De los criterios de esencialidad como requisitos contractuales en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales

 

La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 25 de enero de 2023, Rad, 62766 se refirió a los criterios de esencialidad, como requsito contractual, en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales.

Al respecto dijo:

“Según el art. 410 del C.P., el servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en pena de prisión.

 

“Por ser un tipo penal en blanco, la delimitación del ámbito de aplicación de la norma, así como la definición de los respectivos ingredientes normativos de la descripción típica han de precisarse a la luz de la normatividad aplicable a la contratación estatal.

 

“Ello comporta, en consonancia con los principios constitucionales que rigen la función administrativa (art. 209 inc. 1º Const. Pol.), su integración por vía de remisión normativa con el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) y demás normas especiales que lo complementen[1].

 

“Tales preceptos normativos pueden ser extraídos de otras leyes, decretos y reglamentaciones administrativas, sin que ello contraríe el ordenamiento superior. Eso sí, siempre y cuando sean preexistentes a la realización de la conducta y resulten suficientes para determinar, de manera clara e inequívoca, los aspectos faltos de definición en la descripción típica (CSJ SP 14.04.2014, rad. 39.852).

 

A) Criterio de esencialidad del requisito contractual.

 

“En relación con el ingrediente normativo requisitos esenciales, no cualquier inobservancia o falta de verificación en el cumplimiento de las formalidades de ley aplicables a la contratación estatal realiza el tipo objetivo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

 

“El quebrantamiento de la legalidad en las fases de tramitación, celebración o liquidación del contrato ha de recaer sobre aspectos sustanciales, cuya desatención comporta la ilicitud del proceso contractual, basada en el quebranto de alguna o varias máximas que deben regir la contratación estatal, en tanto concreción de la función administrativa.

 

“A fin de identificar cuáles requisitos pertenecen a la esencia del contrato estatal, son aplicables tres criterios, complementarios entre sí, que se extraen tanto de la teoría general del negocio jurídico como de los postulados rectores del Estatuto de Contratación Estatal (CSJ SP17159-2016, rad. 46.037).

 

“El primero de ellos se basa en los arts. 1501 y 1741 del C.C. Conforme a la primera de estas normas, son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente. Son de su naturaleza las que, no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

 

“Por su parte, el art. 1741 inc. 1º ídem señala que la nulidad absoluta de un contrato deriva de un objeto o causa ilícita o la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos contratos, en consideración a su naturaleza.

 

“El segundo criterio se fundamenta en las causales de nulidad absoluta del contrato estatal, previstas en el art. 44 de la Ley 80 de 1993. De acuerdo con esta norma, será esencial la formalidad cuyo incumplimiento comporta ineficacia absoluta del contrato cuando, entre otras razones, éste se celebre

 

i). con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

ii) contra expresa prohibición constitucional o legal y

iii) con abuso o desviación de poder.

 

“Sobre el particular, la Sala (CSJ SP 25 dic. 2013, rad. 35.344) puntualizó: 

 

“No toda infracción de un requisito de legalidad, por vía de acción o de omisión, constituye desconocimiento de los requisitos esenciales del contrato, y para la identificación de éstos el operador judicial debe atender dos aspectos: de una parte, acudir a la teoría general de los negocios jurídicos para aplicar los criterios que determinan la ineficacia, la inexistencia y la nulidad del acto, ya que con estos se sanciona la pretermisión de una exigencia trascendental dispuesta por el legislador para el respectivo negocio; y de otro, complementario del anterior, aplicar a cada uno de los momentos contractuales (tramitación, celebración, ejecución y liquidación) los principios tutelares vinculantes, inderogables e improrrogables de la contratación Estatal.

 

“En relación con los criterios de nulidad, la Ley 80 de 1993 consagra sus propias causales, y en el artículo 44-2 prevé como motivo de invalidación absoluta, celebrar contratos contra expresa prohibición constitucional y legal, precepto de trascendental importancia, pues además de remitir a las exigencias constitucionales inherentes a la contratación administrativa, que naturalmente no pueden ser obviadas por servidor público alguno, enlaza con lo dispuesto en el artículo 24-8 de la Ley 80 de 1993, en el que se prohíbe a las autoridades responsables de la contratación obrar con desviación o abuso de poder y eludir los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos en ese Estatuto.

 

“En tercer término, como complemento de las anteriores pautas, un requisito contractual puede catalogarse como esencial a partir de la valoración sobre el impacto que su inobservancia pueda tener en la materialización de los principios rectores de la contratación estatal.

 

“Sobre esa base, la jurisprudencia[2] tiene dicho que las máximas constitucionales y legales que gobiernan la contratación administrativa integran materialmente el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Ello, por cuanto tales principios constituyen límites del ejercicio funcional del servidor público en materia de contratación; por ende, la violación de los requisitos legales esenciales del contrato tiene que examinarse con remisión a aquéllos. Pues la contratación estatal, como actividad reglada, debe adelantarse ajustada a esos postulados fundamentales (arts. 23 al 26 y 29 de la Ley 80 de 1993).

“Sobre la incorporación de los principios que rigen la contratación con el Estado a los tipos constitutivos de celebración indebida de contratos, la Sala ha expresado:

 

“Los principios rectores irradian toda la materia de que tratan en la ley o código donde estén contenidos; y si son constitucionales, abarcan toda la legislación nacional. Por ello, sí es factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, desentrañar cuáles son esos requisitos legales esenciales con apoyo en los principios de la administración pública consagrados en el artículo 209 de la Carta y en los principios de la Ley 80 de 1993.

 

“[…] Los principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del tipo; su consideración como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad material. Así, por ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí mismo, y es un requisito esencial de los contratos de la administración pública, pues propende por la participación democrática en condiciones de lealtad e igualdad, por la moralidad y la transparencia de la función pública[3].

 

“Bien se ve, entonces, que, junto a las formalidades esenciales del contrato estatal determinadas a partir de la teoría general del negocio jurídico y las causales de nulidad absoluta de los contratos con la administración, el acatamiento de los principios rectores de esta faceta de la función pública constituye un requisito esencial aplicable, sin excepción, a los contratos estatales (CSJ SP 25 sept. 2013, rad. 35344).

 

“Sin embargo, también ha advertido la Corte, el respeto del principio de legalidad penal, en su componente de estricta tipicidad (ley previa, cierta, escrita y estricta, características de las que deriva la legitimidad de la función de prevención general negativa atribuida a la pena) supone la existencia de límites a la hora de llenar de contenido el tipo penal en blanco.

 

B) Límites a la invocación de principios de la contratación estatal como fundamento de imputación por el art. 410 del C.P.

 

“Si bien los principios de los contratos estatales, en tanto mandatos de optimización, son referentes jurídicos pertinentes para determinar si se atentó contra la legalidad del régimen de contratación en aspectos esenciales, no es menos cierto que ello debe concretarse en la prexistencia legal de deberes específicos exigibles al servidor público (sujeto activo calificado), sin que sea legítimo un reproche basado en la desatención de requisitos extralegales, de creación judicial ex post, derivada de la comprensión del juez sobre cómo habrían de materializarse de mejor forma los principios aplicables a las distintas etapas de la contratación estatal.

 

“Sobre el particular, mediante la CSJ SP7322-2017, rad. 49.819, la Sala puntualizó:

 

“Una hermenéutica adecuada y respetuosa de las garantías de los ciudadanos debe indicar que el servidor público, al contratar, ha de ceñirse a los requisitos legales vigentes y velar porque en la celebración, tramitación y liquidación del contrato se cumplan los principios que inspiran la contratación pública[...]Lo inaceptable es que, a través de una ponderación ex post y expansiva de tales principios, se agreguen presupuestos no previstos claramente en las normas aplicables, pues ello, como ya se dijo, resulta violatorio de la legalidad, por indeterminación de los elementos del tipo penal”.

 

“En la sentencia CSJ S, mayo 20 de 2009, rad. 31.654, en un asunto similar, la Corte razonó de igual manera al señalar:

 

“El incumplimiento de los principios que informan la función pública y, más específicamente la contratación estatal, puede, entonces, configurar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Esta afirmación, sin embargo, amerita una precisión. No basta afirmar el abstracto desacatamiento de uno de esos principios para predicar la existencia del delito, sino que es necesario que el axioma desconocido esté ligado a un requisito de carácter esencial propio del respectivo contrato y definido como tal previamente por el legislador. […]

 

“Esta posición reafirma la que ya había expuesto el mismo tribunal en la sentencia C-739 de 2000, cuando refirió que la existencia de los tipos penales en blanco tiene validez constitucional “siempre y cuando sus contenidos se  puedan complementar, de manera clara e inequívoca, con normas legales precedentes que permitan la correspondiente integración normativa…[4].”

 

“Cuando ese complemento está constituido por principios, debe tenerse en cuenta que estos se caracterizan por tener “textura abierta”, lo que puede limitar su eficacia directa, o, visto de otro modo, es posible que requieran de un desarrollo normativo puntual en cada ámbito del tráfico jurídico, lo que adquiere mayor relevancia cuando se trata de establecer la ley penal aplicable a un determinado caso, que debe reunir los requisitos referidos en los precedentes jurisprudenciales atrás relacionados.

 

“En la misma línea, en la SP513-2018, rad. 50.530, ratificada mediante SP5505-2019, rad. 55.036, la Sala precisó que, a la hora de concretar el requisito esencial inobservado en el procedimiento contractual, “para los fines propios del art. 410 del C.P., la vigencia del principio de estricta tipicidad impide al juez instituir ex post mandatos de conducta dirigidos al servidor público, producto de una valoración abierta e indeterminada de las máximas rectoras de la contratación estatal, para juzgar a partir de ellos la conducta del acusado, más allá de los parámetros fijados en la ley”.

 

C) Contrato sin cumplimiento de requisitos legales: punibilidad según la etapa contractual.

 

“Tal como lo ha precisado la Corte (CSJ SP 9 feb. 2005, rad. 21.547, SP 23 mar. 2006, rad. 21.780; SP513-2018, rad. 50.530 y SP5505-2019, rad. 55.036), las formas de comisión del delito previsto en el art. 410 del C.P. se refieren a comportamientos distintos y diferenciados. La punibilidad de la conducta del servidor público no se predica de la totalidad de las fases contractuales. Uno es el comportamiento aludido en la primera modalidad, donde se reprocha el hecho de tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales; y otro, el de quien lo celebra o liquida, pues en estos casos la prohibición consiste en no verificar el cumplimiento de los presupuestos legales inherentes a cada una de tales etapas.

 

“De ello deriva que, en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la inobservancia de formalidades inherentes a la ejecución contractual no comporta reproche penal. Esta tesis fue acogida por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP 20 mayo 2003, rad. 14.669) y, desde entonces, ha venido siendo reiterada (cfr. CSJ SP 23 nov. 2016, rad. 46.037; SP712-2017, rad. 48.250; SP, 24 mayo 2017, rad. 49.819; SP513-2018, rad. 50.530 y SP5505-2019, rad. 55.036).[5]

 

“Por expresa disposición legal, la mencionada conducta punible se limita a las etapas de tramitación, celebración o liquidación, sin que pueda entenderse que todo lo que tenga que ver con la contratación administrativa pertenece al trámite del contrato.

 

“La tramitación, en sentido estricto, corresponde a la fase precontractual, comprensiva de los pasos que la administración debe seguir desde el inicio del proceso hasta la celebración del contrato.

 

“Celebrarlo significa formalizar el convenio para darle nacimiento a la vida jurídica, esto es, perfeccionarlo a través de las ritualidades legales esenciales (art. 41 inc. 2º de la Ley 80 de 1993). Mientras la liquidación es una actuación administrativa posterior a la terminación de contrato, por cuyo medio las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas de él derivadas, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución[6].

 

“Esa comprensión del limitado ámbito de aplicación de la conducta punible descrita en el art. 410 del C.P., según las aludidas fases de la contratación, y descartando su ampliación a otras etapas contractuales, es corolario de la vigencia del principio de legalidad, en su componente de estricta tipicidad (art. 10 inc. 1º ídem). Al respecto, la Sala (CSJ SP 11 jul. 2012, rad. 37.691) puso de presente:

 

“Ninguna explicación razonable tendría que el legislador, al tipificar el delito de contrato sin  cumplimiento de requisitos legales, hubiese empleado los términos “tramitar”, “celebrar” y “liquidar” para definir las fases en cuyo ámbito se estructura la conducta punible, indicando así que el primero de ellos no se refiere a todo el proceso contractual sino solamente a una parte de él, no otro que el correspondiente a la etapa precontractual, porque de ahí en adelante solamente decidió tipificar el ciclo propiamente contractual y el atinente a la liquidación.

 

“Dígase, adicionalmente, que si bien el principio de legalidad que gobierna la contratación impone predicar la configuración del mencionado ilícito cuando se desconocen los axiomas tutelares de esa clase de actuaciones estatales, como planeación, economía, responsabilidad, transparencia y selección objetiva, lo cierto es que el mismo principio de legalidad únicamente tolera la imposición de sanciones penales cuando el comportamiento del agente se enmarca estrictamente en una descripción típica previamente establecida por la ley. Si tal situación no acontece, la conducta devendrá atípica por la no realización de todos sus elementos descriptivos.

 

“De suerte que, se reitera, la inobservancia de los requisitos legales concernientes a la ejecución del contrato estatal no realiza el tipo objetivo del art. 410 del CP. Por expresa disposición legal, la mencionada conducta punible se limita a las etapas de tramitación, celebración o liquidación, sin que pueda entenderse que todo lo que tenga que ver con la contratación administrativa pertenece al trámite del contrato ni confundirse las formalidades propias de esas fases a lo que atañe al cumplimiento de las obligaciones pactadas por las partes.

 

D) Garantías de cumplimiento, requisito perteneciente a la fase de ejecución del contrato.

 

“Ya la Corte (CSJ SP17159-2016, rad. 46.037) tiene suficientemente decantado, de la mano de la jurisprudencia del Consejo de Estado[7], que el otorgamiento y aprobación de garantías de cumplimiento de los contratos estatales son requisitos propios de la ejecución de éstos, sin que constituyan condiciones de perfeccionamiento ni de validez. Por ende, su inobservancia no genera inexistencia ni nulidad del contrato, de donde se sigue que su soslayo es impropio para afirmar la responsabilidad penal del servidor por el art. 410 del C.P.[8], debido a que carece de la connotación de requisito esencial y no se trata de una formalidad ajena a la tramitación, celebración o liquidación.

 

“Así se extracta del art. 41 incs. 1º y 2º de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual, los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y aquél se eleva a escrito, mientras que la aprobación de la garantía se requiere para la ejecución.

 

“Desde la misma redacción original de la norma -precepto vigente para la época de comisión de los hechos investigados- el legislador clarificó en el inc. 2° que, “para la ejecución, se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes…”, entendimiento que no varió con la modificación del art. 23 de la Ley 1150 de 2007, que condiciona la ejecución a la aprobación de las garantías de rigor.

 

“En la misma dirección, el art. 25-19 de la Ley 80 de 1993, previo a su derogatoria por medio del art. 32 de la Ley 1150 de 2007, en desarrollo del principio de economía señalaba que el contratista -condición que se adquiere una vez se perfeccione el contrato- prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado.

 

“En consonancia con ello, el art. 7° inc. 1° de la Ley 1150 de 2007, norma reglamentaria de las garantías en la contratación, que subrogó al derogado art. 25-19 de la Ley 80 de 1993, dispone que los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato.

 

“Esa misma concepción se advierte en el art. 11 del Decreto 4828 de 2008, por cuyo medio se expidió el Régimen de Garantías de la Contratación de la Administración Pública, que rigió hasta ser derogado por el art. 9.2 del Decreto Nacional 734 de 2012 -precepto que, si bien es posterior a los hechos investigados, no se trae a colación como fundamento de imputación, sino a fin de corroborar que la aprobación de la garantía es un requisito de ejecución contractual-. Al respecto, la norma señalaba: “Aprobación de la garantía de cumplimiento. Antes del inicio de la ejecución del contrato, la entidad contratante aprobará la garantía, siempre y cuando reúna las condiciones legales y reglamentarias propias de cada instrumento y ampare los riesgos establecidos para en cada caso”.

 

“Ese recorrido normativo y la articulación sistemática de las disposiciones referenciadas permite comprender por qué la jurisprudencia del Consejo de Estado, además de vincular las garantías de cumplimiento con la fase de ejecución de los contratos estatales, desliga a las garantías, en general, de los requisitos de la esencia de la contratación estatal, pues sin perjuicio de la responsabilidad que pueda derivar de su falta de ofrecimiento o ausencia de aprobación por el servidor público, según sea el caso, ello no es causal de nulidad absoluta del contrato estatal (art. 44 Ley 80 de 1993) ni pueden entenderse las garantías como formalidades que condicionan la existencia o validez de los contratos estatales, en consideración a su naturaleza. 

 

“Vale la pena precisar que el erróneo entendimiento de las garantías como formalidad de celebración o de la equivocada comprensión de su “esencialidad” como requisito de trámite, es producto de rezagos del anterior régimen de contratación, radicalmente modificado a ese respecto por la Ley 80 de 1993. Sobre el particular, la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha puntualizado:

“En buena hora la Ley 80 de 1993 precisó que “los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y las contraprestaciones y este se eleve a escrito” (art. 41) y los requisitos que en el anterior régimen se requerían para perfeccionar el contrato pasaron a ser requisitos para su ejecución -aprobación de la garantía única y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes- (art. 41 inciso 2º Ley 80 de 1993), lo cual significa que desde el momento en que las partes firman el contrato, este existe como tal en el mundo del derecho. (Sent. 3 feb. 2000, exp. 10.399) […]

 

“De acuerdo con la disposición citada [art. 51 del Decreto Ley 222 de 1983], no bastaba que las partes firmaran el contrato, sino que era necesario que cumplieran con otros requisitos para que aquél quedara perfeccionado, los del art. 25 ibídem y los demás que se señalaran para determinados contratos. Así mismo, en forma expresa se prohibía la ejecución de contratos no perfeccionados. Y se aclara que lo era para aquellos contratos que se celebraron antes de la Ley 80 de 1993, ya que bajo esta normatividad los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito y en lo referente al cumplimiento de los otros requisitos —la aprobación de la garantía y la existencia de las disponibilidades presupuestales— se exige para la ejecución del contrato, como también la publicación oficial luego del perfeccionamiento (art. 41), con lo cual no queda ninguna duda sobre el momento de perfeccionamiento del contrato y por consiguiente, el incumplimiento de los subsiguientes requisitos configura una responsabilidad de naturaleza contractual. (Sent. 6 abr. 2000, exp. 12.775). […]

 

“El inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 complementa las normas que se refieren al presupuesto público. En virtud suya: “para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto”. (Sent. 12 ago. 2014, exp. 28.565)”.

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[1] Sobre la constitucionalidad del reenvío normativo en el proceso de integración de los tipos penales en blanco, cfr., entre otras, C. Const. C-559/99, C-739/00, C-1490/00, C-333/01, C-917/01, C-605/06, C-121/12 y CSJ SP 19.12.2000, rad. 17.088.

[2] En este sentido se ha expresado la Corte Suprema en reiterada jurisprudencia (CSJ SP, 19 dic. 2000, rad. 17088), así como la Corte Constitucional (sents. C-197/01, C-1514/00, C-126/08 y C-429/97).

[3] CSJ SP 6 mayo 2009, rad. 25.495, reiterada en SP, 22 jun. 2016, rad. 42.930.

[4] Negrillas fuera del texto original.

[5] También, entre otras, CSJ SP 09 feb. 2005, rad. 21.547; SP 16 feb. 2005, rad. 15.212; SP 08 nov. 2007, rad. 26.450; SP 13 may. 2009, rad. 30.512; SP 16 nov. 2009, rad. 25.650; AP 10 may. 2011, rad. 34.282 y SP 11 jul. 2012, rad. 37.691.

[6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 3ª, Sub. B, sent. 29.2.2012, exp. 19.371. 

[7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 3ª, sent. 23.6.2005, exp. 12.846.

[8] Sin perjuicio de tratarse de una irregularidad administrativa que puede comportar responsabilidad patrimonial del servidor público a cuyo cargo se encuentra el contrato, así como penal por otras conductas punibles que puedan afectar el correcto funcionamiento de la administración pública, por distintas modalidades de afectación a ese bien jurídico.