Las grabaciones que un particular haga de sus conversaciones teléfónicas o de otra índole, no suponen atentado al secreto de las comunicaciones

 

La Sala de Casación Penal de la Corte, en Sentencia del 11 de abril de 2018, Rad. 52320 se refirió a las comunicaciones en las que haya participado el procesado y, precisó que, la jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones.  Al respecto, dijo:

La forma como el Estado puede acceder a las comunicaciones en las que haya participado el procesado.

 

El artículo 15 de la Constitución Política dispone:

 

“Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

 

“En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

 

“La Correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Solo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

 

“Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

 

“Ante la protección constitucional de todas las formas de comunicación, el Estado puede acceder legítimamente al contenido de las mismas, básicamente de dos formas:

 

(i). por un acto de liberalidad de uno o varios de los partícipes en el acto comunicacional, o

 

(ii). a través de un acto de investigación orientado a su interceptación, retención o recuperación. 

 

“Sobre la posibilidad de realizar actos de investigación que afecten el derecho a la intimidad frente a las comunicaciones, el artículo 250 de la Constitución Política dispone:

 

En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la nación, deberá: (…)

 

2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

 

“Estas normas fueron desarrolladas en la Ley 906 de 2004, en los artículos que regulan los actos de investigación que pueden afectar el derecho a la intimidad frente a las comunicaciones, a saber:

 

(i). artículos 233 y 234, que regulan la retención y consecuente examen de la correspondencia;

(ii). artículo 235, que trata de la interceptación de comunicaciones; y

 

(iii). el artículo 236, que regula la “recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones”.

 

“Estos actos de investigación están sometidos a las reservas judicial y legal de que trata el artículo 15 de la Constitución, sin perjuicio del sentido y alcance del principio de proporcionalidad. Lo primero (la reserva judicial), encuentran desarrollo en el artículo 250 de la Constitución Política y las normas de la Ley 906 d 2004 que consagran los controles previos y posteriores (según el caso) a que deben ser sometidos los actos de investigación que acarreen la afectación de derechos fundamentales.

 

“Según se acaba de indicar, es posible que el acceso al contenido de las comunicaciones entre particulares se logre gracias al acto de liberalidad de una o varias de las personas que participaron en el acto comunicacional. En esos eventos, no puede predicarse la ocurrencia de un acto de investigación como los regulados en los artículos 233, 235 y 236 de la Ley 906 de 2004, por lo siguiente:

“Ese tipo de renuncias a la intimidad frente a las comunicaciones puede darse en contextos como los siguientes:

 

(i). la víctima que entrega una carta, copia de un correo electrónico, un mensaje de texto guardado en su teléfono, etcétera, como soporte de su denuncia o como evidencia que puede resultarle útil a la Fiscalía para el esclarecimiento de los hechos;

 

(ii). cuando ese mismo tipo de información se encuentre en poder de un testigo, que decide entregarla voluntariamente para que la Fiscalía (o la defensa) la utilice con fines judiciales;

 

(iii). cuando el partícipe en la comunicación decide poner su contenido en conocimiento de la Fiscalía o la defensa, así no la haya documentado; entre otros.

 

“En los anteriores eventos, puede suceder que la víctima o el testigo plasmen en un documento físico lo que en principio tenía forma digital (como cuando imprimen los correos electrónicos o los chats), como también es factible que pongan a disposición de la Fiscalía o la defensa los aparatos en que los mismos están contenidos (un teléfono, por ejemplo). Bajo estas condiciones no puede predicarse la existencia de una interceptación de comunicaciones, según el sentido natural de las palabras[1], como tampoco podría hablarse de retenciones, ni de ninguna otra acción estatal orientada a obtener una determinada información, precisamente porque el acceso a la misma está determinado por un acto de liberalidad del titular del derecho y no de un procedimiento investigativo orientado a su afectación.

 

“En esa misma lógica, cuando la víctima o un testigo decide grabar una conversación en la que ha participado y, luego, suministra esa información a las autoridades, no puede predicarse la existencia de una interceptación de comunicaciones, ni, en general, de uno de los actos de investigación orientados a irrumpir en la intimidad de los ciudadanos, que es precisamente lo que justifica la activación de las reservas judicial y legal, previstas en la Constitución Política y desarrolladas en la Ley 906 de 2004.

“Y ello es así, porque carece de sentido atribuirle la acción de “interceptar” o “retener”, a una de las personas que participó en la comunicación. En idéntico sentido, en el derecho comparado se ha concluido lo siguiente:

 

“La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones (…).

 

“E igualmente ha precisado (…) que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18.3 CE debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros[2].

 

“Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe.

 

“Además (…) entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas. Y (…) consideró que tampoco vulneran tales derechos fundamentales las grabaciones magnetofónicas realizadas por particulares de conversaciones telefónicas sostenidas con terceras personas, ya que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente frente al Estado. Finalmente, cabe traer en cuenta que (…) de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala (…), el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el artículo 18.3 CE, porque lo ha recibido la persona a la que materialmente iba dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar la imposibilidad valorar las pruebas que de la grabación se deriven[3].

 

“La Corte Constitucional también ha diferenciado estas dos formas de acceder a la información sujeta a reserva. En el ámbito de la búsqueda selectiva en bases de datos, hizo énfasis en que eventualmente la Fiscalía puede obtenerla en virtud de un acto de liberalidad del investigado. Pero como el ejercicio de la labor investigativa no puede estar sometido a la voluntad del indiciado, imputado o acusado, es posible que se requiera de un acto de investigación orientado a irrumpir en determinadas esferas de la vida íntima, lo que activa los controles judiciales, la reserva legal y las restricciones propias del principio de proporcionalidad. Dijo:

 

“De lo señalado  concluye la Sala  que no cabe duda que el acceso por parte de la Fiscalía a las bases de datos que no sean de libre acceso, (Art. 14) en procura de información personal (privada) referida al indiciado o imputado, tiene la potencialidad de afectación del derecho a la autodeterminación informática de la persona, quien como titular de los datos personales sería la única legitimada para autorizar su circulación[4]. Sin embargo, tratándose del ejercicio legítimo de la actividad investigativa del Estado, ésta no puede quedar librada a la voluntad de los investigados, por lo que cuando existan motivos fundados para requerir información personal que repose en bases de datos en relación con personas imputadas o indiciadas, ésta solo  podrá ser  obtenida mediante autorización previa del juez que ejerza funciones de control de garantías.

 

“De regreso al estudio de la divulgación de las conversaciones privadas por parte de uno de los comunicantes, lo expuesto en precedencia no implica descartar la posibilidad de aplicar en este ámbito la cláusula de exclusión prevista en los artículos 29 de la Constitución Política y 23 de la Ley 906 de 2004. Piénsese, por ejemplo, en el caso de un clérigo que graba la confesión de un feligrés y, luego, le entrega la grabación a la Fiscalía para que adelante la acción penal. En este caso sería legítimo el debate sobre exclusión, independientemente de la decisión que deba tomarse según las particularidades de cada caso.

 

Según lo expuesto en el numeral 7.2.3.1, el mismo debate podría presentarse si la “confesión” no hubiera sido grabada, pero la parte pretende presentar al clérigo como testigo para que declare sobre la existencia y contenido de la misma, porque, finalmente, el debate recaería sobre la posibilidad de utilizar la conversación en el ámbito penal, mas no sobre la forma de demostrar su existencia y contenido, sin perjuicio de que, eventualmente, ambos aspectos sean objeto de controversia”. 

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[1] Según el Diccionario de la Academia Española, significa: “apoderarse de algo antes de que llegue a su destino. Detener algo en su camino. Interceptar, obstruir una vía de comunicación.

[2] Negrillas fuera del texto original.

[3] Tribunal Supremo Español, Sala de lo Penal, STS 2985/2016, entre muchas otras.

[4] Negrillas fuera del texto original.