Peculado por Apropiación.-Elementos normativos

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 9 de septiembre de 2015, identificada con el radicado 45.104, trató lo relativo a los elementos normativos del peculado por apropiación. Al respecto, dijo:

"El artículo 397 del Estatuto Punitivo que consagra la conducta punible por la cual se emitió condena en contra de los militares acusados, establece:

Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de (…).

"Sobre los elementos que configuran el tipo objetivo de la conducta en mención, la Sala tiene decantado:

"Con relación al elemento objetivo del delito, es necesario recordar que se trata de un ilícito de resultado, doloso, cuya descripción típica exige: (i) un sujeto activo calificado, al requerir en el autor la calidad de servidor público, (ii) el abuso del cargo o de la función para apropiarse o permitir que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, y (iii) la tenencia o custodia de los bienes por razón o con ocasión de sus funciones. (CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 38289)

"Y en cuanto al ingrediente normativo definido en la expresión «cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones», conviene citar lo que desde antaño la Sala ha venido señalando, y que ahora reitera, en punto de la relación funcional que debe existir entre el servidor público y los bienes objeto material de la conducta en el delito examinado. Así, en CSJ SP, 23 abr. 2008, rad. 23228, dijo:

El tipo básico de peculado por apropiación, consagrado tanto en el artículo 133 del Código Penal anterior como en el artículo 397 del actual, contiene un ingrediente normativo, conocido comúnmente como el requisito de la relación funcional, que se refiere a la apropiación de bienes por parte del sujeto activo de la conducta “cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”.

"Es decir, para la realización de este delito, no basta que un servidor público, o una persona que ejerza funciones como tal, se apropie de bienes del Estado, o de bienes o fondos parafiscales, o incluso de bienes particulares, sino que además se necesita que quien lleva a cabo la conducta haya tenido, en razón de su condición de funcionario, la administración, tenencia o custodia del objeto material de la misma.

"Desde la sentencia de fecha 3 de agosto de 1976, la Sala ha sostenido una línea jurisprudencial en lo que a la configuración de este elemento respecta, en el sentido de que la relación funcional no se desprende de manera necesaria de las funciones expresamente previstas en una ley, resolución, acuerdo, cláusula o reglamento, sino que también puede derivarse en aquellos casos en los cuales la disponibilidad del bien haya surgido en virtud de los deberes funcionales que le asisten al agente en una situación determinada.

En efecto, en la providencia en comento, la Corte precisó lo siguiente:

“La expresión utilizada en la definición del peculado, y que dice en razón de sus funciones, hace referencia a las facultades de administrar, guardar y recaudar, etc. No puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; 

no significa, pues, que tales atribuciones deben estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función.

”La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley, puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. 

"Lo esencial en este aspecto es la consideración de que, en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien deriva del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado”[1].

Posteriormente, en la sentencia de 18 de noviembre de 1980, la Corte profundizó en el tema, diferenciando entre formas de disponibilidad de la siguiente manera:

“No está excluido el caso de irregularidad de la posesión, situación que puede tener varios aspectos, por ejemplo, cuando el funcionario es competente para entrar en posesión del bien pero no se han observado las formas legales que reglamentan esa situación, o bien cuando el funcionario no es competente para esa posesión pero ésta tiene relación con sus funciones que se determinan enseguida.

”En efecto, el bien debe entrar en poder del funcionario en consideración a la función en cuanto, si no la tuviere, no se le hubiere entregado el bien. 

De otra parte, esa posesión no es una mera relación material (directa o indirecta) entre el funcionario y el bien, sino un vínculo en que está comprometida la administración pública en tal forma que cuando el funcionario dedica el bien a otro fin o se lo apropia, aquella sufre, no solamente en su prestigio y dignidad, sino en su poder de disposición del bien.

”Doctrinariamente, no es el caso examinar si el funcionario o empleado público ha entrado en posesión de la cosa en virtud de una explícita y concreta facultad que se le haya otorgado por la ley, sino si esta situación se refiere, no de modo ocasional, sino directo, al cargo que desempeña, aun cuando entre sus funciones no estén exactamente las de recaudar, pagar, administrar o guardar el bien o caudal de que se trata”[2].

En la actualidad, la Sala no ha variado sustancialmente tal postura, ya que no sólo mantiene la distinción entre los conceptos de disponibilidad jurídica y disponibilidad material[3] en el delito de peculado por apropiación, sino que además ha seguido enfatizando que, para efectos de su configuración típica:

 “la apropiación debe recaer sobre bienes de los que disponga el servidor público por razón de sus funciones, en el entendido de que la relación existente entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta y los bienes oficiales puede no ser material, sino jurídica, y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencia, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional” [4]. 

"Ahora, en cuanto a la distinción entre disponibilidad jurídica y disponibilidad material en el delito de peculado por apropiación, esta Corporación ha señalado:

"Por eso también ha entendido la Corte que el punible se ejecuta no solo por la concurrencia exclusiva de la disponibilidad jurídica y en ese sentido ha diferenciado entre ésta definiéndola como la facultad legal que tiene el servidor público de disponer de los bienes del Estado o de los particulares que tenga, administre o custodie 

y la material cuando el funcionario tiene o interviene en la custodia del bien y a ella ha llegado por razón de sus funciones ubicándose en situación de ejercer un poder de disposición sobre el mismo por fuera de la vigilancia del titular de un poder jurídico superior, de modo que si lo emplea para apropiarse del bien incurre en el delito de peculado, sin que sea necesario que además posea la disponibilidad jurídica (Casación No. 9887. Noviembre 12 de 1.997).[5] 

En síntesis, para que se configure la conducta punible examinada se requiere que un servidor público se apropie de bienes del Estado, parafiscales o de particulares y, además, como elemento imprescindible, que haya asumido la tenencia, custodia o administración del objeto sobre el cual recae la apropiación, por razón o con ocasión de sus funciones, así no le corresponda legalmente tal atribución, bastando que la disponibilidad del bien surja en relación con el «ejercicio de un deber de la función».  

       

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[1] «Sentencia de 3 de agosto de 1976».

[2] «Sentencia de 18 de noviembre de 1980».

[3] «Sentencia de 12 de noviembre de 1997, radicación 9887, reiterada en sentencias de 10 de octubre de 2002, radicación 15938 y de 13 de julio de 2006, radicación 25266, entre otras».

[4] «Sentencia de 26 de septiembre de 2007, radicación 22988».

[5] CSJ SP, 13 jul. 2006, rad. 25266.