No tiene cabida mezclar la carga argumentativa de trascendencia tratándose de la censura de nulidad, con la trascendencia en la censura de violación directa o indirecta
La
Sala Penal de la Corte, en sentencia del 25 de enero de 2023, Rad. 62766, y sentencia
del 9 de marzo de 2011, Rad. 32370, mezcló
el principio de trascendencia atinente a la censura de nulidades, con la
trascendencia que se debe alegar y demostrar tratándose de la censura de violación
directa o indirecta; fusion que no tiene cabida atendiendo a los fines de la
casación del art. 180 de la 906 de 2004.
En la
sentencia del 25 de enero de 2023, Rad. 62766, al respecto dijo:
“Examen
de los cargos por yerros de procedimiento.
“59. La alegación de nulidades ha de ajustarse a los
principios concurrentes –no
alternativos- de taxatividad, acreditación,
protección, convalidación, instrumentalidad, residualidad y trascendencia (cfr., entre otros, CSJ AP
9 mar. 2011, rad. 32.370 y AP 30 nov. 2011, rad. 37.298).
“60. En razón del carácter acumulativo de los aludidos principios, es claro que la inobservancia
de alguno de ellos comporta la improsperidad del reproche por nulidad en
casación. Y esa, como
se verá, es la suerte que han de correr los reclamos bajo examen, en la medida
en que las censuras no acreditan los
yerros denunciados (falta de defensa técnica y motivación deficitaria), al
tiempo que tampoco ponen en evidencia la trascendencia de los supuestos vicios
procedimentales con fundamento en los cuales, respectivamente, se solicita la
anulación de la sentencia impugnada y la actuación procesal.
“61. En punto de
acreditación, quien alegue la nulidad está en la obligación de
enseñar que el vicio afecta las garantías constitucionales de los sujetos
procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o del
juzgamiento.
“62. A su vez, una
alegación suficiente por la vía del
recurso extraordinario reclama, más allá de evidenciar el yerro (irregularidad
sustancial), poner de
manifiesto la relevancia de éste (trascendencia)
para afectar la validez del fallo
cuestionado; esto es, revelar con plausibilidad y suficiencia cómo la decisión habría de ser sustancialmente diversa si no se hubiera incurrido en la
irregularidad procedimental (cfr. CSJ AP 9 mar. 2011, rad. 32.370).
“63. En materia
de casación, este criterio adquiere preponderancia de cara al propósito de desvirtuar la presunción de acierto y
legalidad inherente a los fallos de instancia. Por ello, tratándose de nulidades, una
alegación suficiente por la vía de
dicho recurso extraordinario reclama poner de manifiesto la relevancia del yerro para afectar la validez del fallo
cuestionado; esto es, revelar con plausibilidad y suficiencia cómo el sentido de la decisión habría de ser
sustancialmente diverso si no se hubiera incurrido en la irregularidad
procedimental”[1].
(En la
misma dirección, cfr. CSJ AP 9 mar. 2011, rad. 32.370)”
De otra parte,
en la sentencia del 9 de marzo de 2011, Rad. 32370, dijo:
“6. En cuanto tiene que ver con la causal segunda de casación, por “desconocimiento
del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía
debida a cualquiera de las partes”, cuya configuración inexorablemente
daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado o de parte del trámite
procesal, asimismo la Sala[2]
tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -a que se alude en el Libro III, Título VI,
artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de postulación libre, sino que, por el
contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los
hacen operantes.
“De acuerdo con
éstos, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la
ley (taxatividad); no puede
invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la
configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa
técnica, (protección); aunque se
configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento
expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las
garantías fundamentales (convalidación);
quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la
irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos
procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el
juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio
procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).
“De manera que en sede de casación, no basta con
solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino
que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega,
demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de
garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la
trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.
Reflexiones al margen:
Honorables Magistrados, al respecto, consideramos,
con todo respeto, que a partir de los fines de la casación del art. 180 de la
Ley 906 de 2004, entre los que se consagran: (a). la efectividad del derecho
material, (b) el respeto a las garantías de los intervinientes,
entre otros, es como se derivan, de forma diferenciada, de una parte, la
trascendencia que se debe alegar y demostrar tratándose de la censura de
violación directa e indirecta, donde, para el caso, compete al demandante demostrar:
(a). Que, de no haberse incurrido en la sentencia de
primera instancia en unidad inescindible con la de segundo grado en el error
sustancial derivado de la violación directa por indebida aplicación, falta
de aplicación o interpretación errónea, la decisión habría
de ser sustancialmente diversa.
(b). Que, de no haberse
incurrido en la sentencia de primera instancia en unidad inescindible con la de
segundo grado en el error sustancial derivado del error de hecho derivado
de falso juicio de existencia; derivado del falso juicio de identidad por agregados
o cercenamientos fácticos; derivado del error de falso raciocinio, o derivado
del error de Derecho por falso juicio de legalidad, la decisión habría de ser sustancialmente diversa.
A su vez, a partir del fin de la casación del art.
180 de la Ley 906 de 2004, consagrado como: El respeto a las garantías de los
intervinientes, es como se deriva, por separado y de forma diferenciada, la
trascendencia que se debe alegar y demostrar tratándose de la censura de
nulidades, donde el demandante se halla en la obligación de acreditar que la
irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos
procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el
juzgamiento.
En ese horizonte, resulta diáfano, que la
trascendencia que se debe alegar y demostrar tratándose de la censura de violación
directa o indirecta de la ley sustancial, comporta diferencias puntuales y
notorias con la trascendencia que se debe alegar y demostrar tratándose de la
censura de nulidades, última, donde la censura apunta a acreditar que la
irregularidad sustancial derivada de errores de estructura o errores de
garantía afectó las garantías constitucionales de los sujetos procesales o
desconoció las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento,
imponiéndose declarar la invalidez de lo actuado con la consecuente corrección.
En esa medida, tratándose de la censura de nulidades, en lo que respecta al principio de trascendencia, no tiene cabida, mezclar ni fusionar esa carga argumentativa, con la alegación de la trascendencia de los errores tratándose de la censura de violación directa o indirecta, toda vez que las apuestas casacionales a lograr en un fallo por parte de la Corte, como es obvio, tratándose de nulidades y, tratándose de la censura de violación directa o indirecta, son, en absoluto, diferentes.
En efecto la apuesta
casacional de la nulidad es lograr la invalidez de lo actuado con la
consecuente corrección, para que se rehaga la actuación y, la apuesta
casacional de la censura de violación directa o indirecta es lograr un fallo
sustitutivo de reemplazo, total o parcial.
Por tanto, si la alegación y demostración del
principio de trascendencia en la censura de nulidades apunta es a evidenciar
que se incurrió en errores de estructura o de garantía con efectos sustanciales
que ameritan la invalidez de lo actuado con la consecuente corrección, como es
de suyo, resulta desacertado imponer una carga doble y adicional al demandante
para que, además, se ocupe de demostrar:
cómo el sentido de la decisión habría de ser sustancialmente diverso si no se
hubiera incurrido en la irregularidad procedimental.
Honorables Magistrados de la Sala Penal de la Corte:
En modo síntesis, resulta coherente afirmar que, si el fin de la casación que pretende la efectividad del derecho material sustancial por el sendero de la violación directa o indirecta, y el fin de la casación que pretende el respeto de las garantías de los intervinientes atinente a las nulidades, son diferentes, de ello resulta, que las alegaciones y demostraciones del principio de trascendencia atinentes a la censura de violación directa e indirecta y, el principio de trascendencia atinente a la censura de nulidad, de igual resultan diferentes.
Por tanto, no tiene cabida
fusionarlos, para imponer al demandante una doble carga argumentativa en la censura casacional de nulidad.
germanpabongomez
Kaminoashambhala
Bogotá, octubre de 2023
[1] En la misma dirección, cfr. CSJ AP 9 mar.
2011, rad. 32.370.
[2] Cfr. por todos, auto de
casación de junio 9 de 2008. Rad. 29092
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