De la imputación de conductas imprudentes en el ejercicio de la profesión médica.
“La
Corte parte por destacar que, tanto los cargos consignados en la demanda, por
violación indirecta de la ley sustancial, admitidos para estudio de fondo por
la Sala, como los argumentos expuestos
en el traslado de sustentación del recurso, y las intervenciones de los sujetos
no recurrentes, se soportan en aspectos relevantes de la figura de la imputación objetiva, de común
utilización cuando de examinar eventos culposos se trata, en particular, si lo
discutido remite a verificar o desvirtuar la atribución del resultado
antijurídico, por el desconocimiento del deber objetivo de cuidado.
“En
ese escenario, acorde con el canon 9 del Código Penal “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del
resultado”; de ahí que para que la conducta sea punible no es suficiente
establecer que determinada acción u omisión generó un resultado lesivo,
contrario al ordenamiento jurídico, en tanto, la responsabilidad penal es consecuencia,
no sólo de supuestos fácticos, sino también del contenido valorativo jurídico
penal y del principio de culpabilidad.
“La
jurisprudencia de la Corte tiene dicho que el resultado puede serle atribuido
al agente siempre que haya creado o incrementado un riesgo jurídicamente
desaprobado, el cual se concreta en el resultado típico[1].
“Atinente
a la estructuración de conductas punibles imprudentes en el ejercicio de la
profesión médica, en SP 28 Oct 2009 Rad. 32582, la Corte puntualizó que una vez
determinado el hecho, es imprescindible confrontar si por causa del agente se
creó o incrementó el riesgo jurídicamente desaprobado y ello generó el resultado.
“El
tema fue examinado, en forma amplia, en la providencia CSJ SP 22 May de 2008
Rad. 27357, reiterada en las decisiones SP 06 Jun de 2013 Rad. 38904 y SP 29
Jun de 2016 Rad, en la que se precisó:
“…el profesional de la
medicina no es ajeno a la eventualidad de ejecutar acciones disvaliosas capaces
de afectar la salud, la integridad personal e incluso la vida, lo que ocurre
cuando habiendo asumido voluntariamente la posición de garante frente a su
paciente, esto es, en los términos del numeral 1º del artículo 25 del Código
Penal, arrogándose la «protección real de una persona (…)», aquél no guarda el deber objetivo de cuidado que conforme a la lex
artis le es inmanente y, como consecuencia de ello, le causa un daño
antijurídico.
“Claramente, el aumento
del riesgo normativamente tolerable puede llegar a defraudar la expectativa que
en torno a la idoneidad del galeno se debiera predicar por ser portador de un
título académico y de la experiencia que lo autoriza y legitima para ejercer la
profesión; ello, siempre y cuando la violación del estándar
socialmente admitido se realice tras la asunción efectiva de la posición de
garante, esto es, con el diagnóstico, tratamiento o postratamiento capaz de
causar un efecto nocivo y correlacional del bien jurídicamente tutelado, que se
habría podido evitar —por ser previsible— de haberse actuado con las
precauciones técnicas del caso.
“Es así que, la posición de garante surge desde el primer momento en que
el facultativo inicia la atención médica y es justamente este el punto de
partida desde el cual le es exigible la obligación de velar por la curación,
mejoría o aminoración de la condición aflictiva de la salud de su paciente, hasta el límite de
realizar la acción posible indicada en la lex artis para cada patología, en los
términos estrictos del compromiso arrogado de forma potestativa —no se requiere
un contrato formal—[2].
“Sobre la posición de
garantía de los profesionales médicos Chaia
recuerda que:
«El médico no puede
desprenderse de cualquier forma del paciente a quien ha comenzado a atender,
toda vez que la suerte de este último se encuentra estrechamente vinculada a la
práctica iniciada por el facultativo, quien se ha convertido en el exclusivo conductor
de su proceso de sanación.
“El galeno asumió un
riesgo y debe evitar la consumación de un resultado lesivo —frustrarlo es su
objetivo— o, al menos, poner al servicio del enfermo sus actualizados
conocimientos para lograr esa finalidad. Esa asunción de riesgo le impone ser él mismo el continuador de la
acción de salvamento emprendida, cuestión que si interrumpe de manera
inadecuada lo convierte en responsable del mayor riesgo —y consecuente
resultado— que genere.
“Por tal motivo, si no se encuentra en condiciones fácticas o técnicas de
prestar un servicio eficaz para conjurar el mal debe colocar al paciente en un
centro de mayor complejidad o ante un profesional que, durante el lapso de
tiempo que el enfermo se encuentre bajo su órbita, se entiende que ha
asumido el riesgo de su cuidado[3].»[4]
“Es de este modo claro que la obligación del galeno de actuar con el
cuidado que el ordenamiento le impone para evitar la
creación o intensificación de un riesgo innecesario —fuera del admitido en
la praxis— y la consecuente realización de un daño relacionado con la fuente de
riesgo que debe custodiar, determina la asunción de la posición de garante que
se materializa en no ejecutar ninguna conducta que perturbe la idoneidad del
tratamiento médico especializado que la ciencia y las normas jurídicas mandan
en cada evento o, en otras palabras, en adecuar su comportamiento al cuidado
que le es debido de acuerdo con las fórmulas generales de la actividad.
“De esta manera, si la conducta del médico, no obstante crear o aumentar
un riesgo se manifiesta dentro del ámbito del peligro que la comunidad
normativa ha edificado como límite a la práctica médica respectiva y, en todo
caso, se produce el resultado infausto
o, si consolidado el daño —agravación de
la condición clínica primaria, por ejemplo— el galeno respeta las pautas o
protocolos tendiendo a aminorar los riesgos propios de la intervención corporal
o psíquica o, si pese a la creación o, incremento del peligro permitido, la
acción comisiva u omisiva no se representa en un resultado dañino derivado
necesariamente de aquella y relevante para el derecho penal o en todo caso,
este se realiza por fuera del espectro de protección de la norma, o se constata
que no había un comportamiento alternativo dentro del ámbito de guarda del bien
jurídico que hubiera podido impedir la consumación censurada, no habrá lugar a
deducir el delito de omisión impropia, también llamado de
comisión por omisión.
“Para establecer si el facultativo violó o no el deber objetivo de
cuidado y, con ello, creó o amplió el radio de acción del riesgo porque su
actuar lo situó más allá del estándar autorizado o relevante, es imprescindible
determinar cuál es el parámetro de precaución —protocolo, norma, manual, baremo
o actividad concreta conforme a la lex artis[5]— que se debía aplicar al caso específico o que hipotéticamente podría
haber empleado otro profesional prudente —con la misma especialidad y
experiencia— en similares circunstancias, para enseguida, confrontarlo con el
comportamiento desplegado por el sujeto activo del reato.
“Y es que si hay una
actividad peligrosa en la que se debe consentir la existencia de un riesgo
permitido, esa es la medicina. En verdad, se admite cierto nivel de exposición
al daño inherente a su ejercicio, en tanto se trata de una ciencia no exacta
cuya práctica demanda para el colectivo social la necesidad de aceptar como
adecuada la eventual frustración de expectativas de curación o recuperación,
siempre que no se trascienda a la estructuración de una aproximación al daño
evitable o no tolerado.
“En esa medida, se debe ser muy cuidadoso al establecer si una conducta
superó o no el riesgo permitido. Sobre el particular, Roxin[6] señala que este aspecto marca el punto desde el que se avanza a la
edificación de la imprudencia. Con ese propósito, si
bien en algunos casos eficiente suele ser la revisión del cumplimiento de las
reglamentaciones sanitarias que rigen determinada práctica, atendiendo el
carácter dinámico de esta ciencia y la multiplicidad de actividades terapéuticas
y asistenciales que para el tratamiento de cada patología coexisten, lo
indispensable es acudir a los parámetros de la lex artis —objetivos,
consensuados, vigentes y verificables— y determinar, si el método o técnica
científica aplicada por el galeno, así parezca ortodoxo o exótico —que no
experimental o improvisado y en todo caso avalado por la comunidad científica—[7], satisfizo la
expectativa de recuperación, curación o aminoración de la aflicción, trazada
desde un inicio y si por consiguiente, el bien jurídico protegido se mantuvo a
salvo.
“Es de esta manera que en
su artículo 16 de la Ley 23 de 1981
(por la cual se dictan normas en materia de ética médica), dispone que
«[l]a responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías,
producidas por efectos del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El
médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados».
“Y de acuerdo con el artículo 13 del Decreto 3380
del mismo año, se prevé que «[t]eniendo en cuenta que el tratamiento o
procedimiento médico puede comportar efectos adversos o de carácter
imprevisible, el médico no será responsable por riesgos, reacciones o
resultados desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión
dentro del campo de la práctica médica al prescribir o efectuar un tratamiento
o procedimiento médico».
“Una lista —no
exhaustiva, por supuesto— de las precauciones que con carácter general debe
atender el profesional de la medicina se podría integrar con las obligaciones
de
i). obtener el título
profesional que lo habilita para ejercer como médico
y especialista o subespecialista en determinada área, lo que no significa que la posición de garante surja natural de la
simple ostentación de aquel, pues se demanda la asunción voluntaria del riesgo,
o sea de la protección de la persona,
ii). actualizar sus conocimientos con estudio y práctica
constante en el ámbito de su competencia,
iii) elaborar la historia clínica completa del paciente, conforme a un
interrogatorio adecuado y metódico
iv) hacer la remisión al especialista correspondiente, ante la carencia de
los conocimientos que le permitan brindar una atención integral a un enfermo,
v) diagnosticar
correctamente la patología y establecer la terapia a seguir[8],
vi) informar con precisión al sujeto, los riesgos o complicaciones
posibles del tratamiento o intervención y obtener el consentimiento informado
del paciente o de su acudiente[9],
vii) ejecutar el procedimiento
—quirúrgico o no— respetando con especial diligencia todas las reglas que la
técnica médica demande para la actividad en particular y,
viii) ejercer un completo y constante control durante el postoperatorio o
postratamiento, hasta que se agote la intervención del médico tratante o el
paciente abandone la terapia.
“Tal como se viene sosteniendo, no basta la constatación de la infracción al deber objetivo de cuidado para atribuir el comportamiento culposo; tampoco el incremento o creación del riesgo no permitido. Se insiste, la conducta negligente del facultativo debe tener repercusión directa en el disvalor de resultado, pues si la lesión o la muerte de la persona sobreviene como derivación de situaciones al margen de la práctica médica o por alguna táctica distractora del tratamiento asumida por parte del paciente —autopuesta en peligro o acción a propio riesgo—, no habría lugar a imputar el delito imprudente al galeno, pues sería a aquél y no a éste, entonces, a quien se debería atribuir la contribución al desenlace transgresor del interés jurídico tutelado.”
[1] Acerca de la
evolución y los elementos de la imputación objetiva véase, entre otras, CSJ SP
04 Abr 2003 Rad. 12742; SP 20 May 2003 Rad. 16636; SP 20 Abr 2006 Rad. 22941;
SP 22 May 2008 Rad. 27357
[2]
“Conforme al artículo 5º de
1. – Por decisión voluntaria y espontánea de ambas
partes.
2. – Por acción unilateral del médico, en caso de
emergencia.
3. – Por solicitud de terceras personas.
4. – Por haber adquirido el compromiso de atender a
personas que están a cargo de una entidad privada o pública.”
[3] “De
igual manera, quien interrumpe un tratamiento conducido por otro médico y asume
la conducción del tratamiento, en definitiva, está asumiendo el riesgo,
haciendo renunciar al paciente a otra clase de protección, cuestión que lo hace
responsable en los términos del riesgo asumido (JACOBS, Estudios de Derecho
Penal, p. 348 y ss.).”
[4]
“CHAIA, Rubén A. Responsabilidad Penal Médica. Editorial Hammurabi. Buenos
Aires. 2006. p.
[5]
“Entendida como el conjunto de reglas científicas o de la experiencia
verificables y actuales que integran el conocimiento aprobado por la comunidad
científica.”
[6]
“ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. P.
[7] “De
acuerdo con el artículo 12 ejusdem, «[e]l médico solamente empleará medios
diagnósticos o terapéuticos debidamente aceptados por las instituciones
científicas legalmente reconocidas».”
[8] “En
los términos del artículo 10 de
[9] Al
tenor del artículo 15 ejusdem, el médico debe pedir el consentimiento del paciente «para aplicar los
tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que pueden
afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere
posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias
anticipadamente».”
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