De los términos (acciones) dictámen o concepto, en el prevaricato por acción que se vierten en una actuación procesal o administrativa, que deberán ser valorados por quien finalmente adopte una decisión
La Sala Penal de la Corte, en auto del 18 de abril de 2012, Rad. 38146, sentencia del 18 de diciembre de 2013, Rad. 42133 y la Corte Constitucional en la C-335 de 2008, se ocuparon de los términos dictamen o concepto, que el servidor público, como acciones verbales o por escrito, vierte en el curso de un proceso administrativo o judicial con relación a un tema jurídico concreto, los cuales de cara a las connotaciones de constituirse como manifiestamente contrarias a la ley de cara a la configuración del delito de prevaricato por acción, deberán ser apreciados (valorados) por quien finalmente adopte una decisión.
Al respecto dijo:
“Ya
“3. La solicitud hecha por el procesado, aquello que profirió, es perfectamente ubicable
dentro de uno de los objetos de la acción que con ingrediente normativo porta
la norma sustancial acabada de citar, es decir, se trataba de un dictamen. Estas son las razones:
“a. Gramaticalmente, dictamen
es opinión y juicio que se forma o emite sobre una cosa. Es el parecer, el entendimiento,
el discernimiento, la apreciación que tiene una persona sobre algo, es la idea,
el criterio, la valoración, la tesis, el sentir, el diagnóstico, el concepto que se posee en torno a
algo.
“Concepto es pensamiento, idea, la
concepción que se tiene sobre un tema, la formación que se hace o se alberga en
la mente sobre el punto. Conceptuar
es entendimiento, el pensamiento expresado con palabras; es opinión, juicio, es
la creencia, el conocimiento, la conjetura.
“Lo anterior resulta del sentido común del
lenguaje, de la gramática elemental1.
“Con lo dicho se cumple la primera parte del
artículo 28 del Código Civil, de acuerdo con la cual “Las palabras de la ley se
entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas
palabras...”. Y los Diccionarios recogen ese sentido natural y obvio, así como
el uso que generalmente se le da a las palabras.
“La segunda parte de la misma norma, expresa: “Pero
cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado
legal” (destaca
“La parte general del Código Penal de 1980 no
definía el término dictamen;
tampoco su parte especial y tampoco el capítulo que contemplaba el delito de
prevaricato. La ley sobre la
materia -Libro segundo del Código Penal, delitos contra la
administración pública, prevaricato-, entonces, no decía qué significaba la
palabra. Como el Código Penal citado era el que estructuraba las generalidades
y las concreciones de los delitos
y de todos sus componentes, y no se ocupaba ni del alcance ni del contenido de
la voz examinada, concluyese que la ley relacionada
con la materia no aportaba el significado de dictamen.
“Así, sigue avante la primera parte del artículo 28
del Código Civil: se impone entender por dictamen
aquello que el sentido común, la gramática, el diario discurrir, los
diccionarios –que recogen las determinaciones del vulgo, es decir, el
pensamiento de la gente del pueblo- dicen que es.
“En materia
procesal penal, específicamente en tema
de pruebas, sí se alude al dictamen,
aun cuando tampoco se le define.
El dictamen en esta materia equivale a la
opinión, al concepto, a la idea que tienen los expertos en ciertas áreas
–científicas, técnicas o artísticas-. Son los colaboradores que la ley
denomina peritos, quienes deben
emitir su pensamiento con el cumplimiento de determinados requisitos. Era la
concepción de los artículos 264 y siguientes del estatuto procesal de 1991
(“prueba pericial”), y es la concepción de los artículos 249 y siguientes del
actual Código Procesal (“prueba Pericial”).
“Y como quiera que el dictamen con sus características es mencionado frente a la ley procesal, frente a las pruebas y respecto de los peritos, ésta concepción no es
trasladable al Código que define los delitos y las penas, ni de los peritos a los procuradores. Por consiguiente, la ley no ha definido el
dictamen para efectos del delito de prevaricato. Por eso, ese dictamen es un
ingrediente normativo extrajurídico, válido por cuanto se soporta en los
mandatos del Código Civil.
“b. Afirma el Código Civil en su artículo 29 que “Las palabras técnicas de
toda ciencia o arte, se tomarán en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se ha tomado en
sentido diverso”.
“Si admitiéramos que el derecho penal es ciencia o
arte, se impondría atender el parecer de quienes lo cultivan. Y al hacerlo, se
establece que para los expertos en el tema -concretamente en derecho penal
especial- la intervención del ministerio público en los asuntos penales se
materializa a través de conceptos,
es decir, de dictámenes, pues,
como ya fue visto, los términos son sinónimos.
“La doctrina nacional apunta hacia allí. Una
muestra significativa permite arribar a esa conclusión. Así, por ejemplo:
“Alfonso Ortiz Rodríguez expresa: “En sentido
más amplio es la opinión y el juicio que se forma o emite sobre una cosa. En
este sentido, el tomar consejo es oír dictamen. Tiene el sentido de concepto
emitido por persona experta y autorizada. Así se entiende que proferir
resolución o dictamen es pronunciar alguna
de esas decisiones o alguno de esos juicios o conceptos. Como se trata de resolución o dictamen
expedidos por empleado oficial, ese pronunciamiento, expresión de su función
pública, debe ser conforme a la ley”2
(destaca
“Francisco Ferreira Delgado escribe: “Dictamen es la opinión o concepto que
emite el llamado por
“Y Luis Carlos Pérez explica: “El dictamen es el
medio por el cual se manifiesta el juicio de los peritos e intérpretes en
asuntos judiciales o administrativos, o sea, de las personas llamadas por
sus conocimientos especiales a opinar sobre determinada materia. El
dictamen, en su acepción de ‘concepto’
u ‘opinión’, es propio también
de muchos funcionarios, por ejemplo, los
agentes del ministerio público, los técnicos asesores en toda suerte de
especialidades y los médicos legistas y demás facultativos con cargo oficial.
Se comprende que esta clase de diligencias, al estar influidas por ilegalidad
manifiesta, afecten diversidad de intereses, pues quienes los emiten desempeñan
una función pública, aun en el caso de que su concepto no sea compartido por la autoridad ante quien se rinde”
4 (resalta
“Otro cultor de la ciencia jurídico penal,
“En vigencia del Código Penal de 1936:
““El dictamen del Ministerio Público es elemento
integrador de la sentencia, de obligatoria obtención por el juzgador, en los
casos pertinentes, no importa si carece de fuerza decisoria o si no es acogido
por aquél...”.
“Por lo demás el Diccionario de
“Posteriormente, en vigencia ya del Código Penal de
1980, fue reiterativa y precisa:
““En este proceso se acusa al doctor... de haber
sido infiel, en forma notoria y en materia grave, a las funciones
constitucionales y legales que le correspondían como Agente del Ministerio
Público cuando desempeñándose en el cargo de Delegado en lo Penal de
“Yerra el Tribunal a-quo cuando sustrae al Agente
del Ministerio Público como sujeto activo del delito en examen, pues prevarica
tanto el Juez o Magistrado, como cualquier empleado oficial que traiciona la
función pública que se le ha encomendado al emitir resolución o dictamen
manifiestamente contrarios a la ley. El empleado oficial que así obra,
sustituye la voluntad de la ley para anteponer la propia, en favorecimiento o
perjuicio de otro o por simple arbitrariedad. Y así como dentro del término de
‘resolución’ como medio para atentar contra la administración pública quiso el
legislador incluir las sentencias y los autos y en general todo acto escrito
que se genere en uso de las funciones públicas y que tienda a la decisión de un
punto, del mismo modo dentro de la aceptación de ‘dictamen’ se incorporan
los conceptos que es la denominación que adquieren los actos a través de los
cuales se hace conocer la voz del Ministerio Público...”.
“Bastaba con acudir a cualquier diccionario para
encontrar la sinonimia de ‘dictamen’ y no su análogo, que es bien diferente.
Así, en el de CABANELLAS se lee:”
“DICTAMEN. Opinión, consejo o juicio que en
determinados asuntos debe oírse por los tribunales, corporaciones,
autoridades, etc.”.
“No en vano se ha considerado que,
materialmente, el Ministerio Público cumple la misma función que el Juez,
pues la persecución penal lo mismo que el fallo y las faces que lo anteceden,
son funciones jurídicas que competen a órganos del Estado: los dos son
funcionarios públicos designados y organizados con propias funciones para
administrar justicia, que se resumen en la labor de averiguar la verdad
histórica y materializar la ley penal sustantiva, para cuyos fines se han
expedido las normas de procedimiento penal. Tan sólo desde el ángulo
puramente formal tienen dividido su rol, pues mientras que los dictámenes o
conceptos tienen connotación de requerir, los del otro tienen carácter
decisorio”.
“En consecuencia, tiénese que el Agente del
Ministerio Público es poseedor de la investidura calificada que la ley prevé en
la estructura del prevaricato, al cual adecua su conducta cuando, en
ejercicio de sus funciones, emite opinión, dictamen o concepto
contrariando marcadamente la ley” (Sentencia del 21 de junio de
“Y el mismo criterio ha sido mantenido, sin
discusiones, vgr. en sentencia del 7 de diciembre de 1978 (M. P. Álvaro Luna
Gómez) y en autos del 24 de junio de 1986 (M. P. Hernando Baquero Borda) y del
1º. de septiembre de 1987 (M. P. Jorge Carreño Luengas).
“La muestra citada de doctrina y jurisprudencia
patria es, entonces, convergente: la intervención del ministerio público, que
se materializa a través de dictámenes, puede dar origen al delito de
prevaricato, aun cuando carezcan de potencia definitiva frente al conflicto que
se quiere resolver dentro del proceso”.
A su vez, en la
sentencia del 18 de diciembre de 2013, Rad. 42133, dijo:
“Del
delito de prevaricato por acción:
El artículo 413 de la Ley 599 de 2000 describe y
sanciona este punible, de la siguiente manera:
“El servidor público que
profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley,
incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.
“Del supuesto de hecho deriva la necesaria
concurrencia de los siguientes elementos para la configuración del tipo
objetivo:
“3.1.1. Sujeto activo cualificado, por requerir
que el autor sea un servidor público de cualquier orden, judicial, administrativo
o legislativo. El pasivo recae en el Estado.
“3.1.2. El objeto jurídico está constituido por
la administración pública, la cual resulta perturbada con el actuar desleal del
servidor público. Desvía el ejercicio de sus atribuciones por oposición a los
mandatos superiores y legales aplicables al caso específico.
“3.1.3. La conducta está referida a proferir resolución,
dictamen o concepto manifiestamente ilegal.
“Proferir es emitir, dictar. Esto es,
tratándose de juicios, dictámenes u opiniones, manifestarlos por escrito o
de viva voz; expedir es pronunciar un acto o decreto; emitir,
refiriéndose a leyes, fallos, preceptos, consiste en darlos, expedirlos,
pronunciarlos; pronunciar es determinar, resolver, publicar una sentencia.
“La resolución comprende toda decisión
jurídica que el sujeto agente en desarrollo de las facultades deba pronunciar,
entre ellas, la resolución propiamente dicha, ordenanzas, acuerdos, autos,
providencias, sentencias, etc.; además, las determinaciones que en general
adopten en el desarrollo de una audiencia pública y demás trámites verbales y
administrativos.
“Dictamen es la opinión o juicio que el
servidor público emite dentro de una actuación judicial o administrativa
respecto a un tema que exige conocimientos técnicos, el cual será valorado
por quien toma la decisión. En términos generales es el parecer y
entendimiento que se forma la persona sobre un aspecto cuestionable.
"Concepto, es la idea que
concibe o forma el entendimiento sobre algo.
De otra parte, la sentencia C-335 de 2008, en lo
que atañe lo que se entiende por concepto, se precisó en este precedente
constitucional que, en lo que atañe al “dictamen o concepto ha de
entenderse verter una opinión en el curso de un proceso administrativo o
judicial en relación con un aspecto concreto, el cual debe ser apreciado por
quien finalmente adopte una decisión”
Al respecto dijo:
Ahora bien,
en relación con la expresión “dictámenes o conceptos”, en sentencia del
13 de octubre de 1988, reiterada en providencia del 29 de septiembre de 2005, la
Corte Suprema de Justicia estimó lo siguiente:
“Lo otro,
o sea que la no presencia de los vocablos "concepto" y
"providencia", en el texto del artículo 149 del C. Penal, deja por
fuera del ilícito el salvamento arbitrario de voto, porque solo es un
"criterio" u "opinión" no vinculante y porque propiamente
no es recogido por los términos "resolución o dictamen" que
finalmente fue los que consignó el legislador, prescindiendo de los otros, es
apuntamiento que no consulta la realidad jurídica y gramatical. El
Diccionario de la Real Academia de la lengua, define la voz dictamen (del
latín dictamen) como opinión y juicio que se forma o emite sobre una cosa.
Es entonces incuestionable que si quien dio la opinión o suscribió el dictamen
(caso del salvamento de voto), lo hace con el carácter de funcionario, consignando
apreciaciones manifiestamente contrarias a la ley, o preceptos, criterios
contrarios a la verdad por él conocida, incurre en prevaricato por acción, así
sus afirmaciones no sean compulsivas o estén desprovistas de poder
decisorio" (auto de única instancia del 13 de octubre de 1988, radicado
2270). ( negrilla agregada).
“En tal sentido, por proferir un dictamen o concepto ha de entenderse verter una opinión en el curso de un proceso administrativo o judicial en relación con un aspecto concreto, el cual debe ser apreciado por quien finalmente adopte una decisión (vgr. un dictamen rendido por un médico forense)".
1 Basta observar, por
ejemplo, el Diccionario de
2 Manual de derecho penal especial. Medellín, Universidad de Medellín, 2ª. Edición, 1985, página 122.
3 Delitos contra la administración pública. Bogotá, Temis, 1982, páginas 155, 157.
4 Derecho
penal. Partes general y especial. Tomo III. Bogotá, Temis, 1984, página
290.
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