Del fenómeno de concurso aparente de delitos

 

La Sala Penal de la Corte, en auto del 27 de junio de 2012, Rad. 37733 y sentencia del 16 de julio de 2014, Rad. 41800, se ocupó del fenómeno del concurso aparente de delitos. Al respecto dijo:

 

“De acuerdo con la doctrina en los eventos en que el liter criminal se desarrolla en varios pasos progresivos de lesion a un mismo bien jurídico, se está ante un concurso aparente de delitos que debe solucionarse atendiendo los criterios del principio de subsidiariedad, específicamente de  una “subsidiariedad tácita”:

 

“La subsidiariedad significa que una ley penal sólo se aplica de modo auxiliar, es decir, sólo si el hecho no está conminado con pena (mayor) según otros preceptos. Con el fin de ampliar o intensificar la protección jurídico-penal, en muchas ocasiones se conmina con pena determinadas conductas que se presentan como estadio o forma previa, o como variante menos intensa, de un ataque a un interés jurídicamente protegido que el ordenamiento penal ya abarca en otra disposición. En tales casos, queda desplazado este tipo secundario si el ataque en sentido estricto, o el ataque de mayor gravedad, a su vez concurre y es punible. (…)”[1].

 

En relación con esa particular temática del concurso aparente de delitos, la Sala ha puntualizado lo siguiente[2]:

 

“La jurisprudencia[3] ha señalado que el concurso aparente de tipos penales tiene como presupuestos básicos

 

(i). la unidad de acción, esto es, que se trata de una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones típicas, pero que realmente sólo encaja en una de ellas,

 

(ii). que la acción desplegada por el agente persiga una única finalidad y

 

(iii) que lesione o ponga en peligro un solo bien jurídico, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente[4].

 

“La Corte Suprema de Justicia[5] ha destacado, coincidiendo con la doctrina, que la solución racional del concurso aparente de tipos –para obviar el quebranto del principio non bis in ídem–, en el sentido de seleccionar la norma que resulte adecuada, impone la aplicación de los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción, respecto de los cuales indica:

 

“Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales:

 

a). que la conducta que describe esté referida a un tipo básico;

b) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y,

c) Que protejan el mismo bien jurídico.

 

“Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali.

 

”Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad (art.152, modificado por el 32 de la ley 190 de 1995), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 198 ejusdem), entre otros.

 

”De acuerdo con lo expresado, dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias:

 

1). Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y,

2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico.

 

“En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación.

 

“En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad: lex primaria derogat legis subsidiariae.

 

”Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. 

"Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae.

 

”En virtud del principio de consunción -que no se ocupa de una plural adecuación típica de la conducta analizada- si bien los delitos que concursan en apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, y por tal razón sólo se procede por un solo comportamiento[6]. Es aplicable la consunción cuando entre los dos punibles existe una relación de menos o más, o de imperfección a perfección, como ocurre en los llamados delitos progresivos, no cuando existe una simple conexidad[7]”.

 

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[1] Derecho Penal, Parte General I, El hecho Punible. Stratenwerth, Günter. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti. 4ª Edición totalmente Reelaborada.  Editorial Hammurabi, 2000. Pág. 541-542. En igual sentido: Derecho Penal, Parte General. Reyes Echandía, Alfonso, Editorial Temis 1987, pág. 148; Derecho Penal, Parte General, Muñoz Conde, Francisco, séptima edición revisada y puesta al día, editorial Tirant lo Blanch, 2007, pág. 468; y Derecho Penal, Parte General, Zaffaroni, Eugenio Raúl, editorial EDIAR, 2000, pág. 833, entre otros.

[2] Cfr. Sentencia del 25 de julio de 2007, radicación Nº 27383.

[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 17 de agosto de 2005, radicación 19391.

[4] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de junio de 2005, radicación 21629.

[5] Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias 18 de febrero de 2000, radicación 12820, de 10 de mayo de 2001, radicación 14605, y de 9 de marzo de 2006, radicación 23755, entre otras. En similar sentido, Corte Constitucional, sentencia C-133/99.

[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación0. Penal, sentencia de 9 de junio de 2004, radicación 22415.

[7] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 8 de mayo de 1996, radicación 10800.