde con lo establecido en el artículo 250 de la Carta, y porque hacerlo, equivaldría a erigir una informalidad legal, en causal de impunidad” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 23 de julio de 2001, M.P. Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL.

[6] “Para que se pueda hablar de ilicitud probatoria, además del binomio actividad probatoria/menoscabo de derecho fundamental, tiene que darse un nexo de causalidad entre ambos. La obtención de la fuente de prueba tiene que ser el resultado de lesionar el derecho fundamental, como el menoscabo del derecho a la integridad física para obtener la confesión de una persona por caso. La característica que define la prueba ilícitamente obtenida es que la lesión del derecho fundamental se provoca para obtener una fuente de prueba que de otra manera sería muy dudoso que se lograra” JOSE ANTONIO DIAZ CABIALE, RICARDO MARTIN MORALES, La Garantía Constitucional de la Inadmisión de la Prueba Ilícitamente Obtenida, Editorial Civitas, Madrid, 2001, Pág. 22.

“En suma, prueba ilícita es la obtenida o practicada con violación de los derechos fundamentales, sin importar el régimen legal o constitucional que la consagre. Entonces, la prueba ilícita se define a partir del desconocimiento del sistema jurídico que consagra los derechos y libertades fundamentales, sin importar la norma donde se encuentre consignado ese derecho o libertad fundamental individual” ORLANDO ALFONSO RODRIGUEZ, Prueba Ilícita Penal, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotà, 2003, pág. 24.

“Mi criterio personal es que prueba ilícita es la que está expresa o tácitamente prohibida por la ley, o que atente contra la moral y las buenas costumbres o contra la dignidad y la libertad de la persona humana, o que viole sus derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, en los tratados internacionales o en la ley” HECTOR J. ALARCON GRANOBLES y RAUL CADENA LOZANO, Garantías Constitucionales y la prueba ilícita, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2004, pág. 107.

[7] A. MONTON REDONDO, citado por MANUEL MIRANDA ESTRAMPES,  en El Concepto de Prueba Ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Ob. Cit. p. 18

[8] “Son derechos fundamentales, todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a <todos> los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por <derecho subjetivo> cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por <status> la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de estas” LUIGI FERRAJOLI, Derechos y Garantías, Editorial Trotta, Madrid, 1999, p.37.;

“Desde una perspectiva distinta, la doctrina viene distinguiendo según se trate de derechos fundamentales absolutos y derechos fundamentales relativos: Los primeros son aquellos que no son susceptibles de limitación o restricción alguna (por ejemplo, el derecho a la vida y a la integridad física) por lo que cualquier violación de los mismos es inconstitucional. Los segundos son aquellos susceptibles de restricción o limitación, siempre y cuando se cumplan los presupuestos, condiciones y requisitos exigidos por la ley (por ejemplo derecho a la intimidad y la secreto de las comunicaciones, a la inviolabilidad del domicilio). Si no se respetasen tales requisitos o presupuestos los resultados obtenidos con la investigación penal serían inutilizables”

“La vulneración de derechos fundamentales puede tener lugar no solo en el momento de la obtención de la fuente de prueba sino también en el momento de su incorporación y producción en el proceso” MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso Penal, Ob. Cit., p.48.

[9] “Lo que es permitido o prohibido son los actos, las acciones humanas, el desplegar una determinada conducta. Por consiguiente, por “medio de prueba prohibido por la ley” debemos entender que es una expresión elíptica, que refiere al medio cuya obtención o utilización se halla prohibida, o como mejor expresa NUVOLONE, es todo medio en si mismo idóneo para suministrar elementos relevantes para el descubrimiento de un hecho deducido en juicio, y que el orden jurídico prohíbe procurarse o utilizar”

“La prueba prohibida así conceptuada constituye un género, que contiene cuatro especies: expresa; deducida del sistema; irritual e ilícita, las cuales habremos de desarrollar: 1.- La prueba vedada a título expreso por la norma procesal, esté contenida o no en un estatuto de tal índole y aún cuando no se emplee el término prohibido; 2.- La prueba cuya obtención o utilización no es prohibida expresamente, pero se deduce del sistema, incluso aplicando por vía analógica las prohibiciones expresas en la medida que se encuentre presente el mismo fundamento. Puede sostenerse que se trata de prohibiciones implícitamente contenidas en el orden legal adjetivo; 3.- Como tercera especie, distinguimos lo que VIGORITI, denomina “prueba irritual”. Significa el medio probatorio obtenido mediante una actividad desarrollada en el proceso con violación de la ley de rito en cuanto a los requisitos de procedimiento para procurarlo y que responden a la protección de derechos constitucionales; 4.- Finalmente, integra el género de prueba prohibida y la habremos de denominar prueba ilícita. Es decir, el medio de prueba obtenido extra-procesalmente mediante violación de derechos sustanciales, consagrados expresa o implícitamente por la Constitución, principalmente los derechos de la personalidad, prueba que se pretende introducir en el proceso haciendo caso omiso de su ilícita obtención” BERNADETTE MINVIELLE, La Prueba Ilícita y el Debido Proceso Penal, Ediciones Jurídicas Amalio M. Fernandez, Montevideo, 1988, pags. 115 a 118.

[10] “En realidad podríamos afirmar, prima facie, que toda prueba ilícita es una prueba prohibida por cuanto al Juez o Tribunal le está vedada su admisión y valoración como elemento probatorio. La prohibición haría referencia a las consecuencias que derivan de la ilicitud”

“Las prohibiciones probatorias pueden dimanar de la propia consagración constitucional de los derechos fundamentales y de los principios constitucionales de tal forma, que aun no existiendo una disposición legal expresa de carácter prohibitivo, quedaría vedada toda actuación o práctica de prueba que violase tales derechos fundamentales. Nos encontramos, en este caso, ante lo que podríamos denominar prohibiciones probatorias implícitas o tácitas, no especificadas expresamente como tales en la ley”

“Sin embargo y a los efectos de este trabajo, utilizaremos un concepto mas restringido de <prohibición probatoria>, limitado a los supuestos en que exista una norma legal expresa de carácter prohibitivo, por lo que la prueba es ilícita en sí misma, dado que la ley la declara inadmisible” MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, ob, cit, pags, 30 y 31.

[11] “Aunque no existe gran unanimidad en la doctrina en relación con los términos a utilizar, nos parece adecuado referirnos al concepto de prueba irregular para expresar la prueba obtenida con violación de norma de rango no constitucional, tanto en su obtención como en su incorporación al proceso”

[12] “Casos de ilegalidad probatoria.- a.- La afectada es la normatividad subalterna, no contentiva de un derecho o libertad fundamental. La califica la norma subalterna, por razones de pertinencia, eficacia o conducencia; o por formular preguntas capciosas, sugestivas que induzcan al deponente hacia la respuesta que desea el interrogador; b.- Se vulneran normas de carácter procesal, que gobiernan tanto el proceder del funcionario judicial como de los sujetos procesales en el interior del proceso; c.- La ilegalidad probatoria no tiene nada que ver con la función legislativa; d.- La irregularidad solo se refiere a la misma, sin que contamine a las restantes. No se aplica la teoría de los efectos reflejos de la prueba o fruto del árbol envenenado” ORLANDO ALFONSO RODRIGUEZ, ob, cit, pág. 32.

[13] MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, Ob. Cit, Pág. 47.

[14] “Los Convenios internacionales sobre derechos humanos, y la Carta Fundamental democrática plantean como concepto central y fundamento de toda la estructura del Etado, el Principio de reconocimiento del “respeto a la dignidad humana” (…)

“Para la Constitución Política, el hombre como persona humana es el supremo valor, el concepto básico fundamentador, tampoco el interés social puede ostentar mayor peso que la protección de la persona, todo está concebido para el hombre, entorno del hombre y para posibilitar al ser humano el logro de su progreso y felicidad; si ello es así, queda bien claro que la dignidad humana, los derechos humanos fundamentales y todo lo que sea esencial al hombre mismo en su visión individual, social y natural, deben ser los máximos bienes protegidos administrativa y punitivamente” (…)

“De lo anterior concluimos que el respeto a la dignidad del ser humano mas que un derecho en sí mismo considerado, la dignidad humana es el presupuesto esencial sobre el cual se edifica el Estado, el sistema de derecho y todo el sistema de derechos fundamentales y garantías constitucionales; ello comporta que la dignidad human como principio de rango superior no puede ser limitada ni relativizada en ningún caso, ni bajo ningún pretexto, por tal virtud el derecho penal ha de partir sin limitación o restricción alguna de ese superior principio, en el entendido de que su finalidad esencial tiene que ser la defensa de la dignidad humana y la protección de la persona” (…)

“Violentar la dignidad del ser humano significa no solo tratarlo en forma atroz, inhumana degradante, baja o inmoral, sino además restarle, denegarle o suprimir las condiciones necesarias para que el pueda elevarse hacia lo superior que hay en su interior. Hay tratamiento indigno cuando al hombre se lo cosifica o enajena, cuando se hace de el instrumento para fines que están fuera de él; así cuando el hombre es sacrificado por la idea de Estado u orden, cuando se coloca al sistema económico-social o político como supremo valor social, como fin, y al hombre como un instrumento del sistema, hay trato indigno cuando se lo somete a degradación ética, sexual, cultural, cuando se lo esclaviza o discrimina” JESUS ORLANDO GOMEZ LÓPEZ, Aproximaciones a un concepto democrático de culpabilidad, ob, cit, pags. 33. 40, 42.

[15] “Con la tortura deleznable y horripilante método, se pretende quebrar la voluntad del hombre deponente y lograr un conocimiento que por vías lícitas no se hubiera logrado; se arremete contra la víctima en la pretensión de doblegar su voluntad a efectos de lograr la verdad y consiguientemente la seguridad para los grupos social u oficial que personifica el torturador” (…)

“Formalmente, ningún Estado acepta la utilización de la tortura; por el contrario, se niega que exista una política para restablecerla” (…) “La utilización de la tortura, cualquiera sea su forma, genera ilicitud en la prueba por romper con el marco constitucional del debido proceso. La prueba judicial debe ser inmaculada, impoluta, producida dentro del marco constitucional que está inspirado y presidido por el principio de dignidad humana”

“Debe actuar con lealtad el operador judicial, no solo para con el Estado, sino para con el imputado en la búsqueda de la verdad procesal. Cualquier forma de sugestión, coacción o violencia física o síquica, el engaño, la intimidación, agraden la personalidad del deponente” (…)

“Así una prueba obtenida mediante tortura desnaturaliza el Estado de Derecho, tornándolo en un actor que no respeta el sistema jurídico vigente, y por ende, lo deslegitima, pierde autoridad moral para investigar, juzgar y proferir fallos en contra de un ciudadano que es víctima de una irregularidad. El funcionario judicial por si o por interpuesta persona, no debe emplear un procedimiento ilícito para la obtención de la prueba” ORLANDO ALFONSO RODRIGUEZ, ob, cit, pags, 107, 126 y 127.

[16] Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), Artículo 137.- Tortura en persona protegida.- “El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, inflinja a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o síquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación, incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años, multa de quinientos (500) mil a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años”

[17] Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), Artículo 178.- Tortura.- “El que inflinja a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algun tipo de discriminación, incurrirá en prisión de ocho a quince años, multa de ochocientos a dos mil salarios minimos legales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad”. “En la misma pena incurrirá el que cometa la conducta con fines distintos a los descritos en el inciso anterior”. “No se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o inherente a ellas”

[18] Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), Artículo 182.- Constreñimiento ilegal.- “El que fuera de los casos especialmente previstos como delito, constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años”

[19] Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), Artículo 184.- Constreñimiento para delinquir.- “El que constriña a otro a cometer una conducta punible, siempre que esta no constituya delito sancionado con pena mayor, incurrirá en prisión de uno a tres años”

[20] Constitución Política Colombiana, Art. 12.- Integridad Personal.- “Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”

[21] Constitución Política Colombiana, Art. 15.- Derecho al honor, la intimidad y a la propia imagen.- “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”

“En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución”

“La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”

[22] Constitución Política Colombiana, Art. 28.- Modificado A.L. 02 de 2003.- Libertad Personal.- “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley” (…)

[23] Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), Artículo 189.- Violación de habitación ajena.- “El que se introduzca arbitraria, engañosa o clandestinamente en habitación ajena o en sus dependencias inmediatas, o que por cualquier medio indebido, escuche, observe, grabe, fotografíe o filme aspectos de la vida domiciliaria de sus ocupantes, incurrirá en multa”

[24] Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), Artículo 190.- Violación de habitación ajena por servidor público.- “El servidor público que abusando de sus funciones se introduzca en habitación ajena, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público”

[25] Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), Artículo 191.- Violación en lugar de trabajo.- “Cuando las conductas descritas en este capítulo se realizaren en un lugar de trabajo, las respectivas penas se disminuirán hasta en la mitad, sin que puedan ser inferior a una unidad de multa”

[26] Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), Artículo 192.- Violación ilícita de comunicaciones.- “El que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida una comunicación privada, dirigida a otra persona o se entere indebidamente de su contenido, incurrirá en prisión de uno a tres años, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor”. “Si el autor de la conducta revela el contenido de la comunicación, o la emplea en provecho propio o ajeno con perjuicio de otro, la pena será prisión de dos a cuatro años”

[27] Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), Artículo 195.- Acceso abusivo a un sistema informático.- “el que abusivamente se introduzca en un sistema informático protegido con medida de seguridad o se mantenga contra la voluntad de quien tiene derecho a excluirlo, incurrirá en multa”

[28] Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), Artículo 196.- Violación de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial.- “El que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida comunicación o correspondencia de carácter oficial, incurrirá en prisión de tres a seis años. La pena descrita en el inciso anterior se aumentará hasta en una tercera parte cuando la comunicación o la correspondencia esté destinada o remitida a la Rama Judicial o a los organismos de control o de seguridad del Estado”

[29] Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), Artículo 442.- Falso testimonio.- Modificado Ley 890 de 2004, art. 8º.- “El que en actuación judicial o administrativa, bajo la gravedad del juramento ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de seis a doce años”

[30] Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), Artículo 444.- Soborno.- “Modificado Ley 890 de 2004, art. 9º.- “El que entregue o prometa dinero u otra utilidad a un testigo para que falte a la verdad o la calle total o parcialmente en su testimonio, incurrirá en prisión de cuatro a ocho años”

[31] Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), Artículo 444 A.- Soborno en la actuación penal.- “Adicionado Ley 890 de 2004, art, 10.- “El que en provecho suyo o de un tercero entregue o prometa dinero u otra utilidad a persona que fue testigo de un hecho delictivo, para que se abstenga de concurrir a declarar, o para que falte a la verdad, o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de cuatro a ocho años y en multa de cincuenta a dos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes”

[32] Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), Artículo 286.- Falsedad ideológica en documento público.- “El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco a diez años”

[33] Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), Artículo 289.- Falsedad en documento privado.- “El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá si lo usa, en prisión de uno a seis años”

[34] Ley 599 de 2000, Art.- 224.- No será responsable de las conductas descritas en los artículos anteriores quien probare la veracidad de las imputaciones. Sin embargo, en ningún caso se admitirá prueba: 1) Sobre la imputación de cualquier conducta punible que hubiere sido objeto de sentencia absolutoria, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento o sus equivalentes, excepto si se tratare de prescripción de la acción, y; 2.- Sobre la imputación de conductas que se refieran a la vida sexual, conyugal, marital o de familia, o al sujeto pasivo de un delito contra la libertad y la formación sexuales.

[35] “La ilicitud de la prueba en el juicio.- La prueba en el juicio oral puede devenir ilícita: a) Por vulneración de los principios de oralidad, publicidad, contradicción, inmediación y concentración; b) Por desconocimiento de garantías constitucionales del acusado porque no se le advierte al iniciar el derecho a guardar silencio y no autoincriminarse (art 367); a no declarar contra su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil o segundo de afinidad; c) Por la obtención del testimonio con violación de la garantía de la exención al deber de declarar por motivos de parentesco (art. 385 inciso 1º); d) Por la obtención del testimonio con desconocimiento de la garantía de exención al deber de declarar por razón de la profesión u oficio (art. 385 inciso 3º); e) Por violación del derecho de contradicción de las partes cuando no se permite el interrogatorio cruzado del testigo (art. 391); f) Por violación de la contradicción de la prueba pericial cuando no se da lugar al interrogatorio y contra interrogatorio del perito (art 417 y 418); g) Por violación del principio de contradicción porque no se da a conocer el documento en el juicio oral (art. 431); h) Por violación del principio de inmediación (art. 379) por admitir exclusivamente prueba de referencia (art. 381 inciso 2º.) o prueba anticipada (art. 284); i) Por violación del principio de concentración por suspender la audiencia por mas de treinta días y no obstante esa circunstancia emitir el fallo” JESUS IGNACIO GARCIA VALENCIA, Conferencias, ob, cit, pags, 255 a 259, y 292 y 293.

[36] MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso Penal, Ob. Cit., Pág. 53

[37] “Entendemos que no puede considerarse el juicio como un teatro cuya existencia en sociedad es precisa únicamente porque el resto de los países del entorno lo tienen. Tal postura hipócrita, mantenedora del juicio como una cuestión de imagen, revela una ausencia absoluta de creencia en los principios que informan un Estado de Derecho; desde este punto de vista, es lógico que cualquier medio utilizado para conseguir la prueba sea válido. Por el contrario, defendemos una conceptualización mas profunda del juicio y de su significado, aso como también defendemos los principios en los que se basa, que enmarcan los límites por los que todo ha de discurrir. Opinamos que la prueba ilícitamente obtenida ha de ser radicalmente rechazada, y ello con independencia de que el infractor sea un particular o un funcionario del Estado, y tanto en relación con un procedimiento civil, como en relación con un procedimiento criminal. Los principios que deben presidir toda esta materia no constituyen un conjunto de reglas sin valor alguno ni trascendencia política en el contexto social. Por el contrario, entendemos que solo así, defendiendo la inadmisibilidad de la prueba ilícita, puede conformarse un Estado social y democrático de derecho, ya que el amparo judicial a tales ilegalidades –que en muchas ocasiones no son mas que consecuencia de la ineptitud de la persona que realiza el acto abusivo en aras de una eficacia mal entendida- repercute necesariamente en las demás estructuras del Estado. La Justicia, entendida como valor constitucionalmente protegido, se salva, ampara y consigue, si se preservan los principios básicos de en Estado de Derecho, pues solo de esa manera puede llegarse a dicha meta de la Justicia. El caso concreto en el que se pretende la aportación de la prueba ilegalmente obtenida es insignificante frente al entramado que sostiene un Estado de Derecho, en el que lógicamente no deberán existir tales supuestos..” JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Las Escuchas Telefónicas y la Prueba Ilegalmente Obtenida, Ob., Cit, Pág. 99.

[38] Pues bien, el concepto doctrinal de error de derecho como falso juicio de legalidad, se ha determinado como un error in iudicando, en cuanto tiene que ver con el mérito de la decisión, pues el sentenciador acoge en el fallo, una prueba de valoración prohibida, bien porque no reúne los requisitos predeterminados en la ley para su formación, ora porque se practica con detrimento de garantías o derechos constitucionales o legales. En esta materia, la discusión se suele plantear bien porque la falencia se radique en la fuente o medio ora en la información o resultados obtenidos” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de julio 10 de 2000.

[39] “Si los derechos constitucionales expresa o implícitamente consagrados constituyen derecho positivo e imperativo, vinculante y limitador de la actividad de los Poderes del Estado, Ejecutivo, Legislativo y Judicial y de los particulares, cada vez que se pretenda introducir en el proceso el medio probatorio obtenido extra-procesalmente con violación a tales derechos, el juez debe rechazarlo por inadmisible. De esta forma, el mero derecho declarado se convierte en derecho garantizado. La garantía resulta de la aplicación de la regla de exclusión; existe una actuación jurisdiccional tutelando el derecho en función del rechazo del fruto de su violación. En caso contrario, es decir su aprovechamiento, se resolvería en una nueva y sucesiva lesión”

“El proceso, en consecuencia, no sólo lo concebimos como “instrumento” de garantía de los derechos sustanciales, vía del mundo civilizado para hacer valer y reivindicar nuestros derechos amenazados o vulnerados, sino también como “oportunidad u ocasión” de garantía de los derechos sustanciales constitucionales ante la lesión o peligro de lesión por la vía del proceso, actuando este, por tanto, y a su respecto, como medio de tutela sancionatoria y preventiva” BENADETTE MINDEVELLE, La Prueba ilícita , ob, cit, pag. 128.

[40] “En definitiva, la invalidez y consiguiente ineficacia de la prueba ilícita, se extrae directamente de las normas constitucionales consagratorias de derechos, sin necesidad del tamiz de una ley que así lo establezca expresamente. La actuación ilícita atentatoria de derechos sustanciales, resulta aprehendida por los preceptos expresos y los principios implícitos de la Ley Mayor, repercutiendo en el ámbito del proceso, para convertirlo en “no debido”.

“Del contenido “clasico” del “due process of law” (fair trial” y “fair hearing”, asegurándose al acusado “his day in Court”, se pasa a una concepción mas amplia. El proceso, concebido como instrumento de Justicia para hacer valer el derecho sustancial, se transforma en garantía de libertad, abarcando su tutela todos los derechos (procesales y sustanciales) que arbitrariamente pueden ser perjudicados en su decurso. Habrá violación del “debido proceso” cuando se restrinjan o desconozcan los derechos procesales que tradicionalmente han integrado la cláusula y cuando ilegítimamente se afecten los derechos sustanciales que su realización pone en juego. La razópn de la extensión parece clara, los derechos constitucionales abstractamente formulados, solo serán actuados en la medida que sean afirmados por los tribunales” BERNADETTE MINVIELLE, ob, cit, pág. 129 y 130.

[41] Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), Artículo 455.- Nulidad derivada de la prueba ilícita.- “Para efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley”

[42] “Como regla general, las reglas procesales penales que regulan la forma de obtención y/o producción de la prueba son auténticas normas de garantía. El tratamiento que debe dispensarse a los supuestos de infracción de las normas procesales de la garantía de la prueba debe ser, en principio, el mismo que reciben los supuestos de pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, en atención precisamente a su esencialidad. Salvo supuestos excepcionales,, en los que la norma que disciplina el desarrollo de una prueba no cumple una función de garantía para el imputado o se produce un incumplimiento de meras formalidades procesales carentes de trascendencia. La infracción de las normas procesales que regulan la actividad probatoria debe acareear, como efecto, la prohibición de valoración de la prueba, en cuanto cumplen esa función de garantía para el acusado” HECTOR J. ALARCON GRANOBLES y RAUL CADENA LOZANO, Garantías Constitucionales y la prueba ilícita, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2004, pág. 111 y 112.

[43] JOSE ANTONIO DIAZ CABIALE, RICARDO MARTIN MORALES, La Garantía Constitucional de la Inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida, Editorial Civitas, Madrid, 2001, Págs. 70 y 71.

[44] MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, , ob, cit, pags. 80. 81. 82 y 107-

[45] Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), Artículo 232.- Cláusula de exclusión en materia de registros y allanamientos.- “La expedición de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales preistos en este Código, generará la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan directa y exclusivamente del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y sólo podrán ser utilizados para fines de impugnación”

[46]  “Es verdad sabida que dos son los aspectos más sobresalientes dentro de la construcción del indicio. El primero, constituido por el hecho indicador, que no ingresa al proceso, independientemente, libremente, sino que de manera fatal se vale de un medio de prueba. Lo cual comporta que, en tratándose de esta primera fase, puede ciertamente, presentarse un error de derecho, por falso juicio de legalidad, esto es, porque haya un vicio en la aducción o incorporación de la prueba (clásicos e indiscutibles ejemplos, tortura para el logro de la declaración que establece el hecho indicador, o porque se resuelva en obligación de declarar la comparecencia de quien no estaba sometido al deber de testimoniar, arts, 33 C. Política y 2832 del C. de P.P.) ...” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 13 de febrero de 1995. M.P. Dr. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR. ; Sentencia del 19 de abril de 1995, M.P. Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA.

[47] Ahora bien debe resaltarse que esta teoría tiene unos límites que han fijado tanto la doctrina como la jurisprudencia. En efecto, para establecer cuando opera la regla de exclusión de una prueba derivada o contaminada de una primaria, se debe tener en cuenta las siguientes pautas: “doctrina de la atenuación”, según la cual, si el vínculo entre la conducta ilícita y la prueba es tenue, entonces la prueba derivada es admisible; la “doctrina de la fuente independiente”, según la cual, la prueba supuestamente proveniente de una prueba primaria ilícita es admisible, si se demuestra que la prueba derivada fue obtenida por un medio legal independiente concurrente, sin relación con la conducta originaria de la prueba ilícita; la “doctrina del descubrimiento inevitable”, la que consiste en que en una prueba directamente derivada de una prueba primaria ilícita es admisible, si el fiscal demuestra de manera convincente que dicho elemento de juicio habría sido de todos modos obtenido por medios lícitos, así la prueba primaria original si deba ser excluida; y la “doctrina del acto de voluntad libre” opera cuando un medio de convicción es obtenido por la decisión libre de una persona, se rompe el vínculo que podría unir a esa misma prueba derivada de la prueba principal viciada” CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2000, citada por RAUL CADENA LOZANO, Principios de la prueba en materia penal, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, pags- 75 y 76.