Utilidad y pertinencia de la interceptación de comunicaciones y, cargas probatorias que sobre ellas corresponde a la Fiscalía
La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 1º de diciembre de
2021, Rad. 54495, reiteró lo atinente a la utilidad y pertinencia de la interceptación de comunicaciones y la cargas probatorias que sobre ellas corresponde a la Fiscalia. Al respecto,
dijo:
“Sobre el particular, en la decisión CSJSP4264, 22 sep 2021, Rad.
55027, se dejó sentado que
“Al tenor de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 906 de
2004, la interceptación de comunicaciones es un acto de investigación dirigido
a “buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda o
ubicación de imputados, indiciados o condenados”.
“Los datos obtenidos pueden ser utilizados de formas diversas,
entre ellas:
(i). como prueba en el juicio oral; y
(ii). para disponer otros actos de investigación, que permitan
hallar evidencias físicas u otra información con vocación de prueba.
“Sin perjuicio de los requisitos constitucionales y legales de este
acto de investigación, dada su innegable injerencia en los derechos
fundamentales, la utilización del contenido de las conversaciones
interceptadas, como prueba, está supeditada a diversos requisitos. Por su
importancia para la solución del caso, es necesario resaltar los siguientes:
“En primer término, debe establecerse la pertinencia de esa
información, esto es, su relación directa o indirecta con los hechos
jurídicamente relevantes que integran el tema de prueba (CSJAP, 30 sep
2015, Rad. 46153, entre otros).
“Este aspecto es determinante para que la prueba sea decretada en
la audiencia preparatoria, y, además, tiene amplia relevancia en la fase de
juzgamiento, toda vez que:
(i). de ello dependen las decisiones acerca de la autenticidad
del respectivo documento, bajo el entendido de que autenticar es “demostrar
que una cosa es lo que la parte dice, según su teoría del caso” -CSJSP, 31 ago
2016, Rad. 43915, entre otras-; y
(ii). determina su peso o incidencia en la decisión atinente a
la responsabilidad penal.
“En armonía con lo anterior, la Sala ha sostenido que el tema de
prueba está integrado, principalmente, por los hechos jurídicamente relevantes
incluidos en la acusación, sin perjuicio de las hipótesis factuales
alternativas propuestas por la defensa.
“Además, ha resaltado que los llamados “hechos indicadores”,
aunque no hagan parte de los hechos jurídicamente relevantes, también tienen
que ser demostrados, pues de ello depende que puedan servir de fundamento a
las inferencias a partir de las cuales se conectan con los hechos jurídicamente
relevantes. La diferencia entre hechos jurídicamente relevantes y hechos
indicadores fue analizada con amplitud en la decisión CSJSP, 8 marzo 2017, Rad.
44599.
“En este orden de ideas, es posible que el contenido de una interceptación
telefónica tenga el carácter de hecho jurídicamente relevante (por ejemplo,
en un caso de extorsión: la llamó, para decirle que la mataría si no le
entregaba el dinero), o de hecho indicador, a partir del cual, aisladamente
o en asocio con otros datos, se puede inferir el hecho con trascendencia
jurídico penal (en la conversación interceptada, Pedro y Juan hablaban del
riesgo de que el cadáver fuera hallado en el lugar donde lo abandonaron, de lo
que puede inferirse su participación en el homicidio).
“En ambos eventos, la parte (generalmente la Fiscalía) tiene la
carga de establecer con precisión los datos de la conversación interceptada, de
los que depende su relación, directa o indirecta, con los hechos jurídicamente
relevantes, entre ellos:
(i). la identidad de las personas que intervienen en la misma,
(ii) su contenido,
(iii). las fechas en las que se produjo, etcétera.
Ello, bajo el
entendido de que estos aspectos determinan la pertinencia de la prueba y,
finalmente, su trascendencia para dirimir el debate sobre la responsabilidad
penal.
“Como es propio de un sistema de corte adversativo, como el
regulado en la Ley 906 de 2004, frente a este tipo de actividades la Fiscalía
debe asumir dos tareas perfectamente diferenciables, aunque relacionadas entre
sí:
(i). establecer el contenido de la evidencia, en los términos
referidos en los párrafos precedentes, lo que determina el juicio de imputación
y de acusación, la solicitud de medidas cautelares, entre otras actuaciones
relevantes; y
(ii) demostrar esos aspectos en el juicio oral, pues de ello
depende que los jueces le asignen el valor pretendido por el acusador.
“Así, solo si se demuestra la existencia y el contenido de la
conversación, la identidad de quienes participan en ella, las fechas en que se llevaron
a cabo, etcétera, la parte podrá asumir que el dato está demostrado, bien
porque, en sí mismo, constituya un hecho jurídicamente relevante, o porque
pueda tenerse como un “hecho indicador” o un dato a partir del cual pueda
hacerse una determinada inferencia.
“La existencia de las conversaciones interceptadas y su contenido,
mirados como objeto de prueba, en principio pueden ser demostrados de diversas
maneras, entre las que se destacan:
(i). el documento contentivo de las mismas, presentado a través
de uno o varios testigos que tengan bases suficientes (“conocimiento
directo y personal”, como lo señala el artículo 402 de la Ley 906 de 2004) para
autenticarlo; y
(ii). a través de una persona que las haya escuchado. Mirado
solo desde la perspectiva de su eficacia probatoria, parece claro que el
documento constituye mejor evidencia, entre otras cosas por las
dificultades que puede tener un testigo para reproducir con exactitud los
términos de una conversación, sobre todo cuando es extensa.
“De otro lado, la identidad de las personas que participan en
la conversación puede acreditarse con “prueba directa” o “prueba indirecta”,
lo que acarrea las respectivas cargas demostrativas y argumentativas. Esto,
teniendo en cuenta lo siguiente:
“En el primer caso, este aspecto podría acreditarse, por
ejemplo, con el testimonio de una persona que esté en capacidad de identificar
a quienes intervienen en la conversación, porque haya participado de la
misma, la haya presenciado o por cualquier otra razón que colme las exigencias
previstas en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.
“Lo segundo, también a manera de ilustración, a través de la
demostración de datos a partir de los cuales pueda inferirse que una persona
participó en la conversación interceptada, entre los que podrían enunciarse la
titularidad sobre las líneas telefónicas, los temas tratados, etcétera.
Ello, sin perjuicio de otros medios de demostración, como el cotejo de voces y,
en general, todas las posibilidades que ofrece un sistema procesal cimentado en
el principio de libertad probatoria.
“Ahora bien, es posible que el contenido de las conversaciones
interceptadas sea pertinente, incluso si no se demuestra la identidad de todos
los que participan en las mismas. En ese caso, la parte que solicita la prueba debe
explicar su relación –directa o indirecta- con los hechos jurídicamente
relevantes y, a partir de ello, debe cumplir las respectivas cargas
demostrativas, en orden a que la información pueda ser valorada por los
juzgadores.
“En cuanto a las fechas de las conversaciones interceptadas,
cuya importancia no admite discusión, es un aspecto que la Fiscalía debe estar
en capacidad de demostrar, toda vez que tiene a cargo la ejecución del
respectivo acto de investigación.
“Ahora bien, si por alguna razón valedera no es posible establecer
este componente temporal, la parte debe demostrar por qué, a pesar de ello: (i)
la prueba es pertinente, de lo que depende su decreto en la audiencia
preparatoria; y (ii) de ser el caso, explicar el peso de la misma para la solución
del caso.
“Como sucede con cualquier testimonio, para la demostración de estos aspectos resulta imperioso establecer si el testigo los observó o presenció “directa y personalmente”, como lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, o si obtuvo la información a partir del relato de terceros, evento en el cual se activan las reglas atinentes a la prueba de referencia (CSJAP, 30 sep 2015, Rad. 46153; CSJSP, 25 enero 2017, Rad. 44950; entre muchas otras)”.
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