Expresiones de conducta que configuran el delito de interés indebido en la celebración de contratos
La
Sala Penal de primera instancia de aforados de la Corte, en sentencia del 28 de
julio de 2022, Rad. 00203, reiteró la línea acerca de las expresiones de
conducta que configuran el delito de interés indebido en la celebración de
contratos. Al respecto, dijo:
“El
delito de interés indebido en la celebración de contratos está definido en el
original artículo 409 de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos:
“El servidor público que se interese en
provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en
que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en
prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos
(200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”.
“En
este caso no procede aplicar el incremento punitivo del artículo 14 de la Ley
890 de 2004, porque los hechos ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la
Ley 906 de 2004, ya que en el Distrito Judicial de Quibdó empezó a regir el 1º
de enero de 2008.
“Son elementos estructurales de esta conducta punible
los siguientes[1]:
i). Un sujeto activo calificado toda vez que
exige la condición de servidor público, no obstante, la responsabilidad
penal se extiende a particulares que cumplen funciones públicas.
ii). El sujeto pasivo es el Estado como titular de
la contratación.
iii). El objeto material se circunscribe al
contrato u operación estatal en cuyo desarrollo debe intervenir el agente por
razón del cargo o de la función. El objeto jurídico atañe a la protección que
hace del cumplimiento recto y probo de las atribuciones del Estado.
“La conducta alude a que el funcionario se interese
en provecho propio o de un tercero de un contrato en el que deba intervenir por
razón del cargo o de la función, sea público o regido por el derecho privado.
“El interés indebido es aquél que se opone al
general o al bien común que debe orientar la actividad contractual del servidor
encargado de ello.
“Si
bien, el anterior estatuto penal[2]
consagraba el término “ilícito” en
la descripción del tipo penal y en el actual precepto se optó por el de “indebido”, ello no implica una diferencia material pues la estructura del
delito sigue siendo la misma. Lo fundamental es que exista una desviación de
los fines contractuales entendida como el desconocimiento de los principios de
imparcialidad, trasparencia y objetividad, para dar paso a una ventaja o
propósito particular de cualquier naturaleza, y no si existió o no infracción a
la ley propio del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Así lo consideró la Corte Constitucional:
“Los artículos 145 del decreto 100 de 1980 y 409 de la ley 599 de 2000,
describen de manera idéntica la conducta tipificada como interés “ilícito” o
“indebido” en la celebración de contratos. Si bien la denominación del tipo
penal es diferente, en la exposición de motivos de la ley 599 de 2000, se
señaló que el cambio de denominación tiene más un sentido pedagógico que una
incidencia sobre la identificación del tipo penal estudiado. Allí se dijo
“el tipo penal ya no habla del interés ilícito sino indebido. Lo ilícito podría
hacer pensar en infracción a la ley, lo cual no es cierto, puesto que el
contrato puede incluso ser perfecto; empero se quebrantarían los deberes de
transparencia, imparcialidad y moralidad””.
“Ahora bien, la Corte llama la atención en este punto sobre el hecho de
que bien puede suceder que un contrato se celebre sin que se infrinja el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades, taxativamente fijado en la
Constitución y en la ley, cumpliendo igualmente los requisitos legales
esenciales determinados específicamente para el tipo de contrato de que se
trate, sin que esto impida que se vulnere el bien jurídico de administración
pública.
“En efecto, si la actuación del servidor público llamado a intervenir en
razón de su cargo o sus funciones en un contrato estatal está determinada por
un interés ajeno al interés general que de acuerdo con la Constitución, la ley
o los reglamentos es el que debe perseguir dicho servidor en ese caso concreto,
en nada incide para la vulneración del bien jurídico el respeto del régimen
de inhabilidades o incompatibilidades o el cumplimiento de los requisitos
legales esenciales aludidos, pues la desviación de la actuación del
servidor en esas condiciones está desvirtuando la imagen de la administración
pública, la transparencia y la imparcialidad en la celebración de los contratos
y en fin la moralidad pública[3]”.
“En síntesis, para que se tipifique este punible es
indispensable además de demostrar la calidad de servidor público y su relación
con la actividad contractual, en la que interviene por razón de su cargo o de
sus funciones, probar:
(i). en qué consistió el interés del servidor público –aspecto
fáctico,
(ii). por qué el mismo puede catalogarse como indebido –juicio
valorativo-; y
(iii). cuáles fueron las actuaciones a través de las cuales
se exteriorizó el interés ya que no puede penalizarse la simple ideación sin
que trascienda el fuero interno del sujeto.
“El interés al no poderse percibir de manera directa por
los sentidos debe ser inferido a partir de datos o hechos indicadores
demostrados a lo largo del proceso. Las acciones por las cuales se exterioriza
constituyen hechos jurídicamente relevantes, y a su vez pueden tenerse como datos
trascendentes para establecer por vía inferencial el sentido o la forma en que
el servidor se interesó en un contrato público, en el que debía intervenir en
razón de su cargo o de sus funciones[4].
“Finalmente, se trata de un delito de mera
conducta porque su consumación se concreta independientemente de que se obtenga
el provecho, basta verificar el propósito distinto al de garantizar el bien
común”.
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