El Derecho a guardar silencio: surge desde cuando la persona conoce que existe una investigación en su contra hasta la conclusión de la actuación y se activa con la judicialización del presunto responsable
La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 21 de
octubre de 2022 Rad. 54480, precisó que el Derecho fundamental a guardar
silencio se integra al debido proceso, prerrogativa superior que surge desde cuando la persona
conoce que existe una investigación en su contra hasta la conclusión de la
actuación y se activa con la judicialización del presunto
responsable, cuando quiera que el agente estatal incursione en
ámbitos propios de un interrogatorio potencialmente inculpatorio. Al respecto, dijo:
“Sobre dicho privilegio, la
Corte Constitucional ha tenido oportunidad de señalar que «el silencio voluntario del
individuo se constituye en un derecho de carácter fundamental» que integra el debido proceso (CC C-621 de 1998) y, en
ese sentido ha resaltado:
“Ante la evidencia de que contra la persona se inicia un proceso penal que eventualmente puede culminar en una sentencia en su contra, aquélla cuenta con la garantía constitucional que presume su inocencia. Es el Estado el que corre con la carga de la prueba y, en consecuencia, es de su resorte impulsar la actividad procesal orientada a establecer la verdad de los hechos y a desvirtuar, si las pruebas que aporte y que se controvierten a lo largo del proceso se lo permiten, la presunción que favorece al procesado.
"De allí resulta que éste, quien no está en la posición jurídica activa, se
halla exento de la carga de la prueba. No debe demostrar su inocencia. Le es
lícito, entonces, hacer o dejar de hacer; decir o dejar de decir todo aquello
que tienda a mantener la presunción que el ordenamiento jurídico ha establecido
en su favor. Y en esa actitud, que es justamente la que el debido proceso
protege, le es permitido callar. Más aún, la Constitución le asegura que no
puede ser obligado a hablar si al hacerlo puede verse personalmente
comprometido, confesar o incriminar a sus allegados.
“Se trata, pues, del
privilegio más sólido del derecho al debido proceso en sus componentes de
defensa y presunción de inocencia, de cara a los interrogatorios de los agentes
estatales y a la persecución penal en general, habida cuenta que resulta inadmisible conferir
validez a procedimientos oficiales engañosos enderezados a obtener información
inculpatoria del ciudadano, vía atajo, pues la administración de justicia no
puede hacerse beneficiaria de la transgresión del Estado de Derecho.
“Ahora bien, esta prerrogativa superior no puede activarse sino con la
judicialización del presunto responsable, cuando quiera que el
agente estatal incursione en ámbitos propios de un interrogatorio
potencialmente inculpatorio mientras el presunto responsable está bajo
custodia estatal, salvo que se trate de admisiones voluntarias previas, frente
a las cuales no podría reclamarse dicha garantía.
“En efecto, ya ha tenido
oportunidad de precisar esta Corte que, las expresiones realizadas de manera libre
por el ciudadano –sospechoso-, ante particulares o incluso ante los mismos agentes
del orden, por fuera de la actuación penal, son «manifestaciones de la conducta humana, fenómenos
exteriorizados en el mundo real, que en tanto tales deberán ser abordados como
tema de prueba por los jueces si tienen pertinencia jurídica» (CSJ SP3006-2015 rad. 33837).
“Con mayor precisión, ha expresado esta Corporación que esas expresiones
del inculpado, posteriores a la comisión del delito, pueden ser valoradas como
insumo de pruebas indiciarias, siempre que sean espontáneas y no coaccionadas (CSJ
SP, 27 jun 2018, rad. 46814, reiterada en CSJ SP4242-2021):
“En punto de las declaraciones
autoincriminatorias fuera del proceso y aparte de las hipótesis antes
mencionadas, lo relevante para su validez es que las mismas emerjan
espontáneamente, es decir, sin engaño ni coacción alguna. Caso en el cual
pueden ser valoradas a modo de indicio frente a las reglas de la sana crítica
(CSJ, SP, 3 de diciembre de 2003, Rad. 19149; AP 18 de marzo de 2015, Rad.
33837; AP 22 de julio de 2009, Rad. 31338 y AP 25 de enero de 2017, Rad. 48131)
“Entonces, la protección
se irradia, realmente, respecto de toda declaración incriminatoria obtenida
bajo compulsión y detención, dentro de la actuación penal, coerción que
es sancionable con la exclusión de las locuciones autoinculpatorias, dada
su incidencia negativa sobre las garantías de
intimidad, dignidad humana y presunción de inocencia.
“Ahora bien, dicha
salvaguarda únicamente opera cuando el indiciado ha sido individualizado de
forma unívoca o identificado de manera inequívoca a fin de que pueda ejercer a
plenitud su derecho de defensa, por manera que, solo, cuando se ha
alcanzado la identificación del presunto autor o partícipe y se da curso al diligenciamiento
respectivo, se activa la obligación legal de prevenirlo sobre su derecho a
guardar silencio, a no ser obligado a colaborar activamente en la
recolección de evidencias en su contra o a incriminar a su núcleo familiar y a gozar
de la asistencia legal de un abogado.
“Esta intelección, en el
plano de los instrumentos internacionales de derechos humanos surge, asimismo, del artículo 8° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos que establece
que, en la actuación procesal, toda persona inculpada de delito tiene derecho,
entre otras cosas, «a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a
declararse culpable»; y del canon 14 del Pacto
Internacional de derechos Civiles y Políticos que, en similar sentido,
señala que “durante el proceso,
toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad (…) a no
ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable” –negrillas no originales-.
“En este punto, es
indispensable precisar, como lo ha señalado de manera constante la
jurisprudencia de la Sala de Casación Penal (CSJ SP836-2019, rad. 48368), que lo concerniente a la
individualización y/o identificación del procesado no es propiamente un tema de
prueba, en la medida que no tiene relación con la materialidad de la conducta
punible y la responsabilidad penal del inculpado y más bien corresponde a un
aspecto que debe ser resuelto por la Fiscalía General de la Nación desde el
inicio de la investigación, pues solamente una vez superado este presupuesto
podrá realizarse la vinculación del indiciado al proceso, con la formulación de
imputación o la declaración de persona ausente, según el caso (artículos 127, 128,
286 y 288 de la Ley 906 de 2004).
“Y es que, a fin de dar
curso a los actos de captura, imputación, imposición de medida de
aseguramiento, acusación y a la emisión del fallo –de responsabilidad penal o
absolutorio-, es deber del órgano persecutor individualizar o identificar plenamente,
de forma previa, al sujeto involucrado. Es así como, en desarrollo del plan
metodológico, el fiscal se encuentra facultado para ordenar
«la realización de todas las actividades que no impliquen restricción a los
derechos fundamentales y que sean conducentes», de acuerdo con el artículo
207 de la Ley 906 de 2004.
“La individualización de
una persona se tendrá por satisfecha cuando se la determina físicamente de
manera indiscutible por sus rasgos, señales particulares, características o
cualidades. La identificación, por su parte, en tanto resultado final de la
individualización, se logra cuando i) se obtienen sus datos personales como su
nombre, apellido, edad, lugar de nacimiento, residencia actual, estado civil,
profesión, padres, hijos, etc., ii) se cuenta con documentos de identificación
como el registro civil de nacimiento, la cédula de ciudadanía, el pasaporte,
etc. o iii) se logra mediante pericia dactiloscópica, carta dental o cotejo de
ADN. (CSJ
SP, 4 sep. 2003, rad. 16469)
“Existe, pues, libertad
para acreditar este primer aspecto de toda investigación, al punto que la Corte
ha destacado la importancia, con miras a ese objetivo, de los métodos de reconocimiento fotográfico y en fila
de personas, (artículos 252 y 253 de la Ley 906 de 2004) los cuales se tornan valiosos
cuando no se tiene conocimiento o existe duda del individuo en contra del cual
debe dirigirse la persecución, instrumentos que solo pueden incorporarse en el
juicio a través del testimonio de quien haya hecho la identificación respectiva.
“Así mismo, la Sala de
Casación Penal (CSJ SP3302-2020 rad. 57878), con fundamento en su propio
precedente (CSJ
SP, 29 ag. 2007, rad. 26276), ha señalado que esas diligencias son
superfluas:
“(...)
si el autor del comportamiento criminal ha sido sorprendido o aprehendido en
situación de flagrancia, o la identificación ha sido suficientemente realizada
a través de alguno o varios de los métodos autorizados por la ley (artículo 251
y siguientes de la Ley 906 de 2004), o se trata de una persona conocida por la víctima o por un testigo presencial, o el
indiciado o imputado ha admitido su responsabilidad en el hecho, o de manera
casual o fortuita sea la víctima o sea el testigo presencial quienes se
encuentran con el autor o autores del hecho delictivo investigado, resulta
evidente que en dichos eventos, esto es, en los que no hay duda sobre la
identidad del indiciado, la identificación se entiende lograda. (Negrillas
del texto transcrito).
“En ese orden, ha resaltado
esta Corporación que «la Fiscalía y sus organismos de investigación, facultativamente
determinan los mecanismos de identificación necesarios para concretar ese
aspecto de la investigación, a partir del cual serán viables otros de
significativa trascendencia». (CSJ SP105-2018 rad. 43651).
“La salvaguarda,
traducida en el privilegio de no autoinculpación, consagrado en el artículo 33
de la Constitución Política, opera, entonces, una vez la persona ha sido
identificada y ha adquirido la calidad de indiciada, esto es, cuando la
investigación ya no es de carácter genérico, sino que se encuentra dirigida
contra una persona determinada[1].
“Al respecto, nuestro sistema de
procesamiento penal de 2004 enfatiza la obligación de
proveer la tutela de esa garantía solo en escenarios de interrogatorio, captura
e inicio del juicio oral.
“Es así como el artículo
282 de la Ley 906 consagra que:
“El fiscal o el servidor de policía judicial,
según el caso, que tuviere motivos fundados de acuerdo con los medios
cognoscitivos previstos en este código, para inferir que una persona es autora
o partícipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputación alguna,
le dará a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no está
obligado a declarar contra sí mismo ni en contra de su
cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. Si el indiciado no hace uso de
sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podrá interrogar en
presencia de un abogado.
“La misma previsión
se contempla en el numeral 3º del canon 303 ibidem respecto del
capturado y, en el precepto 367, frente al acusado, como deber del juez, al
comenzar el debate oral, no así en la fase preliminar de identificación o
individualización.
“En los siguientes
términos lo ha evidenciado la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SP 3006-2015,
rad. 33837):
“Entre
las garantías fundamentales que de ningún modo pueden desconocerse en la
producción, práctica o aducción de los medios de prueba, están los derechos a
la solidaridad íntima y a no incriminarse,
según los cuales nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo, ni contra
su cónyuge, compañero permanente o parientes cercanos[2]. (…)
“Para la doctrina y jurisprudencia extranjeras, no
existe duda alguna en cuanto a la ilicitud de las manifestaciones realizadas
por un capturado, sindicado o procesado cuando a éste no se le ha suministrado
información acerca del derecho a no incriminarse.
“Dicha garantía, sin embargo, opera desde el momento
en que las autoridades de policía le restringen a la persona su derecho a la
libertad, y no antes.
“Así lo ha manifestado, por ejemplo, la Corte
Suprema de Justicia estadounidense en el fallo más conocido al respecto,
Miranda vs. Arizona de 1966, de cuyo contenido se inspiró la norma en el
artículo 8.2 literal g de la Convención Americana de Derechos Humanos firmada
en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969.
“En similar sentido,
ha reiterado la Sala de Casación Penal (CSJ SP2633-2022, rad. 61237):
“Para la Sala tal derecho no adquiere relevancia sino
hasta que se haya producido algún acto de judicialización de la persona, al considerar, incluso, que
las manifestaciones hechas incluso a un integrante de la policía judicial no se
encuentran amparadas por esa garantía.
“(ii) A pesar de revelarse a funcionario de policía judicial,
las afirmaciones de RAVP no estaban amparadas por el derecho a no incriminarse,
como quiera que se proporcionaron antes de cualquier acto de judicialización.
“En este asunto, las aserciones incriminatorias reseñadas en
precedencia se dieron en un contexto distinto al inicio de una actuación
procesal penal o, más concretamente, de una situación que conllevase cualquier
restricción a la libertad.[3]”.
“Así lo ha reiterado,
precisando que mientras el sujeto no adquiera la condición de indiciado tal
garantía es inoperante.
“En atención al reparo del censor frente al valor probatorio
que le diera el Tribunal a tal hecho, lo primero que ha de indicarse es que la
garantía a la no autoincriminación, amparada en el artículo 33
Constitucional y literal b) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, según la
cual el procesado no puede ser obligado a declarar contra sí mismo, opera
desde el momento en que adquiere la calidad de indiciado, no antes. Es
decir, cuando la Fiscalía ha desplegado una actividad judicial en su contra y
la manifestación de responsabilidad se hace ante una autoridad judicial, como
la policía judicial (CSJ SP, 13 may. 2020, rad. 54600).
“Luego, pese a que no aparece registrado que a CTGZ se le
haya puesto de presente tal prerrogativa, sus aserciones ante el agente de
tránsito -además de no ser incriminatorias- se ofrecieron en un contexto dentro
del cual no se había dado inicio a una actuación procesal penal. Por ende,
tales manifestaciones no estaban amparadas por el derecho a no incriminación[4]”.
“En todo caso, está bien
recordar que, el máximo
órgano de la jurisdicción constitucional también ha precisado que el radio de
acción de la protección contra la autoinculpación surge desde que la persona
conoce que existe una investigación en su contra hasta la conclusión de la
actuación (CC C-127 de 2011, CC C-025 de 2009, CC C-210 de 2007 CC C-1194 de
2005 CC C-1154 de 2005 CC C-799 de 2005, CC C-591 de 2005).
“En ese sentido, ha reiterado dicha Corporación (CC C-127 de 2011):
“La formulación de la
imputación convierte al indiciado en imputado (art.
“(…) Así, ante posibles
excesos o arbitrariedades que pudiesen presentarse por parte de los agentes del
Estado en la etapa preprocesal, ya sea porque se toman medidas restrictivas de
derechos innecesarias, o porque estas se ejecutan con desconocimiento del
debido proceso, o porque la investigación se encuentra paralizada sin una razón
válida, puede el afectado que conoce que se está adelantando una investigación
en su contra, acudir directamente al juez de garantías para hacer valer sus
derechos y restablecer así el equilibrio que debe existir entre la Fiscalía y
el indiciado, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos
ratificadas por Colombia”.[5]
[1] CHIESA APONTE, Ernesto L., Derecho
Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Volumen I. Editorial Forum. 2008. p. 45.
[2] Cf.,
al respecto, CSJ SP, 2 mar. 2005, rad. 18103. [Cita inserta en el texto
transcrito].
[3] CSP AP, 26 feb. 2020, rad. 54386. [Cita
inserta en el texto transcrito].
[4] CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 54909.
[5] Ver sentencias C-591 de 2005 (MP. Clara Inés
Vargas Hernández); C-799 de 2005 (MP. Jaime Araújo Rentería); C-1154 de 2005
(MP. Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Jaime Araújo Rentería); C-1194 de 2005
(MP. Marco Gerardo Monroy Cabra); C-210 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra. AV. Nilson Pinilla Pinilla); y C-025 de 2009 (MP. Rodrigo Escobar Gil.
SV. Jaime Araújo Rentería). [Cita inserta en el texto transcrito]
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