El juez de control de garantías puede decretar ilegales o ilícitas las actividades investigativas, lo hallado no se puede utilizar para fundamentar solicitud de medida de aseguramiento, pero la exclusión se realiza en la preparatoria o en el juicio
La Sala Penal de la Corte, en auto del 13 de junio de 2012, Rad. 36562, precisó que el juez de control de garantías puede declarar legales, ilegales o ilícitas las actividades investigativas, de donde resulta que nada de lo hallado u obtenido en desarrollo de la labor declarada ilegal, podría ser utilizado como fundamento de la solicitud de la medida de aseguramiento, pero la exclusión se realiza en la audiencia preparatoria o excepcionalmente en el juicio. Al respecto, dijo:
“Conviene aclarar que la discusión en torno de
la exclusión de la prueba por considerarse ilegal se realiza, no en las
audiencias preliminares de control de legalidad que presiden los jueces de
control de garantías, sino en la preparatoria, como se viene señalando en
este proveído; o, excepcionalmente en el trámite del juicio, según el
momento en que se conozca la información con fundamento en la cual se predique
su contrariedad con el ordenamiento jurídico.
“Esto, en primer término, porque en los albores del
proceso mal se podría solicitar o decretar la exclusión de algo cuya inclusión
ni siquiera se ha considerado aún, porque el momento para ello, es precisamente
la audiencia preparatoria.
“Frente a dicho tópico, resulta oportuno aclarar
que el juez de control de garantías, en relación con los actos de
investigación y diligencias en cuya práctica se limitan o reducen derechos
fundamentales del indiciado o imputado,
tiene tres posibilidades: declararlas legales, ilegales, o ilícitas.
“En las audiencias preliminares el punto de
gravedad gira en torno de la
erradicación de la arbitrariedad con la que el fiscal pudiera realizar las
intervenciones o limitaciones a derechos fundamentales del indiciado o
imputado, básicamente a la libertad y la intimidad.
“La pregunta que debe hacerse dicho funcionario
en cada audiencia de control de legalidad de actividades investigativas de la
Fiscalía debe ser si existieron, o existen –según se trate de control previo o
posterior- motivos fundados para tal
proceder, o si por el contrario, tal actividad responde al mero capricho de
quien ostenta el máximo poder de represión como es el ejercicio de la acción
penal, cuyo uso debe ser severamente
controlado en vigencia del Estado de derecho.
En esto pensó la Corporación cuando aclaró:
“Valga decir, al Juez de Control de Garantías le
corresponde establecer, tal como lo enseña la jurisprudencia constitucional, si
determinada medida de intervención en el ejercicio de los derechos
fundamentales practicada por la Fiscalía General de la Nación se adecua a la
ley, y si es proporcionada, en cuanto contribuya a la obtención de un fin
constitucionalmente legítimo; si es necesaria por ser la más benigna entre
otras posibles para alcanzar el fin; y si el objetivo perseguido con la
intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del
derecho y la sociedad. [1]
“Así, el test que realiza el juez de control de
garantías en relación con los actos de investigación adelantados por la
Fiscalía, determina si las medidas de intervención de los derechos
fundamentales se llevaron a cabo de acuerdo con la Carta y con la ley: si están llamadas a cumplir un fin constitucional
claro, si eran adecuadas y necesarias para producirlo, y si el objetivo compensa
los sacrificios de tales derechos para sus titulares y la sociedad; es decir,
si fueron proporcionales; eventos en los cuales habría de declararse legal
dicho procedimiento.
“Dicho control es, pues,
preliminar, y limitado a estos tópicos y en el evento de no superar el test
de necesidad y proporcionalidad, la consecuencia de tal conclusión, es la declaratoria de ilegalidad del
correspondiente acto de investigación, sin que le corresponda a dicho
funcionario emitir decisión alguna en relación con la exclusión de los
elementos hallados en dichas labores.
Así lo ha entendido la Sala al precisar[2]:
“Por consecuencia, el juez de control de garantías
carece de competencia para pronunciarse acerca de la legalidad o no de los
elementos materiales probatorios acopiados por el fiscal, como quiera que la
verificación opera en sede de la audiencia preparatoria, como ya se vio,
sin que norma ninguna autorice que ello corra de cargo del juez de control de
garantías.”
“Y claro, en esa reflexión debe considerarse que nada de lo
hallado u obtenido en desarrollo de aquella labor declarada ilegal, podría ser
utilizado como fundamento de la solicitud de la medida de aseguramiento.
“Sin embargo, lo obtenido en labores de investigación que fuere declarado
ilegal por el juez de control de garantías, eventualmente podría ser
susceptible de valorarse en el juicio, siempre que en la audiencia
preparatoria, la Fiscalía logre su decreto por parte del juez con funciones de
conocimiento, después de superar el análisis de la ilegalidad inicial,
acreditando la existencia verbigracia de una de las excepciones a la exclusión,
contenidas en el artículo 455 de la Ley 906 de 2004.
“Así también, el examen de constitucionalidad que realiza el juez con
funciones de control de garantías, de los actos de investigación, podría
conducir a la declaratoria de ilicitud de los mismos, la cual se origina en
violaciones graves a derechos fundamentales y contagia de manera insuperable a
toda la actuación. Así lo ha precisado
esta Corporación[3]:
“Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos
fundamentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo del control no
legitima la actuación de aquella y, lo que es más importante, los elementos de
prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como
prueba, ni mucho menos valorados como tal. En consecuencia, no se podrá, a partir de esa
actuación, llevar a cabo la promoción de una investigación penal, como tampoco
podrá ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la promoción de
un juzgamiento; efectos éstos armónicos con la previsión del artículo 29
superior, conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con
violación del debido proceso.”
“Respecto
de la ilicitud de dichos procedimientos, la Sala se ha ocupado específicamente de
la captura en tales condiciones, sin perjuicio de que cobije también otros actos
de investigación, en los cuales se violenten de manera grave derechos
fundamentales, en las mismas condiciones de aquélla.
“Así
pues, a manera de conclusión en relación con las posibles decisiones que puede
adoptar el juez con funciones de control de garantías, sobre los procedimientos
sometidos a su valoración:
a).
Si la irregularidad se originó en la forma, la proporcionalidad o la
necesidad de la intervención, procede la declaratoria de ilegalidad;
b)
Si se afectaron gravemente derechos fundamentales, la decisión procedente es
la ilicitud, con las consecuencias antes mencionadas; y,
c)
Si se respetaron todas las previsiones del orden normativo, la decisión
apropiada es su declaratoria de legalidad; evento en el cual, los hallazgos
con vocación de convertirse en prueba, encontrados en la diligencia, tienen, en
principio, vocación de que se analice su presentación en el juicio, tal como lo
ha sostenido la Sala[4]:
“Por el contrario, si el juez de control de
garantías advierte que la Fiscalía, en ejercicio de esas facultades, no ha
desconocido los límites superiores de su actuación, convalida esa gestión y el
ente investigador podrá entonces continuar con su labor investigativa,
formular una imputación, plantear una acusación y pretender la condena del
procesado. Es cierto que en este supuesto la facultad del juez de control
de garantías no implica un pronunciamiento sobre las implicaciones que los
elementos de prueba recaudados tengan sobre la responsabilidad del investigado
ya que ésta será una tarea que se adelanta en el debate público y oral de la
etapa de juzgamiento.”[5]
“De suerte que, no es como lo plantea la representante del Ministerio
Público una nueva discusión sobre los aspectos ya decantados en la audiencia
preliminar, sino que, lo que se discute en la preparatoria, es la legalidad
de la prueba, la cual, de no superarse, su consecuencia inexorable es la
exclusión, y si la fuente de su contaminación es la ilicitud, no sólo se
excluye, sino que, además se anula toda la actuación a partir de la realización
de dichos actos”.
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