¿Cuando son válidas las grabaciones magnetofónicas?

La Sala de Casación Penal de la Corte, en Auto del 2 de abril de 2014, radicado 42948, se ocupó de la validez de las grabaciones magnetofónicas, esto es, cuando quien graba la conversación e interviene en el diálogo es la víctima del delito. Al respecto, dijo:

"El tema ya ha sido tratado por la Sala según se expone a continuación:

"Sin embargo, deviene diáfano que el supuesto del cual parte el impugnante para alegar la ilegalidad de la prueba es impertinente, pues si bien se ha indicado que tratándose de conversaciones privadas al estar en juego el derecho a la intimidad es cuestionable la difusión de la grabación de una conversación si uno de los interlocutores no asintió o no fue consciente de estar siendo grabado, pero cuando se trata de evitar o esclarecer un delito el criterio jurisprudencial de la Sala es dar legitimidad a la misma (como por ejemplo cuando la víctima de un posible delito graba o filma sus charlas o encuentros con los presuntos implicados), en este caso el defensor olvida que se trataba de una reunión pública, para la cual no existía reserva y nada impedía que alguno de los concurrentes la registrara y divulgara".

"Incluso, jurisprudencialmente se ha insistido en que una grabación no puede ser estimada cuando carece de autorización judicial o es efectuada  por terceros que no tienen interés en la investigación, pero si el registro magnetofónico o audiovisual es realizado por una de las partes no existe violación del derecho a la intimidad si una de ellas decide publicarlo, adquiriendo la categoría de prueba legalmente válida[1].   (CSJ AP, 29 May 2013, Rad.40065)

Y en otra decisión más reciente, (CSJ AP, 11 Sep 2013 Rad.41790), se mantuvo el mismo criterio:

"Se entiende por intimidad el derecho constitucional que garantiza la preservación de un espacio personal, aislado a la injerencia de otros o, en otros términos, el “área restringida inherente a toda persona o familia, que solamente puede ser penetrada por extraños con el consentimiento de su titular o mediando orden dictada por autoridad competente, en ejercicio de sus funciones y de conformidad con la Constitución y la ley”[2].

"Con todo, la aludida prerrogativa fundamental no es absoluta por cuanto puede ser intervenida, previa autorización judicial, en los precisos eventos y bajo las expresas condiciones autorizadas en la ley, por ejemplo, cuando procede la interceptación de comunicaciones regulada en el artículo 235 de la Ley 906 de 2004, modificado por las Leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011".

"Así mismo, acorde con la jurisprudencia de esta Corporación[3], cuando una persona es víctima de un hecho punible puede grabar su propia imagen y/o voz en el momento en que es sometida a la exigencia criminosa, sin que requiera autorización judicial, pues precisamente con ese documento puede iniciar las acciones pertinentes". 

"Ello porque la persona, de manera voluntaria, permite el conocimiento de sus comunicaciones con el objetivo de demostrar la ocurrencia de la conducta delictiva que la victimiza".

"Obviamente, quien en estos eventos infringe la ley, al efectuar manifestaciones o desplegar acciones delictivas, no puede refugiarse en dicha prerrogativa constitucional para inhabilitar el uso del medio de convicción recaudado motu proprio por la víctima, en tanto la grabación constituye un acto defensivo ante el atropello que padece" 

La Sala se ha pronunciado sobre el punto de la siguiente forma,

“Si la víctima de un delito graba o autoriza la grabación de su voz o de su imagen para efectos probatorios, mientras dialoga o interactúa con el implicado, obviamente sin que éste consienta tales operaciones, podría generar una tensión aparente o muy leve entre el derecho a la intimidad del implicado, y los derechos de la víctima a la protección integral de las autoridades, a la verdad, a la justicia y a la reparación". 

"Ello, por cuanto en la expresión literal del artículo 15 de la Carta el derecho a la intimidad solo puede ser interferido por orden de autoridad y en los términos que la ley disponga; y porque siendo la comunicación un acto en el que necesariamente deben intervenir el emisor y el receptor, generalmente con alternancia en esas posiciones, la comunicación deja de ser privada, aunque sólo uno de ellos facilita su consentimiento para que así ocurra".

"Se precisa entonces ponderar tales derechos desde la perspectiva del mejor efecto constitucional posible.

"En ese ejercicio es razonable privilegiar el derecho de la víctima, puesto que al establecer la verdad, dentro de un marco de justicia material, utilizando para ello las voces y las imágenes así grabadas, se logran los fines constitucionales atribuidos al proceso penal en mayor medida, que si se optara por la solución contraria; es decir, si se concediera preponderancia a la intimidad del implicado como derecho absoluto o intangible, mientras la autoridad judicial no disponga lo contrario.

"Se dice en tal contexto que la tensión es solo aparente o muy leve, toda vez que no se requiere confeccionar intrincados argumentos para encontrar la solución adecuada, sino que la axiología constitucional ofrece la respuesta de manera obvia y evidente".

"Es claro que el de la intimidad es un derecho fundamental no absoluto y que puede ser objeto de limitaciones, con fines constitucionales o con arreglo a la ley; en cambio, la búsqueda de la justicia material dentro de un marco jurídico es un principio superior fundante del Estado de derecho, una meta, un horizonte de llegada, que no admite excepciones y que irradia todo el espectro jurídico desde el Preámbulo de la Constitución Política”[4].

"En ese contexto, acorde con la línea jurisprudencial citada, constituyen elementos esenciales para establecer en qué casos una grabación elaborada por un particular, sin orden judicial, puede tener validez al interior de un proceso penal: 

(i).- si se realiza directamente por la víctima de un delito o con su aquiescencia; 

(ii).- si capta el momento del accionar criminoso y,

 (iii) si tiene como finalidad preconstituir prueba del hecho punible, presupuestos que deben concurrir simultáneamente. 

"De la anterior referencia jurisprudencial, emerge claro que la occisa sí estaba facultada para grabar las conversaciones que ella sostuvo con la persona que le podía indicar quién atentó contra su vida, ya que la finalidad de las mismas era contar con material probatorio para esclarecer el hecho delictivo, por manera que el reproche de falso juicio de legalidad no fue adecuadamente propuesto, mucho menos demostrado, habida cuenta que el censor parte de exigencias que la ley no impone a las conversaciones grabadas por la víctima para acusar fallidamente a las recopiladas por C. J.V. como ilícitas".

"Otro de los motivos a partir de los cuales señala que el referido medio de convicción es ilegal, tiene que ver con la ausencia de los cassettes que contenían los diálogos, aspecto que tampoco afecta la posibilidad de que la prueba pueda ingresar al proceso, en la medida en que ésta no se constituye en el instrumento en el que se consigna, sino en el contenido, el cual obra en un documento escrito, resultado de la transcripción de la conversación que fue ordenada por el fiscal del caso en la fase de investigación preliminar".

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[1] Cfr. Corte Suprema de Justicia. Providencia de 12 de mayo de 2011. Radicación 34474.

[2] Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-696 del 5 de diciembre de 1996.

[3] Cfr. Sentencias de casación del 16 de marzo de 1988, Rad. No. 1634, 6 de agosto de 2003, Rad. No. 21216, 21 de noviembre de 2002, Rad. No. 13148, 30 de agosto de 2008, Rad. No. 22938, 10 de junio de 2009, Rad. No. 29267, 25 de agosto de 2010, Rad. No. 32825, 2 de febrero de 2011, Rad. No. 26347, 12 de mayo de 2011, Rad. No. 34474, 8 de noviembre de 2012, Rad. No. 34282, entre otras.

[4] Cfr. Proveído del 9 de febrero de 2006, Rad. No. 19219.