Posición de garante en la actividad médica

 

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 27 de abril de 2022, Rad. 52728, se ocupó de la posición de garante en la actividad médica. Al respecto, dijo:

 

“La Sala de Casación Penal, ha desarrollado el tema de la posición de garante, en asuntos donde se atribuyen conductas punibles cometidas en el ejercicio de la profesión médica.

 

“En torno a dicho tópico, ha venido sosteniendo que se podría generar la posición de garante y recaer en el ámbito de la imputación objetiva, cuando se den las condiciones para ello; esto es: infracción del deber objetivo de cuidado, generación de riesgos desaprobados o incremento del riesgo permitido y concreción de este proceder defectuoso en lesiones o desmejora en la salud.

 

“Ciertamente, cuando el profesional de la medicina asume voluntariamente «la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio» (artículo 25, numeral 1º, del C. Penal), se activa para él la posición de garante respecto del paciente y de la fuente de riesgo (por ejemplo, medicamentos e instrumentos quirúrgicos). Si, además, en ese ejercicio inobserva los deberes de cuidado que le impone su rol funcional (lex artis); y, a consecuencia de ello, se produce un daño antijurídico, podría verse inmenso en el ámbito de la imputación al tipo objetivo de las conductas punibles que resultaren adecuadas.

 

“Ello, bajo el entendido que el resultado indeseado probablemente se habría podido evitar, por ser previsible, si el agente hubiese procedido, según su ciencia, con las precauciones que conseja el estado de salud del usuario; y, por supuesto, cuando ha contado con los recursos que el caso amerita.

 

“Lo anterior, toda vez que la creación de un nuevo riesgo desaprobado o el incremento del riesgo permitido pueden llegar a defraudar la expectativa de servicio, que se sustenta en la idoneidad de quien tiene un título académico y cuenta con la experiencia necesaria, que lo legitima para ejercer la profesión médica; ya sea a través de un diagnóstico, tratamiento o control posterior.

 

“En ese sentido, desde la realización del diagnóstico o tratamiento, es exigible al profesional de la medicina la obligación de velar por la curación, mejoría o aminoración de la condición aflictiva de la salud del paciente, «hasta el límite de realizar la acción posible indicada en la lex artis para cada patología, en los términos estrictos del compromiso arrogado de forma potestativa» (CSJ, SP, sentencia del 11 de abril de 2012, rad. 33920).

 

“En esta última providencia (reiterada en sentencia del 6 de junio de 2013, rad. 38904), la Corte precisó:

 

“Es de este modo claro que la obligación del galeno de actuar con el cuidado que el ordenamiento le impone para evitar la creación o intensificación de un riesgo innecesario –fuera del admitido en la praxis- y la consecuente realización de un daño relacionado con la fuente de riesgo que debe custodiar, determina la asunción de la posición de garante que se materializa en no ejecutar ninguna conducta que perturbe la idoneidad del tratamiento médico especializado que la ciencia y las normas jurídicas mandan en cada evento o, en otras palabras, en adecuar su comportamiento al cuidado que le es debido de acuerdo con las fórmulas generales de la actividad”.

 

“De esta manera, si la conducta del médico, no obstante crear o aumentar un riesgo se manifiesta dentro del ámbito del peligro que la comunidad normativa ha edificado como límite a la práctica médica respectiva y, en todo caso, se produce el resultado infausto o, si consolidado el daño –agravación de la condición clínica primaria, por ejemplo- el galeno respeta las pautas o protocolos tendiendo a aminorar los riesgos propios de la intervención corporal o psíquica o, si pese a la creación o, incremento del peligro permitido, la acción comisiva u omisiva no se representa en un resultado dañino derivado necesariamente de aquella y relevante para el derecho penal o en todo caso, este se realiza por fuera del espectro de protección de la norma, o se constata que no había un comportamiento alternativo dentro del ámbito de guarda del bien jurídico que hubiera podido impedir la consumación censurada, no habrá lugar a deducir el delito de omisión impropia, también llamado de comisión por omisión”.

“Para establecer si el facultativo violó o no el deber objetivo de cuidado y, con ello, creó o amplió el radio de acción del riesgo porque su actuar lo situó más allá del estándar autorizado o relevante, es imprescindible determinar cuál es el parámetro de precaución –protocolo, norma, manual, baremo o actividad concreta conforme a la lex artis^[1]- que se debía aplicar al caso específico o que hipotéticamente podría haber empleado otro profesional prudente -con la misma especialidad y experiencia- en  similares circunstancias, para enseguida, confrontarlo con el comportamiento desplegado por el sujeto activo del reato”.

 

“Y es que si hay una actividad peligrosa en la que se debe consentir la existencia de un riesgo permitido, esa es la medicina. En verdad, se admite cierto nivel de exposición al daño inherente a su ejercicio, en tanto se trata de una ciencia no exacta cuya práctica demanda para el colectivo social la necesidad de aceptar como adecuada la eventual frustración de expectativas de curación o recuperación, siempre que no se trascienda a la estructuración de una aproximación al daño evitable o no tolerado”. (…)

 

“En ese orden, no basta la constatación de la infracción al deber objetivo de cuidado, para atribuir el comportamiento culposo; tampoco el incremento o creación del riesgo no permitido. (Nullium crimen sine injuria).

 

“En lugar de ello, se insiste, la conducta negligente del facultativo debe tener repercusión directa en el desvalor de resultado, pues si la lesión o la muerte de la persona sobreviene de situaciones al margen de la práctica médica o por alguna táctica distractora del tratamiento asumida por parte del paciente (autopuesta en peligro o acción a propio riesgo), no habría lugar a imputar al galeno, pues sería a aquél y no a éste, entonces, a quien se debería atribuir la contribución al desenlace transgresor del interés jurídico tutelado.

 

“Desde luego, existen circunstancias en las cuales el defecto es corporativo, predicable prevalentemente de la institución o entidad (pública, privada o mixta) encargada de administrar la prestación de los servicios de salud. En esta diferente constelación de hipótesis, la prueba enseñará si, más allá de la responsabilidad civil, la imputación objetiva en materia penal eventualmente pudiere extenderse a los representantes legales u otras personas, empleadas o funcionarios”.

 

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[1] Entendida como el conjunto de reglas científicas o de la experiencia verificables y actuales que integran el conocimiento aprobado por la comunidad científica.