De las reglas que habilitan determinar el concurso real o aparente entre el delito de interés indebido en la celebración de contratos y el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales
La Sala Penal de la
Corte, en auto del 19 de febrero de 2025, Rad. 66710, se ocupó de las reglas que
habilitan determinar el concurso real o aparente entre el delito de interés
indebido en la celebración de contratos y el de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales esenciales. Al respecto dijo:
3.4.3. Convergencias y divergencias entre tipos
penales
“Previo a establecer las
convergencias y divergencias entre los tipos penales descritos en los artículos
409 y 410 del estatuto penal, es pertinente resaltar que el Capítulo IV del
Título XV de los delitos contra la administración pública, del Libro Segundo
del Código Penal, reúne los tipos penales referidos, como lo indica su título,
a la ‘Celebración indebida de contratos’, abarcando originalmente los
punibles de Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e
incompatibilidades (artículo 408 CP), Interés indebido en la celebración de
contratos (artículo 409 CP) y Contrato sin cumplimiento de los requisitos
legales (artículo 410 CP), acompañadas a partir de 2011 por los Acuerdos
restrictivos de la competencia (artículo 410A CP). Los tres primeros contienen
iguales consecuencias punitivas. Quiso el legislador del Código Penal de 2000,
siguiendo al de 1980, agrupar aquellas conductas que protegieran de manera
específica el proceso de contratación estatal, ocupando un capítulo propio en
el Código Penal.
“Estos tipos penales si bien en
general salvaguardan el bien jurídico de la administración pública, en
particular, preservan la honestidad e imparcialidad en el ejercicio de la
función pública, refiriéndose cada uno a un ámbito específico de protección
de la contratación estatal que impide confundirlos, tanto entre
sí, como también, en relación con otros tipos penales destinados a proteger
otros aspectos del bien jurídico administración pública que puedan resultar
vulnerados por situaciones acaecidas con ocasión de la actividad contractual,
pero amparan otros bienes jurídicos de manera más específica, como puede ser,
entre otros, el patrimonio público, en el caso de los delitos de peculado.
“Es teniendo en cuenta la anterior
perspectiva que debe hacerse la interpretación y consecuente diferenciación
entre las conductas de Interés indebido en la celebración de contratos y
Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por cuanto no son pocos
quienes ante sus innegables similitudes, tienden a equipararlos,
confundiéndolos a la hora de realizar un proceso de subsunción de las conductas
investigadas y/o juzgadas en la norma penal.
“Como es evidente y quedó reflejado
en precedencia, ambas figuras protegen el bien jurídico de la administración
pública, en su vertiente referida a la contratación estatal. Así mismo,
convergen en el sujeto activo cualificado que exigen (servidor público), el
cual debe ejecutar la conducta punible en ejercicio de las funciones propias al
cargo que ostenta. Y de igual manera comparten el objeto del delito: el
contrato estatal (en el caso del artículo 409, también las operaciones de
similar naturaleza), sobre el cual recae la conducta.
“Sin embargo, mientras el ilícito
del artículo 409 del Código Penal sanciona el desvío de poder con que actúa el servidor público,
que lo lleva a abandonar
los fines de la contratación como lo es la satisfacción del interés general,
haciendo primar su interés particular o el de un tercero,
el artículo 410 ibidem protege la legalidad de las actuaciones en
las diferentes fases del proceso contractual objetivamente, sancionando a los
funcionarios que evaden y/o prescinden de los presupuestos legales esenciales
establecidos para ellas.
“Es
en tal virtud que, como ya se refirió en título precedente, habrá casos en los
que sin violar un requisito esencial del contrato, que es el supuesto que
tipifica el delito de Celebración de contrato sin el cumplimiento de los
requisitos legales, pueda materializarse el Interés indebido reprimido por el
artículo 409. Ello, siempre y cuando la actuación del servidor público haya
estado gobernada por propósitos o inclinaciones personales, minando así la
ecuanimidad que debe gobernar a la administración pública en sus actuaciones.
“Por
lo tanto, el Interés indebido en la celebración de contratos, cobijará
actuaciones diferentes al incumplimiento de requisitos legales esenciales, que
representen – ya sea a través del incumplimiento de presupuestos
legales no esenciales o cualquier otro tipo de conducta exteriorizada – un abandono del interés general y de la
imparcialidad y ecuanimidad que gobierna la función pública, abarcando así un
ámbito de protección diferente a aquel cubierto por el artículo 410 CP.
“Es
por lo mismo por lo que es posible concluir, que mientras el Interés indebido
protege en forma abstracta los principios que gobiernan la contratación
estatal, el Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, protege esos
mismos principios
en forma específica a través del imperativo cumplimiento de los presupuestos
legales esenciales propios de cada contrato.
“Adicionalmente,
mientras el artículo 409 exige que la conducta esté dirigida a la obtención de
un provecho como ingrediente subjetivo, el artículo 410 no contiene tal motivación,
incurriéndose en la conducta descrita en este último canon, con el solo
incumplimiento de presupuestos legales esenciales del tipo de contrato u
operación estatal de que se trate.
“Finalmente,
de la redacción de ambos preceptos se deduce que el Interés indebido se
predica de todas las fases de la contratación, es decir, etapas previa y
concomitante a su celebración, así como también, aquellas posteriores que
implican la ejecución y liquidación del contrato. Por su parte, el tipo de Celebración
de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales se tipifica cuando se
tramita, celebra o liquida el contrato con inobservancia de los requisitos
esenciales, excluyendo de su ámbito la fase de ejecución.
3.4.4. Reglas de concurrencia de los tipos penales
“Ya
en pretéritas oportunidades, la Corte se ha pronunciado sobre la forma de
resolver la concurrencia del delito de Interés indebido en la celebración de
contratos con el tipo penal de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
En la sentencia SP2653-2019 de 17 de julio, Rad. 53479,
esta Corporación recurrió a providencia anterior (Rad. 44609 de 11 de octubre
de 2017), en la cual a su vez se sintetizaron los pronunciamientos más
relevantes hasta entonces emitidos en esta temática. De manera relevante, se
indicó:
«[…]
el análisis sobre la existencia de un concurso (real) de conductas punibles
tiene como presupuesto ineludible la determinación de la base fáctica de cada
una de ellas, en orden a establecer si se trata de hechos distintos o si la
controversia se contrae a la posibilidad de que una misma conducta haya dado
lugar a la configuración de dos delitos diferentes, según los criterios
establecidos en la ley y desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia.
“Según se indicó, frente al delito previsto en el artículo
409 del Código Penal es imperioso establecer, entre otras cosas, en qué
sentido el funcionario público se "interesó" en el contrato en el que
debía intervenir en razón del cargo o de sus funciones y de qué manera ese
interés o intención se exteriorizó, esto es, la forma como trascendió la
simple ideación.
“Acorde con lo expuesto en las sentencias 24450 y 34282
atrás referidas, es posible que el interés y la forma como el mismo se exterioriza
coincidan, en su esencia, con los elementos estructurales de otro delito.
Ello sucede, por ejemplo, cuando se demuestra que el sujeto activo actuó con
la intención de asignarle irregularmente un contrato a una persona en
particular, y para ello desconoció uno o varios requisitos esenciales, como
cuando omite la realización de la licitación pública.
“Se
establecieron entonces las siguientes reglas a tener en cuenta en adelante y
que ahora la Corte reitera y profundiza:[1]
“Primera: Para la determinación de la existencia de un concurso
real o aparente de delitos de Interés indebido en la celebración de
contratos (artículo 409 CP) y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales
(artículo 410 CP) se debe partir de la determinación de los hechos
jurídicamente relevantes atinentes a cada uno de ellos, que deben incluir
aspectos como los siguientes:
“Tratándose
del delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales:
1)
Sujeto
“X” servidor público
2)
Que
por razón del ejercicio de sus funciones
3)
Celebró
el contrato “Y”
4)
Sin
cumplir el requisito esencial
5)
Con
conciencia de que estaba celebrando el contrato sin ese requisito esencial, y
6)
quiso
la realización de la infracción (sin perjuicio de los demás elementos
estructurales de la conducta punible).
“Y
tratándose del punible de Interés indebido en la celebración de contratos:
1)
Sujeto
“X” servidor público
2)
Se
interesó indebidamente en contrato “Y”
3) En
el que debía intervenir en razón de su cargo o de sus funciones
4)
En
el sentido de asignárselo irregularmente al sujeto A,
5)
Interés
que exteriorizó a través de la trasgresión de unos determinados requisitos no
esenciales y/o comportamientos contrarios a la imparcialidad y/o ecuanimidad
que gobierna el debido ejercicio de la función pública y el interés general.
6)
Persiguiendo
obtener un provecho para sí mismo o en favor de un tercero.
“Segunda: Determinado lo anterior, cuando la base fáctica
de los delitos previstos en los artículos 409 y 410 coincide en sus aspectos
esenciales, el concurso de conductas punibles es aparente, y debe
darse aplicación al punible de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales,
porque recoge con mayor riqueza la hipótesis fáctica, en la medida en que
regula de manera puntual una de las formas de trasgresión de los principios que
rigen la contratación administrativa: el desconocimiento de los requisitos legales
esenciales, orientados precisamente a materializar dichos principios.
“En
este caso, el artículo 410 del Código Penal subsume la conducta por especificidad.
Ello, porque si bien esta última norma no exige en su descripción típica la
finalidad de obtener un “provecho”, que en su descripción típica precisa el
artículo 409, la conducta del canon 410 ibidem es más concreta y/o
específica en la forma en que en que se vulnera el bien jurídico: incumpliendo
un requisito legal esencial del objeto material. Por ende, predomina.
“Tercera: Por el contrario, cuando se incumplan principios
que gobiernan la contratación estatal (como entre otros, el de selección
objetiva, transparencia o planeación), sin referente concreto en una norma
específica y/o que no constituyen requisito legal esencial, se ingresará en
el campo hipotético del punible de Interés indebido en la celebración de
contratos, siempre y cuando, se determine la materialidad del efectivo interés,
traducido en un comportamiento externo consecuencial al mismo.
“En
últimas, el punible de Interés indebido, recoge aquellas faltas o violaciones a
los principios que rigen la contratación estatal no cobijadas por el artículo
410 ibidem, que una vez exteriorizadas, atenten contra la corrección y
transparencia que debe orientar el ejercicio de la función pública, en
detrimento del interés general y los fines del Estado.
“Cuarta: Cuando el interés (indebido) del sujeto activo
desborda el supuesto previsto en el artículo 410, demostrándose que, adicional
al incumplimiento de un requisito legal esencial, existió otra conducta que
evidencia una inclinación trascendente a obtener un provecho propio o de un
tercero, ajeno al interés general y al deber de objetividad e imparcialidad que
gobierna el ejercicio de la función pública, es posible la configuración de un concurso
real de conductas punibles.[2]
“En
tales casos, antes de tomar una determinación, deben atenderse principios como
los de unidad de acción y prohibición del non bis in ídem, en aras a
evitar un abuso del derecho penal.
“Quinta: Cuando el contrato estatal se utilice como un
instrumento (delito medio) para consumar otro delito (delito fin), como cuando el
objetivo del servidor público es apoderarse de bienes del Estado y para
lograrlo requiere la celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos
legales esenciales, en ese caso no se configura un concurso real entre el Interés
indebido en la celebración de contratos y el delito de Contrato sin
cumplimiento de requisitos legales (delito medio), por cuanto el interés no
va más allá del desconocimiento de los requisitos esenciales a que alude el
artículo 410 CP, con el propósito de asignarle el contrato a un determinado
sujeto, como paso previo y necesario para lograr la consumación de la conducta
fin esto es, apoderarse del dinero del Estado (peculado).
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