Prevaricato por acción por desconocer precedente judicial y, cargas de argumentación que habilitan apartarse del precedente que deben consignarse, no de forma posterior, sino en la decisión
La Sala Penal de la Corte, en sentencia del 10 de abril de 2013, Rad. 39456 se ocupó del prevaricato por acción cuando el servidor judicial profiere una sentencia o resolución manifiestamente contraria a precedentes vinculantes, desposeída de las cargas de argumentación que habilitan apartarse del precedentes y, recordó conforme a la sentencia C-836 de 2001, las hipótesis en las que tiene cabida apartarse del precedente.
Al respecto, dijo:
“El
asunto sometido al estudio de
“Antes de
abordar los anteriores cuestionamientos, conviene recordar que el tipo penal de prevaricato por acción que se le
atribuye al funcionario judicial LMCM
exige que la resolución, dictamen o
concepto sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la
providencia sea ilegal sino que la contradicción con la norma debe ser de tal
entidad que se advierta de modo ostensible[1].
“En otras palabras, este tipo penal se encuentra constituido por tres
elementos, a saber: un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de
servidor público; que ese funcionario profiera resolución o dictamen; y que
éste sea manifiestamente contrario a la ley.
“En torno a la estructura del prevaricato y cómo se establece la
contrariedad manifiesta de una decisión con la ley,
“…la resolución,
dictamen o concepto que es contrario a la ley de manera manifiesta, es aquella
que de su contenido se infiere sin dificultad alguna la falta de sindéresis y
de todo fundamento para juzgar los supuestos fácticos y jurídicos de un asunto
sometido a su conocimiento, no por la incapacidad del servidor público y si por
la evidente, ostensible y notoria actitud suya por apartarse de la norma
jurídica que lo regula.”
“La conceptualización
de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación
entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen
conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual
debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga
resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal
intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento
jurídico.”
“En consecuencia, no
caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado
punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad
o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues
no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las
discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en
su resolución.”
“Como tampoco la
disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede
ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de
manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe
olvidarse que la persuasión racional elemento esencial de ella permite al
juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un
sistema de tarifa legal.”
“Sin embargo, riñen
con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios
probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y
legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su
importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro
sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido
otorgárseles”.[2]
2.
2.1. Sobre el carácter vinculante del
precedente
“El apelante
funda su argumento en que la jurisprudencia vigente carece por completo de
fuerza normativa, como para que su desconocimiento injustificado pueda
configurar el delito de prevaricato.
“Frente
a la anterior postura defensiva,
“Entre
los motivos que apoyan la tesis que le otorga poder normativo y, por lo tanto, fuerza
vinculante a la jurisprudencia de las Altas Cortes se tiene el de la
coherencia, según la cual no puede mantenerse una situación en la que un caso
se resuelva de una manera y otro, con un supuesto fáctico similar, se defina de
forma distinta, pues tal disparidad de criterios comportaría una
trasgresión de garantías fundamentales, tales como el derecho a la igualdad,
así como inestabilidad para el sistema jurídico que propende por la permanencia
en el tiempo de reglas jurídicas que resuelvan de manera uniforme los
conflictos derivados de casos concretos.
“A
su turno, la coherencia del sistema constituye uno de los presupuestos del
principio de confianza legítima, esto es, la expectativa de la colectividad
sobre que el contenido material de los derechos y obligaciones es interpretado
por los jueces de una manera consistente bajo criterios estables y uniformes.
“Conceder
fuerza vinculante a la jurisprudencia también impide la discrecionalidad del
juez inferior, pues su libertad creadora, la cual puede derivar, en algunos
casos, en desconocimiento de derechos fundamentales, queda condicionada al
respeto de lo ya dispuesto por tribunales superiores en casos similares, sin
que ello se torne incompatible con el principio de autonomía e independencia
judicial, pues, en últimas, al igual que la ley, la jurisprudencia es
fuente de derecho a la que la actividad del juzgador siempre estará sometida.
“También
la aplicación del derecho por parte de su legítimo intérprete (jurisprudencia)
es fuente de derecho, al igual que se predica de
“Y aún cuando es
cierto que a los jueces, en virtud del principio de autonomía judicial, les
corresponde determinar el contenido e interpretación de la ley, también lo es que
tal principio no tiene el alcance que pretende darle el impugnante, en el
sentido de que el desconocimiento del precedente vigente por parte del Juez Promiscuo
LMCM, carece de relevancia.
“Ahora bien, de manera concordante con lo dicho en precedencia, no se trata de que el acatamiento del precedente se convierta en un método rígido de aplicación de la ley que imponga criterios inamovibles.
"Por el contrario,
“Este tema ha sido ampliamente
desarrollado por
"Sin embargo, las conclusiones allí plasmadas no fueron del todo
novedosas, pues en decisión anterior (sentencia C-252 del 28 de febrero de
2001, mediante la cual se analizó una demanda contra varias normas que regulan
la casación en
“En ese
pronunciamiento se dijo que, además de la fuerza vinculante de la doctrina
constitucional (sentencia C-083 de 1995[7]),
ese poder normativo también se reputa de las decisiones de otras autoridades,
como así se precisó en diversas providencias de
"De todo lo anterior se
infiere que un sistema fuerte de precedentes no riñe con nuestra tradición de
tener a la ley como fuente primigenia y única de derecho, pues la
disciplina de la sujeción al precedente es una forma efectiva de materializar
el derecho a la igualdad.
“No obstante, esta Colegiatura insiste
en que es la sentencia C-836 de
“En dicho fallo se declaró la
constitucionalidad de la norma demandada, en el entendido de que
“Allí también quedó claro que en
Colombia existe un sistema relativo de jurisprudencia, pues aun cuando los
precedentes son vinculantes, no obligan de manera absoluta.
“Es por lo anterior que, en
determinados casos, es factible desacatar las decisiones de las altas Cortes,
siempre y cuando se ponderen de manera precisa ciertos y específicos
condicionamientos que no obedecen simplemente al capricho del funcionario
judicial, a la mera disparidad de criterios o al obedecimiento ciego e
irracional del principio de imparcialidad y autonomía judicial.
“Así, entonces, se precisó que la
jurisprudencia deja de ser obligatoria, siempre que el inferior funcional la
encuentre irrazonable, mas no de manera inmotivada o según su fuero interno,
sino a partir de la demostración y expresión de alguna de las siguientes
hipótesis:
(i).
Que, a pesar de la similitud entre dos supuestos de hecho, de todas formas existan
diferencias relevantes que no fueron consideradas en el primer caso, las
cuales conducen a situaciones que no resultan comparables;
(ii)
debido a un cambio social posterior a la primera decisión, en cuyo caso
el precedente resulta inadecuado para volverse a aplicar por lo diferente del
contexto social;
(iii)
que el juez concluya que la decisión es contraria a los valores y principios
sobre los que se estructura el ordenamiento jurídico y
(iv)
en los casos de variación de la norma legal o constitucional interpretada en
la decisión de la cual el juez pretende apartarse.
“La fuerza vinculante del precedente,
el carácter normativo de la jurisprudencia por razón de su condición de fuente
formal de derecho, así como el deber de sujeción de los jueces a la doctrina
probable, han sido reafirmados, además, en diferentes situaciones, entre
ellas, en la sentencia de unificación SU 120 de 2003, mediante la cual
“Allí se determinó que el respeto al
precedente concreta el derecho a la igualdad, al tiempo que materializa los
principios de seguridad jurídica, confianza legítima, unidad del ordenamiento y
la presunción de buena fe que pesa sobre la actuación de las autoridades
judiciales, con el fin de evitar que los jueces actúen arbitrariamente y, de
este modo, incurran en una vía de hecho, cuando sin razones que justifiquen su
actuar desconozcan la doctrina probable al interpretar el ordenamiento jurídico.
“El tema fue reiterado, además, en la
sentencia C-539 de 2011, por medio de la cual se declaró la
constitucionalidad del artículo 114 de
“Más aún: es
pertinente recordar que
“Dicha
conclusión la fundó en el artículo 230 de
“Sin embargo, aun cuando el carácter vinculante del precedente
judicial se extiende tanto a las autoridades administrativas como a las
judiciales, es preciso decir que existen diferencias entre ambas funciones,
pues las primeras no gozan de autonomía e independencia, como sí ocurre con
las segundas.
“De allí que se afirme que el precedente es, en todo caso, obligatorio
para las autoridades del orden administrativo, mientras que, respecto de la
función judicial, se permite a sus ejecutores apartarse del mismo, siempre que
expongan razones atendibles, siguiendo las exigencias argumentativas
reseñadas en precedencia.
“La Sala de Casación Penal también ha tenido la oportunidad de
pronunciarse sobre el tema[10], reconociendo el carácter
vinculante de su jurisprudencia, citando justamente la línea que ha trazado
“En este orden de ideas, en la actualidad es difícilmente sostenible, a pesar de nuestra tradición jurídica de corte legalista, afirmar que la jurisprudencia es apenas un criterio auxiliar de la aplicación del derecho y que carece de cualquier poder normativo.
“En conclusión, es menester señalar que la
modificación de la línea jurisprudencial para un caso determinado no se
produce, como así ocurrió en este caso, de manera inmotivada, sino que “el cambio en la jurisprudencia [debe estar]
razonablemente justificado conforme a una ponderación de bienes jurídico en el
caso particular”.
2.2. La materialidad de la conducta punible y
la responsabilidad del procesado
“Queda,
entonces, por constatar si en este caso el Juez Promiscuo del Circuito de
Ayapel, doctor LMCM, se apartó
injustificadamente de la jurisprudencia vigente y, en caso positivo, si esa
discrepancia entre la ley y la jurisprudencia fue ostensible y palmaria.
“Pues bien, en el caso presente, surge nítido que
en ningún aparte de la decisión que se dice prevaricadora se observa que el entonces
Juez Promiscuo del Circuito de Ayapel hubiese argüido diferencias entre el
supuesto fáctico sobre el cual en ese momento se pronunciaba y aquél que le
fuera revocado en el 2004, de modo que se justificara una solución contraria a
la dispuesta por la jurisprudencia vigente.
“En efecto, en la decisión cuestionada se lee
apenas lo siguiente:
“Juzgado Promiscuo del Circuito de Ayapel,
Córdoba. Agosto 29 de 2007. En
escrito que antecede
“PARA RESOLVER SE CONSIDERA
“El sustento legal de la petición de mandamiento ejecutivo de pago se
funda en lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 99 de
“Comoquiera
que el sustento de la pretensión reclamada es la misma ley sustantiva que de
forma diáfana y clara castiga la mora en la consignación, que de forma anual
debe hacer el ente empleador, so pena de pagar de su propio peculio un día
desalarlo por cada día de mora.-”
“Así las
cosas, la pretensión reclamada tiene sustento en la ley, por lo cual es dable
librar la ejecución solicitada.”
“Por lo
expuesto, este Despacho,”
“RESUELVE
Primero: Líbrese mandamiento ejecutivo de pago, por la vía laboral de
mayor cuantía, en contra del Municipio de Ayapel, para que en el término de
cinco días cancele las sumas que más adelante se indicarán, a favor de los
ejecutantes, conforme a lo dispuesto en
“Ninguna alusión hizo el funcionario judicial a
las razones por las que, según la doctrina constitucional ya reseñada, era
procedente apartarse del precedente vigente y decidir de forma contraria a lo
resuelto por su superior en 2004, cuando le revocó una decisión idéntica a
esta, en donde el mismo demandante, JDDC, reclamaba la misma prestación.
“No existe en el auto calificado de prevaricador
explicación alguna sobre una transformación social que ameritara un discurso
diferente al fijado en la jurisprudencia, como tampoco la demostración de un
cambio histórico que acreditara que se trataba de supuestos de hecho diferentes,
menos aún que la jurisprudencia que estaba en boga y comúnmente aceptada era
equivocada por ir en contravía de los valores y principios que orientan nuestro
ordenamiento jurídico, es decir, que existía una incompatibilidad
axiológica entre la regla jurídica impuesta por el precedente, los derechos
fundamentales y los principios en los que se funda el orden jurídico; o, en
últimas, que hubo un cambio del régimen legal o constitucional que en su
momento determinó la aplicación de un cierto criterio a través del precedente.
“Tampoco en la providencia cuestionada obra alguna
reflexión sobre la necesidad de hacer prevalecer un orden justo o el derecho
material, como así lo justificó la defensa del procesado en esta actuación.
“No resulta de recibo el argumento del recurrente,
en el sentido de que el funcionario judicial, doctor CM, se apartó de la jurisprudencia con fundamento en las
explicaciones que manifestó en su indagatoria, pues lo cierto es que
el soporte de la decisión judicial debe estar contenido en ella misma y, en
este caso particular, no se observa ninguna reflexión para desconocer la
postura vigente y aceptada de
“Exótico sería, por decir lo menos, además
de contrapuesto al principio de razón suficiente que rige el razonamiento
judicial, admitir como sustento de una providencia las explicaciones que su
autor brinde a posteriori en una
diligencia de descargos, en la que, ahora sí prevalido de los argumentos
que no expresó en la decisión irregular, se enfrenta al cuestionamiento de su responsabilidad
por la posible ilegalidad de dicha determinación.
“Ahora bien, que de la documentación allegada al
proceso laboral se desprendiera claramente la existencia de un título
ejecutivo; que, en sentir de la defensa, fuera discutible que, en casos laborales
como el tramitado en el año 2007, se permitiera a la administración demostrar
su buena fe; o la personal lectura que hace el recurrente de una decisión del
Consejo de Estado, son apenas argumentos que involucran la personal interpretación
del hoy procesado, pero que en nada desestiman la palmaria ilegalidad de la
determinación cuestionada, pues el precedente de
“Así lo concluyó el proceso laboral con fundamento
en la ley y la jurisprudencia, sin que a
“Y si a lo anterior se agrega que al funcionario
judicial CM Mercado su superior le
había revocado una decisión en igual sentido, con ocasión de un caso idéntico y,
además, que el precedente en boga que fuera injustificadamente desconocido
databa de 7 años atrás, es difícil creer, como así lo pregona el impugnante,
que lo hubiera podido olvidar; por el contrario, dicha circunstancia acredita
lo deliberado de su comportamiento.
“Dígase, además, que si acaso el hoy procesado LMCM estimó, como Juez Promiscuo del
Circuito de Ayapel, en aras de
satisfacer el derecho material y hacer prevalecer un orden justo, como así lo
explicó en este proceso, que en la actuación laboral existía un título
ejecutivo, en los términos en que la legislación civil lo regula, así ha debido
sustentarlo suficientemente en la decisión cuestionada, pues de esa manera
establecía una diferenciación con los supuestos del precedente que frontal y
palmariamente estaba desconociendo.
“Pero, insiste
“De igual forma, si consideraba que el caso de
2007 era distinto al de 2004, por la diferente naturaleza de los documentos que
soportaban la demanda laboral, también en tal evento ha debido hacerlo
explícito en la providencia, para así apartarse legítimamente de la postura
vigente.
“Pero, una vez más, ninguna argumentación en tal
sentido existe en el auto que se califica de prevaricador.
“De todo lo anterior se infiere que la trasgresión
a la ley y a la jurisprudencia fue
ostensible y palmaria, no solamente por la clara contrariedad entre lo decidido
y la postura judicial vigente, sino porque su superior, en una ocasión
anterior, le advirtió al hoy procesado que su discrepancia no era de recibo por
contravenir una decisión de
“Sin duda alguna la actuación del procesado generó
graves repercusiones, pues no solamente desconoció frontalmente el debido
proceso, en su arista de legalidad de las formas del juicio, sino que,
adicionalmente, ocasionó graves perjuicios a la administración municipal.
“No se está, por
tanto, frente a un funcionario judicial confundido o errado sobre la ley y la
jurisprudencia vigentes, sino ante uno decidido a desconocer el tenor literal
de la norma y el precedente, como finalmente lo hizo, pues en su obstinada
actitud, no obstante que en un caso idéntico su superior jerárquico lo ilustró
sobre el trámite que debía adoptar, se mantuvo inamovible en su terca e
injustificada postura, evidentemente alejada del precedente.
“Así las cosas, no se
trata, pues, de una discrepancia judicial sino de un delito de prevaricato.
“Por último, ningún fundamento tiene el argumento que
trae el recurrente en el escrito de sustentación, en el sentido de que en la
sentencia no se le atribuye a LMCM
la violación de norma alguna, pues a las claras surge que el a quo le atribuyó al procesado, además
de la jurisprudencia vigente sobre la materia, los artículos 100 y siguientes del Código de Procedimiento
Laboral, en concordancia con el 448 del Código de Procedimiento Civil, los
cuales desarrollan las características de las obligaciones laborales
susceptibles de ser demandadas a través de un proceso ejecutivo, pues
evidentemente el funcionario judicial, de manera deliberada, tramitó como
ejecutivo un proceso que no tenía esa naturaleza, como así se lo imponía con
claridad la ley y la jurisprudencia.
“En fin, como
“En
mérito de lo expuesto,
Resuelve: Confirmar la decisión del Tribunal Superior de Montería del 4 de junio de 2012, por medio de la cual condenó a LMCM como autor del delito de prevaricato por acción.
Consideraciones complementarias:
A su vez, la pregunta acerca de cuando el desconocimiento del precedente judicial constituye prevaricato, corresponde
alimentarla para arribar a respuestas, con la sentencia C 355 de 2008 donde se
planteó como precedente que:
“La contradicción de la jurisprudencia sentada por las Altas
Cortes, per se, como fuente autónoma del derecho, no
da lugar a la comisión del delito de prevaricato por acción, salvo
que se trate de la jurisprudencia proferida en los fallos de control de
constitucionalidad de las leyes o que el desconocimiento de la
jurisprudencia conlleve la infracción directa de preceptos constitucionales o
legales o de un acto administrativo de carácter general.
a). “La
contradicción de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes, per se, como
fuente autónoma del derecho, no da lugar a la comisión del delito de
prevaricato por acción”,
b). salvo que se trate de la jurisprudencia proferida en los fallos de control de constitucionalidad de las leyes,
c). o
que el desconocimiento de la jurisprudencia conlleve la infracción
directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto
administrativo de carácter general”.
germanpabongomez
El Portal de Shambhala
Bogotá, noviembre de 2023
[1]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda
instancia del 11 de enero de 2011, radicación N°.
34546.
[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda
instancia del 23 de febrero de 2006, radicación N° 23.901.
[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sentencia del 1º de febrero de 2012, radicación N°. 34853.
[4] ibid.
[5] Sentencia C-836 de 2001
[6] Sala
de Casación Penal, rad 34853
[7] En
esta sentencia se analizó la constitucionalidad del artículo 8º de
[8] “Artículo 4. Tres decisiones uniformes dadas por
[9] Sentencia C-539 del 6 de julio de 2011
[10] Sentencia de segunda instancia N°. 30571 del 9 de febrero de 2009; auto 30775 del 18 de
febrero de 2009; auto del 16 de abril de 2009, rad. 31115; auto del 28 de abril
de 2010, rad. 33659; revisión del 19 de mayo de 2010, rad. 32310; sentencia
segunda del 6 de mayo de 2010, rad. 33331; auto del 19 de septiembre de 2011,
rad. 36973. Más recientemente, en
sentencia de casación del 1º de febrero de 2012, rad. 34853.
[11]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda
instancia del 16 de noviembre de 2010, radicación N°.
35109.
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