La prueba ilícita y el ¿descubrimiento inevitable?

Del Descubrimiento Inevitable.-

“La doctrina del hallazgo inevitable o inevitable descovery, pretende romper la ilicitud de que adolece esa prueba derivada de la ilícita, bajo el argumento de que esa inevitabilidad justifica su admisión, y no produce ningún efecto disuasorio sobre la policía o Jueces. Tarde o temprano –viene a afirmar esa doctrina- se hubiera llegado al mismo resultado de forma lícita y ello es lo que legitima su admisión”.

“Se trata de algo similar a la fuente independiente, pero basada en un juicio hipotético que permite seguir la investigación hasta la fuente independiente por encontrarse una investigación en curso y siempre que la policía hubiera actuado de buena fe, pues de otra forma no puede darse el efecto disuasorio propio de la admisión de estas pruebas derivadas. 

Esta doctrina fue utilizada por primera vez en USA en 1984 en el caso Nix vs. Williams, donde se justificaba la admisión de estas pruebas derivadas porque podían perfectamente haberse obtenido sin tal ilicitud o irregularidad”[1].

Consideramos que la denominada doctrina (mas no teoría) “del descubrimiento inevitable”, constituye un constructo acomodaticio cuyos alcances proyectan la más declarada burla del mandato constitucional del artículo 29, el cual en su mandato no contrae ninguna clase de excepción ni salvedad, en cuanto a exclusiones de pruebas ilícitas se refiere.

Puede afirmarse que ese acomodo del descubrimiento inevitable, proyecta declaración de muerte jurídica al artículo 23.2 del C.P.P., en lo que corresponde a la cláusula de exclusión aplicable a las pruebas derivadas de la prueba originalmente ilícita, esto es, a las que sean consecuencia de las excluidas, o las que sólo puedan explicarse en razón de su existencia.

En efecto, si por vía del descubrimiento inevitable o doctrina de la "fuente independiente hipotética"[2], se llega a hipotetizar por parte del fiscal que las fuentes obtenidas inevitablemente al interior y desarrollo de actos de investigación ilícitos o actos probatorios ilícitos, de todos modos habrían podido ser obtenidas mediante procedimientos lícitos:

Adviértase que los efectos reflejos probatorios derivados de actos de investigación y actos probatorios ilícitos, pasarán a ser nugatorios, y la cláusula de exclusión del artículo 23.2 ejusdem, correrá el inminente riesgo de convertirse en letra muerta, sin posibilidad, probabilidad ni realidad alguna de aplicabilidades de exclusión.

Las anteriores consideraciones, no están facturadas a manera de pronósticos caóticos: Por el contrario, será la práctica la que se encargará de afirmar o infirmar nuestras apreciaciones en ese sentido.

Desde la lógica, no abstracta, sino lógica concreta aplicada, dígase que al interior del debido proceso penal, se torna en un todo viable llegar a hipotetizar de manera abierta, que las fuentes de prueba descubiertas en forma inevitable al interior de actos de investigación ilícitos o actos probatorios ilícitos, como hipótesis posible, podrían haber sido objeto de descubrimiento mediante procedimientos lícitos.

En efecto, los actos de investigación lícitos, por medio de los cuales se pueden obtener y recaudar fuentes de prueba o elementos probatorios o evidencias físicas, son actos variados, tales como inspección al lugar de los hechos, allanamientos y registros, interceptaciones de comunicaciones, inspecciones corporales, registros corporales, reconocimientos por medio de videos y fotografías, reconocimiento en fila de personas, etc, etc.

Respecto de aquellos actos, como posibilidad hipotética, siempre tendrá cabida la generalidad hipotética en sentido que de haberse practicado en forma lícita, de todas formas se habría logrado el descubrimiento inevitable de las fuentes de prueba lograda al interior de actos de investigación ilícitos; con lo cual se traduce que por vía de las contra-hipótesis, a la doctrina de la fuente independiente hipotética, muy difícilmente se le podrán efectuar cortapisas, limites y controles.

Podemos afirmar que al artículo 455 en lo que corresponde al el “descubrimiento inevitable”, considerado como excepción a la cláusula de exclusión del artículo 23.2, ha lugar a que se le efectúen excepciones de inconstitucionalidad.

De otra parte, consideramos que los rigores de lo debido probatorio, deben regularse y limitarse conforme a realidades consolidadas, mas no conforme a hipótesis investigativas no materializadas.

En efecto, realizar esguinces, ejercicios de agáchese y vista ciega a las fuentes de prueba obtenidas al interior de actos de investigación ilícitos, y llegar a permitir por vía del descubrimiento inevitable la incorporación y valoración de esos elementos probatorios derivados de actos originariamente ilícitos, so pretexto hipotético que los mismos de todos modos habrían podido obtenerse por medios lícitos, los que como realidad no se dieron, pero que como posibilidad hipotética se pudieron llegar a efectuar; significa sin más, desconocer las realidades ilícitas derivadas y traduce otorgarle prevalencias probatorias y sustanciales a hipótesis de descubrimientos inevitables por medios lícitos no consolidados y no materializados.

Creemos que el debido proceso penal, de cara a lo debido probatorio, necesita que se lo trate conforme a realidades mas no conforme a hipótesis no consumadas.

En otras palabras, si las fuentes de prueba, elementos probatorios y evidencias físicas se obtuvieron al interior y desarrollo de actos ilícitos, dígase que las inexistencias jurídicas por mandato constitucional, no pueden dar lugar a existencias jurídico-probatorias.

En igual sentido, insístase, que las ilicitudes dadas en actos de investigación ilícitos y actos probatorios ilícitos, no pueden servir de semilla, génesis, ni de vientre materno, proyectando licitudes probatorias derivadas, so pretextos acomodaticios de fuentes hipotéticas.

Si las fuentes de prueba, elementos probatorios y evidencias físicas, se derivan de actos de investigación ilícitos o medios de prueba ilícitos, y si aquellos son consecuencia de las pruebas excluidas o si sólo pueden explicarse en razón de la existencia de los actos originariamente ilícitos, dígase que eso traduce una realidad de ilicitudes derivadas, lo cual significa que las realidades en derecho probatorio, sólo pueden llegar a ser confrontadas o excluidas mediante otras realidades que sean realmente lícitas; mas su confrontación o exclusiones no pueden llegar a efectuarse mediante hipótesis no logradas como realidad.

A manera de resumen, dígase que el mandato del artículo 29 de la Carta Política, en cuanto hace referencia a la nulidad de pleno derecho de pruebas que se hubieran obtenido con violación del debido proceso, constituye expresión del Principio de prevalencia del derecho sustancial, y como prevalente, deberá prevalecer sobre los contenidos del artículo 455, en lo que dice relación con el tema del descubrimiento inevitable.

Además, de lo anterior, recuérdese que el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, incluyó la cláusula de exclusión en materia de registros y allanamientos, al establecer, que: 

“La expedición de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en este Código, generará la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia física que dependan directamente y exclusivamente del registro carecerán de valor, serán excluidos de la actuación y solo podrán ser utilizados para fines de impugnación”.

germanpabongomez
El Portal de Shambhala

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[1] ELENA MARTINEZ GARCIA, Eficacia de la prueba ilícita, ob, cit, pag. 90 y 91.

[2] “En otras palabras a esta doctrina también se le denomina de la fuente independiente hipotética, pues efectivamente esta doctrina necesariamente implica la aceptación de una hipótesis, diferente en su clase con respecto a la aceptación de hechos que motiva aplicación de la regla de la fuente independiente. Suele aplicarse cuando la conducta policial violatoria de los derechos constitucionales tuvo lugar “en el curso de una investigación en marcha que tuvo como resultado el descubrimiento de pruebas que hubiesen sido posteriormente obtenidas de todos modos mediante actuaciones policiales rutinarias”. Las ilegalidades en tales casos, por tanto simplemente tuvieron el efecto de acelerar el descubrimiento”

“Corresponde a la acusación probar la conjetura de que los materiales probatorios obtenidos de forma derivada hubiesen acabado siendo descubiertos inevitablemente por medios lícitos, por el estándar de la preponderancia de las pruebas” CARLOS FIDALGO GALLARDO, citado por RAUL CADENA LOZANO, en el libro Cláusula de Exclusión, ob, cit, pág. 53 y 54.