De los hechos jurídicamente relevantes del enriquecimiento ilícito de particulares, en escenario disciplinario

 

La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en sentencia del 25 de octubre de 2023, Rad. 11001110200020190746902, con ponencia del HM Carlos Arturo Ramírez Vásquez, absolvio a un Fiscal, por ausencia de modificación de hechos jurídicamente relevantes en un preacuerdo, atinentes al delito de enriquecimiento ilícito de particulares, cuya estructuración no reclama prueba de la cuantía precisa, sino la verificación del enriquecimiento del agente derivado de la comisión de delitos. Al respecto, dijo:

 

“Caso concreto. La tesis central propuesta en el recurso apunta a que no hubo variación de los móviles que soportaron la formulación de imputación, al momento de realizar el preacuerdo con el señor SRYD, en el proceso penal No. 110016000000201910006, seguido en su contra por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares (art. 327 C.P.).

 

“Para zanjar el problema jurídico que sobreviene en este asunto, es importante hacer una breve precisión de la manera como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la doctrina han definido el concepto de “hecho jurídicamente relevante” (en adelante HJR), punto esencial de la imputación, y específicamente, en lo que toca con el delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

 

“Al respecto, se ha indicado que los HJR son aquellos que encajan o pueden ser adecuados en los respectivos tipos penales, razón por la cual, para su construcción idónea, se hace necesaria una correcta interpretación de la norma penal a fin de determinar los supuestos fácticos que coinciden en ella, lo que equivale a verificar que la hipótesis de la acusación comprende todos sus elementos[1].

 

“De igual modo, se ha expuesto que comprenden los supuestos fácticos que se subsumen en la descripción típica de la conducta punible junto con las circunstancias que la precisan, a partir de los cuales se determina el tema de prueba, señalando al mismo tiempo que no pueden confundirse con los hechos indicadores y medios de convicción[2].

 

“Por ejemplo, “en un caso de homicidio cometido con arma de fuego, uno de los hechos jurídicamente relevantes puede consistir en que el acusado fue quien disparó a la víctima, lo cual podría confundirse con la estructuración de la hipótesis delictiva a partir de hechos indicadores como: i) el procesado salió corriendo del lugar de los hechos segundos después de producidos los disparos letales; ii) había tenido un enfrentamiento físico con la víctima el día anterior; iii) dos días después del homicidio fue hallada en su poder el arma con que se produjo la muerte; etcétera. Tomar este último modelo, traduciría en que el ente acusador comunicara al procesado: "lo acuso de que salió corriendo del lugar de los hechos, tuvo un enfrentamiento físico con la víctima en tal fecha, y le fue incautada el arma utilizada para causarle la muerte”[3].

 

“En ese orden de ideas, para la jurisdicción penal colombiana y su órgano de cierre, en una adecuada construcción de los hechos jurídicamente relevantes es imprescindible que:

 

(i). se interprete de manera correcta la norma, lo que se traduce en la determinación de los presupuestos fácticos previstos por el legislador para la procedencia de una determinada consecuencia jurídica;

 

(ii). el fiscal verifique que la hipótesis de la imputación o la acusación abarque todos los aspectos consignados en el respectivo precepto; y

 

(iii). se establezca la diferencia entre HJR, hechos indicadores y medios de prueba, bajo el entendido que la imputación y la acusación concierne a los primeros, sin perjuicio de la obligación de relacionar las evidencias y demás información recopilada por la Fiscalía durante la fase de investigación -entendida en sentido amplio-, lo que debe hacerse en el acápite correspondiente del escrito de acusación[4].

 

“La doctrina ha sostenido[5] que la fijación de los HJR en sede penal debe abarcar la enunciación de circunstancias mínimas o básicas de tiempo, modo y lugar que permitan aplicar un juicio de adecuación típica bajo la óptica de la pertinencia y suficiencia, tanto de los elementos descriptivos como de los ingredientes normativos del tipo penal por el cual se convoca a juicio, para preservar así la garantía mínima de comunicación y conocimiento de los cargos imputados. Así mismo, se han fijado los siguientes parámetros:

 

i). Deben tratarse de hechos, no de pruebas.

 

ii) Se analizará el hecho a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de antijuridicidad y la culpabilidad. En consecuencia, será jurídicamente relevante todo hecho que encaje en los elementos del tipo objetivo, tipo subjetivo, antijuridicidad y culpabilidad, de no hacerlo, sobra en la imputación o acusación.

 

iii) Tales hechos como comportamientos concretos (de acción u omisión) tendrán que ser precisados de forma inequívoca mediante las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que hayan ocurrido, esto es, especificándose el qué, el dónde, el cómo, el cuándo sucedió el supuesto fáctico atribuido[6].

 

“En torno al delito tipificado en el artículo 327 del Código Penal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en reciente pronunciamiento ha destacado que su imputación procede cuando la hipótesis de los hechos jurídicamente relevantes incluye:

 

i). obtención de un incremento del patrimonio propio o ajeno;

 

ii) la no justificación;

 

iii) que ese aumento sea consecuencia de una actividad delictiva antecedente, del mismo sujeto u otro; y

 

iv) cuando la actividad ilícita es cometida por un tercero, basta que el sujeto haya tenido conocimiento del origen ilícito de los recursos. (Sentencia SP2021-2022 de 15 de junio de 2022, radicación No. 54321, M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán).

 

“En el citado proveído, se arribó a una importante conclusión respecto de las circunstancias fácticas que rodearon el asunto investigado, la cual resulta necesario traer a colación para efectos de lo que se resolverá con posterioridad: “Como se ve, la Fiscalía no precisó de qué forma los procesados obtuvieron un incremento en su patrimonio o en uno ajeno, pues, el que se hayan hecho transacciones bancarias por más de $11.000.000.000 no implica, per se, que en ese valor se hubiese aumentado su peculio”.

 

“En lo que interesa a este asunto, dos importantes precisiones se han realizado frente a este tipo penal, por un lado, la conducta se consuma con la obtención para sí o para otro del aumento injustificado nacido en actividades delictivas, lo cual ubica el problema de la imputación no en la cantidad de la ampliación patrimonial sino en su procedencia ilegal, por tanto, su estructuración no reclama prueba de la cuantía precisa, sino la verificación del enriquecimiento del agente derivado de la comisión de delitos[7], por otro, la cuantificación exacta del incremento patrimonial obtenido será objeto de demostración en los diferentes escenarios probatorios de la actuación procesal y la declaración definitiva de su valor sólo ocurre en la sentencia[8].

 

“A partir de estas reflexiones, se procederá al análisis de la intervención del fiscal disciplinado tanto en la audiencia de formulación de imputación, como en la sustentación del preacuerdo (…)

 

“De los elementos de prueba reseñados, se infiere que el fiscal disciplinado al momento de efectuar la imputación por enriquecimiento ilícito de particulares, afirmó a modo de probabilidad, que hubo un incremento patrimonial de origen ilícito de más de $6.000.000.000,oo, según el cálculo realizado por la DIAN frente a lo dejado de tributar por la empresa IMETEX LTDA. De igual forma, dejó sentado que ese monto refería a varios comportamientos delictivos y constituía de manera directa un beneficio para la sociedad en general, punibles en los que se infería razonablemente la participación de distintas personas.

 

“De conformidad con las reseñas jurisprudenciales anotadas y tal como expone la apelante, el tipo penal imputado exige, entre otros elementos normativos, la existencia de un incremento injustificado y proveniente de actividades ilícitas, sin que la cuantía exacta supedite el ejercicio de adecuación típica, máxime cuando no opera como en otras conductas donde el monto de lo defraudado agrava o disminuye el quantum de la pena, vg. el peculado por apropiación[9], y por otra parte, su determinación estará sujeta a la actividad probatoria de los distintos escenarios procesales.

 

“Al momento de presentar y sustentar el preacuerdo, se mantuvo la imputación de la conducta punible con base en los mismos hechos jurídicamente relevantes, esto es, que a raíz de una actividad delictiva se obtuvo un incremento patrimonial injustificado, pero esta vez se consideró que SRYD percibió un aumento de $500.000.000,oo.

 

“Aunque es notoria la diferencia de la cuantía, esta conclusión no obedeció a un capricho del funcionario como erradamente lo postula la primera instancia, pues hubo de por medio una investigación exhaustiva por parte de Policía Judicial en bases de datos, que arrojó un patrimonio del mencionado, incluso por debajo de la suma objeto de preacuerdo, de manera que no contaba el ente acusador con elementos materiales probatorios para sostener un valor mayor al admitido por el imputado en interrogatorio, requisito sine qua non según lo ha expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia - la cuantificación exacta del incremento patrimonial obtenido será objeto de demostración en los distintos escenarios-

 

“Pero lo más relevante, es que la investigación permitió confirmar que eran varias las personas quienes conformaban la sociedad, en la que YD valga destacar, era un socio minoritario, y por lo mismo, pretender que el Fiscal exigiera en un preacuerdo el pago total del monto que se imputaba a la persona jurídica en su conjunto, pugna con la misma esencia de esta figura procesal, en parámetros de justicia material, cuestionando incluso la órbita funcional del juez al rechazarlo, cuyas limitaciones de examen en materia de preacuerdos cada vez son más cerradas, comoquiera que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha sido especialmente celosa en preservar la naturaleza e instrumentos propios del sistema procesal acusatorio.

 

“Lo anterior para significar, que mal podría afirmarse que en este caso se presentó una “alteración” de la imputación fáctica -hechos jurídicamente relevantes- entre la imputación y el intento de preacuerdo, como se terminó postulando en la acusación disciplinaria, ya que insístase, tampoco podía el funcionario endilgar un aumento patrimonial de más de $6.000.000.000,oo sin contar con evidencia o elemento material probatorio que soportara su dicho y desconociendo que YD tenía la calidad de coautor y la existencia de un beneficio para otras personas que intervinieron en los delitos, tanto así, que el socio mayoritario AYS, también vinculado a la investigación, registraba un patrimonio de aproximadamente $3.000.000.000,oo.

 

“Es decir que el HJR de que a la DIAN se dejara de tributar una suma por encima de los $6.000.000.000,oo, no implica automáticamente que tal cuantía correspondiera al incremento patrimonial real obtenido por YD

 

“De igual modo, si bien al tenor del artículo 348 del Código de Procedimiento Penal una de las finalidades del preacuerdo es propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto, no se observa cómo a través de la conducta del disciplinado se pudo desdibujar tal objetivo, máxime cuando no es dable confundir el requisito de reintegro del incremento patrimonial en cuanto a la procedibilidad de la negociación, con el incidente de reparación integral, figura procesal derivada de una sentencia condenatoria.

 

“Por otra parte, desconoció el a quo algunas situaciones reflejadas por medio de las pruebas testimoniales practicadas, de donde se dedujo que el funcionario consultó el preacuerdo con un grupo de trabajo y obtuvo el aval de la doctora LABF, entonces Directora de la Unidad contra el Lavado de Activos, quien además resaltó la importancia de esa negociación a efectos de vincular al socio mayoritario a la investigación y adelantar un trámite de extinción de dominio.

 

“Así mismo, en torno a la culpabilidad ningún medio de convicción acredita o siquiera infiere un ánimo protervo del funcionario en quebrantar el ordenamiento jurídico o intentar favorecer los intereses del señor Yamhure Daccarett; por el contrario, varios de los declarantes calificaron al fiscal como un servidor judicial íntegro, honesto, con amplia experiencia en materia aduanera, “muy jurídico” e incluso, “un modelo para otros funcionarios”.

 

“Así las cosas, lo cierto es que los raciocinios y medios probatorios que edificaron el pliego de cargos no alcanzan el grado de certeza que debió exigirse para el proferimiento del fallo sancionatorio, por tanto, sin necesidad de entrar a resolver los demás tópicos de la apelación, se revocará la sentencia apelada, para en su lugar, absolver al doctor LQC, Fiscal 35 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá”.

 

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[1] Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal. Sentencia SP156-2023 de 26 de abril de 2023, radicación No. 624115. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa

[2] Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal. Sentencia SP351-2022 de 16 de febrero de 2022, radicación No. 57195. M.P. Gerson Chaverra Castro

[3] Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal. Sentencia SP3168-2017 de 8 de marzo de 2017, radicación No. 44599. M.P. Patricia Salazar Cuéllar

[4] Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal. Sentencia SP1742-2022 de 25 de mayo de 2022, radicación No. 57051. M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán

[5] Saray Botero Nelson y Peláez Mejía José María. Los hechos jurídicamente relevantes en el proceso penal – Construcción y aplicación práctica. Bogotá, Leyer Editores, 2022, pág. 46

[6] 33 Ob. Cit. págs. 47 y 48

[7] CSJ Cas. Penal Auto 08/11/2016 MP Eugenio Fernández Carlier (37.395), fuente tomada del documento “TIPOLOGÍAS DE CORRUPCIÓN EN COLOMBIA, Fiscales Unidos por la Transparencia y la Integridad” Tomo 4, Bogotá, noviembre de 2018, Pág. 74, publicado en la página web oficial de la Fiscalía General de la Nación, link: Tomo-IV.pdf (fiscalia.gov.co).

[8] Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal. Sentencia SP9235-2014 de 16 de julio de 2014

[9] PECULADO POR APROPIACIÓN. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado