Cuando la conducta se haya cometido contra menores de edad, no impide conceder la detención o prisión domiciliaria en casos de enfermedad muy grave y embarazo
1.1. El artículo 68 del CP y las prohibiciones consagradas en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.
“En el presente asunto,
el Tribunal de San Gil, además de aclarar la mala interpretación que el A
Quo hizo de la sentencia C-163 de 2019, terminó sosteniendo que “Gil
Rodríguez Arciniegas no tiene derecho a gozar de ningún beneficio ni mecanismo
sustitutivo por expresa prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006”;
por lo que también, en este evento, podría pensarse que el argumento utilizado
por la segunda instancia no contradice el ordenamiento jurídico, al limitarse a
la aplicación de una norma de carácter
especial.
“Sin embargo, las
mismas razones expuestas en el punto 6.1., obligan a la Corte a intervenir para
cumplir con su función nomofiláctica y de garantía de los derechos de las
partes e intervinientes. Veamos:
El artículo 199 de la
Ley 1098 de 2006 establece:
“BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales
bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales,
o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las
siguientes reglas:
1. Si hubiere
mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del artículo
306 de la Ley 906 de 2004, esta consistirá siempre en detención en
establecimiento de reclusión. No serán aplicables en estos delitos las medidas
no privativas de la libertad previstas en los artículos 307, literal b), y 315
de la Ley 906 de 2004.
2. No se otorgará el
beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento
carcelario por la de detención en el lugar de residencia, previsto en los
numerales 1 y 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. […]
6. En ningún caso el
juez de ejecución de penas concederá el beneficio de sustitución de la
ejecución de la pena, previsto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004. […]
8. Tampoco procederá
ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los
beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal,
siempre que esta sea efectiva.”
“La
norma transcrita está consagrada para hacer más severas las condiciones procesales
de quienes atentan contra los menores de edad como
una forma de ampararlos contra toda forma de violencia que atente contra su
vida e integridad personal, contra toda forma de abuso sexual y contra su libertad
individual; prevención que atiende el mandato del artículo 44 de la
Constitución Política[1] que
consagra la prevalencia de los derechos de los niños.
“También es deber de la Sala señalar que, como lo
estableció la Corte Constitucional en sentencia C-738 de 2008, en Colombia
“los niños merecen un trato especialmente protector,
que debe reflejarse en todos los aspectos de la legislación, cuando quiera que
el Estado identifique puntos de posible vulnerabilidad. Esta necesidad de
considerar, en todos los aspectos de la realidad jurídica, que el derecho del
menor tiene prevalencia sobre los demás, se conoce como el principio de interés
superior del menor y constituye principio de interpretación de las normas y
decisiones de autoridades que pueden afectar los intereses del niño. Este
principio condiciona el actuar de la totalidad del Estado, así como de las
instituciones privadas de bienestar social, a la hora de tomar decisiones en
las que se vean afectados niñas y niños; siempre se ha de considerar,
primordialmente, el interés superior del niño.”
“El
principio de interés superior del menor en el ordenamiento jurídico penal y de
protección especial de niños, niñas y adolescentes, no genera una tensión entre
esos derechos de los menores de edad y los del procesado al momento de
interpretar las normas que deben aplicarse a cada caso en particular.
“En
un Estado Social de Derecho que define la dignidad humana como un fin en sí
mismo y el derecho a la vida como un derecho fundamental, ese precisamente es
el límite para definir hasta donde se compaginan los derechos prevalentes de los
niños que han sido víctimas con los de quienes están siendo procesados o lo han
sido por vulnerar los derechos de esos niños.
“Recuérdese
que en un Estado Social de Derecho
“debe proteger al individuo no solo mediante el
derecho penal, sino también del derecho penal. Es decir, que el ordenamiento
jurídico no solo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la
prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la
potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de
una intervención arbitraria y excesiva del «estado leviatán»”[2].
“El derecho penal es poder y límite al mismo tiempo,
pues refleja la potestad del Estado para sancionar conductas y restringir
beneficios dependiendo de la gravedad que le asigne al delito en el
ordenamiento jurídico y social; empero, también le impone al Estado una
talanquera para que se castigue a quien realice los comportamientos censurables
bajo las estrictas circunstancias descritas por el legislador, pero siempre
bajo la lupa del respeto por la dignidad humana.
“El
legislador penal, consciente de esa realidad, estableció en el numeral 2º del
artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que cuando se trate de delitos contra
menores de edad, en esos especiales delitos,
“No
se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en
establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia,
previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.”.
“Al
remitirnos al artículo 314 del CPP, encontramos la siguiente norma permisiva:
“ARTÍCULO 314.
SUSTITUCIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA <Artículo
modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007> La detención
preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de
la residencia en los siguientes eventos:
1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos
para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de
residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la sustitución y
decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposición, en atención a la
vida personal, laboral, familiar o social del imputado.
2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta
y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad
del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia.
3. (Numeral modificado por el artículo 17 de la
Ley 2292 de 2023) Cuando a la procesada le falten tres
(3) meses o menos para el parto, y hasta los seis (6) meses después del nacimiento.
4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por
enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales.
El juez determinará si el imputado o acusado deberá permanecer en su lugar
de residencia, en clínica u hospital.
5. (Numeral modificado por el artículo 17 de la Ley 2292 de 2023)
Cuando la procesada fuere mujer cabeza de familia de hijo menor de edad o que sufriere incapacidad permanente, o tenga a un
adulto mayor o una persona que no puede valerse por sí misma bajo su cuidado.
La persona que haga sus veces podrá acceder a la misma medida. En estos
eventos, el juez atenderá especialmente a las necesidades de protección de la
unidad familiar y a la garantía de los derechos de las personas que se
encuentran bajo su dependencia.
La detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5. […]”“
La Corte interpreta que el alcance que debe darse a la prohibición del artículo 199.2 de la Ley 1098 de 2006, es la siguiente: La sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en en establecimientos de reclusión cuando se trate de los casos consagrados en los numerales 1 y 2 del artículo 2314 del CPP, es una prohibición absoluta.
“Ahora,
aún tratándose de delitos sexuales contra menores de edad, como en el caso
que hoy ocupa la atención de la Sala, se puede conceder la sustitución de la
detención preventiva en establecimiento carcelario cuando se trata de los
numerales 3 y 4, es decir, cuando se trata de una procesada a
la que le falten menos de 3 meses para el parto y hasta 6 meses después del
nacimiento (en este caso el derecho que prevalece no es el de
la madre a estar recluida en su domicilio sino el derecho del recién nacido a
estar al lado de su progenitora en una etapa de vital importancia para su
subsistencia, y en todo caso ese derecho del neo nato prima sobre los de otros
menores), o cuando el imputado se encuentra en estado grave por enfermedad
(previo dictamen de médicos oficiales).
“A esta conclusión se llega si se tiene en cuenta que el legislador solo excluyó de la posibilidad de sustitución a quienes estén en las especiales condiciones de los numerales 1 y 2 del artículo 314 del CPP.
Además, si se tiene en
cuenta que esa sustitución es un derecho no asociado a la persona en sí misma
considerada sino a la comprobación de que se encuentra en las especiales
condiciones de los numerales 3 y 4, y que no se trata de un beneficio o
subrogado judicial o administrativo de los que refiere el numeral 8º del
artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.
“Ahora, una interpretación sistemática de la
prohibición del numeral 6 del artículo 199 citado, permite concluir que el juez
de ejecución de penas puede otorgar la sustitución de la ejecución de la pena
en los mismos términos que previó para el artículo 314 del CPP, debido a que el
numeral contiene así la prohibición: “En ningún caso el juez de ejecución de
penas concederá el beneficio de sustitución de la ejecución de la pena,
previsto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004”.
“Por su parte el artículo 461 establece: “El
juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena,
previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención
preventiva”, haciendo una remisión al 314 del CPP, donde, como
ya se estableció, la Ley 1098 de 2006, sólo excluyó la posibilidad de
sustituir la medida en los casos de los numerales 1 y 2 del 314, esto es: “Cuando
para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea
suficiente la reclusión en el lugar de residencia”, y “Cuando el
imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años”, eventos
en los que por expreso mandato legal no se concede la sustitución de la
detención preventiva.
“Entonces, la Sala concluye que la sustitución de la
ejecución de la pena, a la que hace referencia el artículo 461 del CPP, no
está prohibida de manera absoluta en los casos previstos en los numerales 3 y 4
del 314 del CPP., sino sometida a la plena demostración de las condiciones
objetivas allí exigidas.
“Bajo esa misma interpretación, debe sostenerse que en
virtud de los deberes de protección y tutela que el Estado asume, por medio de
los jueces y autoridades administrativas, de las personas privadas de la
libertad, está impedido de aplicarle a quienes se encuentren padeciendo de una
enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, las
prohibiciones contenidas en los numerales 2, 6 y 8 del artículo 199 de la Ley
1098 de 2006.
“Esta interpretación surge razonable no solo porque
el legislador no realizó una prohibición concreta para esta eventualidad, sino
porque el derecho a la vida del procesado (imputado, acusado o condenado), es
el límite que el Estado se autoasignó para la severidad de cualquier
tratamiento carcelario. O, dicho de otra manera, el tratamiento
carcelario no puede llegar al extremo de obligar a un interno a morirse dentro
del establecimiento carcelario, cuando ha sido diagnosticado y está plenamente
probado que padece de una “enfermedad muy grave incompatible con la vida en
reclusión” bajo el entendido de que aún en esos casos prevalece la
prohibición del artículo 199 del Código del Menor.
“Esa tensión, si la hubiere, claramente debe
resolverse con fundamento en el derecho a la vida del recluso, que en todo
caso, prima sobre el fin retributivo de la pena. No ha de olvidarse que el
Código Penal al definir el fin retributivo de la pena (artículo 4 Código Penal)
le agregó el adjetivo “justa”, de modo que es perfectamente aceptable en su
interpretación el aforismo latino “suma ius, suma injuria”[3].
“Obsérvese además, que cuando el legislador del 2006
dejó por fuera de las prohibiciones los casos en los cuales “el imputado o
acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de
médicos oficiales”, lo hizo precisamente para garantizar sus derechos
fundamentales a la vida y a la salud. Circunstancia de hecho que es similar a
la contenida en el artículo 68 del CP, lo que impone aplicar las mismas
consecuencias de derecho.
“En consecuencia, para esta Sala es claro, que a los condenados privados de la libertad que se encuentren padeciendo de una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 68 del CP, no se les debe aplicar las prohibiciones del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.
[1] Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
[2] Roxin, Claus. Derecho Penal, Parte General, Tomo I. Ed. Civitas.
Pag. 137
[3].- Suprema justicia, suprema injustica. Diccionario de Expresiones y
Frases Latinas. FERRERO Llorente, Víctor José. Editorial Gredos. Madrid 1992.
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