Contratación Estatal.- Principios
La
Sala Penal de la Corte, en sentencia del 13 de abril de 2016, identificada con
el Radicado 38.878, se refirió a los Principios que regulan la contratación
estatal. Al respecto dijo:
“La
tipología propia del delito objeto de atribución penal en este caso que contempla
el art. 410 del C.P., describe como conducta tramitar, celebrar o liquidar
contratos sin sujeción a los requisitos legales esenciales, componente éste de
su estructura que implica la remisión a otras disposiciones con las cuales se
produce un efecto integrador de la descripción típica, en forma tal que ellas
colman su contenido en orden a enriquecerlo o complementarlo (...).
“Esencial
con miras al desarrollo de la actividad contractual del Estado, por ende
parámetro de referencia obligado para una adecuada hermenéutica sobre el
contenido y alcance del cuerpo normativo y principialístico derivado de la
Carta Política y de la propia Ley 80, es el art. 209 superior, acorde con el
cual:
“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y
se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”, referente
universal que en desarrollo de semejante enunciación programática impone que no
se propugne por cometido diverso que el de materializar la función
administrativa, acorde con los mandatos constitucionales y con incidencia plena
en absolutamente toda actividad del Estado en la cual se concrete la
disposición de recursos públicos a través de la contratación estatal.
“De
ahí que los principios de la contratación pública representan, como respecto de
cualquier institución de la que se postule un marco normativo de referencia
semejante, fuente, origen y fundamento de dicha actividad, esto es, que poseen
una fuerza intrínseca implicativa y de contenido inexorable para la propia
construcción de las relaciones contractuales en el ámbito de lo público, lo que
supone unas formulaciones conceptuales generales y abstractas condicionantes de
todo el sistema de derecho, dentro del cual surgen como reguladoras del mismo y
que por ende irradian un plexo positivo de valores que coetáneamente rechaza
contenidos de valor contrapuestos (...).
“En
consecuencia, los principios generales de la contratación estatal son preceptos
de aplicación general imperativa para todas las entidades, y mantienen plena
vigencia, actualidad y carácter vinculante, como que todo contrato del Estado
involucra intereses colectivos o públicos y por ende debe estar sujeto a
aquellas normas rectoras que preserven el carácter sagrado del origen de los
recursos que les sirven de elemento material para su celebración (...).
“Pero la norma mayor más
nítida, la que irradia directa y exhaustivamente la contratación, es el
artículo 209 de la Constitución, que, en lo pertinente, dispone:
“La función administrativa
está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en
los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad...”.
“Esos principales
principios o postulados dimanantes de la Constitución y de la ley son,
entonces, los siguientes:
1.- Principio de
Transparencia. Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza
y translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para
evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación
administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser perspicua,
tersa y cristalina.
El
principio se concreta legalmente en varios aspectos, tal como surge del
artículo 24 de la Ley 80 de 1993:
la escogencia del contratista se debe
efectuar siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo los casos
expresamente previstos en el numeral 1º. de esta norma;
se garantiza la
publicidad y contradicción de los informes, conceptos y decisiones que se rindan
o adopten en el proceso de contratación; los proponentes pueden solicitar que
la adjudicación de una licitación se haga en audiencia pública;
se puede, así
mismo, obtener copia, con las limitaciones legales, de las actuaciones y
propuestas recibidas;
se elaboran los pliegos de condiciones o términos de
referencia con reglas objetivas, justas, claras, completas y precisas que
permitan la adecuada confección de las ofertas;
se señalan las reglas de adjudicación
del contrato en los avisos de apertura de licitación o concurso y en los
pliegos de condiciones o términos de referencia;
se motivan los actos
administrativos que se expidan, excepto los de mero trámite;
se actúa sin
desviación o abuso de poder y sin elusión de los procedimientos de selección
objetiva y demás requisitos previstos en el estatuto.
“Se trata, sin duda, de un
postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación estatal, que
en sus grandes líneas desarrolla también los principios constitucionales de
igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicados a la
función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política).
2.- Principio de economía.
Está consagrado en el artículo 25 del estatuto y en el 209 de la Constitución
Política. Apunta a garantizar que en la actuación contractual se observen
rigurosamente los principios de celeridad y eficacia eliminando trámites
innecesarios, reclamando la adopción de mecanismos y procedimientos ágiles,
exigiendo la existencia de partidas y disponibilidades presupuestales y la
apropiación de reservas y compromisos.
3.- Principio de
responsabilidad. Con base en él, el artículo 26 del Estatuto obliga a los
servidores públicos a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación,
vigilar la correcta ejecución del contrato y proteger los derechos de la
entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la
ejecución del contrato,
además de señalar las consecuencias que sufren aquellos
por sus acciones y omisiones, así como la responsabilidad de los contratistas
en los casos expresamente previstos en la disposición en comento.
“Íntimamente vinculado con
estos principios, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 ordena que la selección
de los contratistas sea objetiva, tanto en la contratación directa como cuando
hay lugar a adelantar el proceso licitatorio; precisa que se tendrá por
objetiva aquella “selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento
más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en
consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de
motivación subjetiva”.
Expresa la misma disposición que el “ofrecimiento más
favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales
como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la
ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los
pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la
suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el
más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan
factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de
ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido”.
4.- Principio de
imparcialidad. Imparcialidad equivale a rectitud, equidad, neutralidad,
objetividad, ecuanimidad y legitimidad, por oposición a la subjetividad, a la
parcialidad, a la tendenciosidad, a la arbitrariedad y al exclusivismo.
5.- El principio de
eficiencia apunta a la necesidad de hacer todo aquello apropiado en búsqueda
del efecto deseado; el de competencia se relaciona con el establecimiento de
reglas que garanticen la parificación de los contendientes que se dirigen hacia
la misma meta; el de igualdad se refiere a la posición similar que deben tener
los aspirantes, con los mismos derechos y expectativas, y el de publicidad
quiere materializar, como presupuesto ineliminable de la libre concurrencia, la
pulcritud y nitidez de los procedimientos.
“Si la Constitución
establece los principios reseñados y si el C. C. A. y la Ley 80 de 1993 los
reitera e incrusta dentro de todo lo relacionado con el proceso de
contratación, es obvio que los encargados de ello deben hacerlo con sujeción
absoluta y franca a tales axiomas, y que estos se hallan implícitos en todos
los tipos penales vinculados con la contratación estatal. Afirmar lo contrario, es decir, pretender
prescindir de ellos, haría pensar en la banalidad y vacuidad de la Carta
Política y en el aislamiento de las diversas áreas que componen el ordenamiento
jurídico.
“La
conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146 del
Código Penal (hoy art.410), están materialmente incorporados también como
componentes suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y
legales de la contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de
los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la
administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas.” (Única
Instancia 17088/2000)”-
Es Uno de los Temas que más me Apasiona dentro de la Contratación Estatal, además de ser la Base de la misma.
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