Del concepto de Debida técnica casacional, al concepto de Juicios casacionales objetivos, lógico jurídicos, sustanciales y trascendentes
La visión holística de
los fenómenos, que nos convoca a analizar los sistemas y la realidad como un
todo integrado, en lugar de analizarlos como una simple suma de partes
aisladas, nos conduce a abordar la visión holística de la censura en casación
penal en perspectiva de geometría sagrada[1],
a través de la cual la podemos comprender con relación al número cinco, que es
el número perfecto.
En la censura
casacional, el número (5) cinco funciona de forma acoplada y
transversal, toda vez que, en el diseño, arquitectura y camino de los
juicios casacionales, debemos tener, siempre, en cuenta: (i) Las causales
de casación, (ii) Los fines de la casación penal, (iii) Los
principios sustanciales e instrumentales que gobiernan la casación penal,
(iv) Las rutas de demostración de los errores in iudicando e in
procedendo y (v) La teoría del delito aplicable al juicio
casacional concreto.
Desde hace décadas, en
la teoría, docencia y práctica de la casación penal, se ha fijado, como lugar
común, en el consciente e inconsciente colectivo de magistrados, jueces y
abogados litigantes, la frase hecha y repetitiva de debida técnica.
No obstante, en la visión holística de la casación penal optamos por no
hablar de debida técnica, sino de juicios casacionales.
Y, así lo preferimos,
no para suscitar una controversia polarizada, sino, con el propósito de
socializar unas miradas casacionales diferentes, toda vez que entre hacerle
coro a la frase común de debida técnica y, en su lugar, acercarnos
a la casación penal en modo de juicios casacionales o de
argumentos casacionales existen diferencias —no lingüísticas sino
conceptuales—.
La teoría de la casación
penal —entendida en su universo como lógica jurídica casacional abstracta—,
y la práctica de la casación penal —entendida como lógica jurídica
casacional concreta— con aplicación en las censuras casacionales, no son
disciplinas que se ocupen de la aplicación de pericias, ni del manejo de
debidos tecnicismos.
Sin mayores
explicaciones podemos afirmar que los magistrados, jueces, profesores y
abogados litigantes quienes se dedican al estudio de las entrañas, laberintos y
profundidades de la casación penal, con inclusión del análisis y mapeo de los
indistintos precedentes, no se ocupan del estudio de debidos tecnicismos, ni de
la aplicación de pericias jurídicas.
Por el contrario, sus objetos
de saberes dicen relación con el estudio de categorías, de conceptos casacionales que se
traducen en juicios de argumentación casacionales[2],
los que, además de, sus condiciones de pertinentes[3]
y admisibles[4],
relevantes[5],
y resistentes[6] debemos
comprender y desarrollar como juicios casacionales objetivos, juicios
casacionales lógico-jurídicos, juicios casacionales sustancial
penales y juicios casacionales trascendentes.
Los juicios de
argumentación casacionales, los debemos pensar más allá de la lógica
abstracta, valga decir, más allá de la letra de las causales taxativas consagradas
en el art. 181 de la Ley 906 de 2004.
En efecto, los juicios casacionales, pensados,
constituyen una melodía con letras y partituras específicas, donde el
engranaje, musicalidad, (Lascarro Castellar)[7] y camino argumentativo es
complejo, toda vez que, en ellos:
(i).
Converge, la letra y la partitura de las causales de casación, las que más allá
de sus descripciones, las invitamos a pensar como
conceptos y, las debemos aprehender, por separado, en modo conceptual, así:
Causal primera: violación directa de la ley sustancial, que
se configura por la indebida aplicación de una norma
sustancial penal que no está llamada a regular la conducta materia de
juzgamiento; por la falta de aplicación de una norma sustancial penal
llamada a regular la conducta materia de juzgamiento, o por interpretación
errónea cuando el juez al aplicar la norma sustancial que debe aplicar
le hace comportar efectos extensivos o restrictivos que no hacen parte de la
estructura y descripción de la norma; téngase en cuenta que la interpretación
errónea también tiene cabida conforme a la sentencia del 26 de octubre de
2022, Rad. 55897, cuando un juez niega sin fundamentos la aplicación del
precedente vertical de la Sala de Casación Penal,
Causal Segunda: por desconocimiento del debido proceso
por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera
de las partes, donde tiene cabida el universo de las nulidades.
Causal tercera. violación indirecta de la ley
sustancial, la cual se configura:
(a). Por error de hecho resultado de falso juicio de existencia cuando
los jueces omiten valorar de forma total un medio de prueba que
posea trascendencia probatoria de acreditación, de justificación de aspectos
sustanciales con relación a la adecuación o exclusión de la adecuación de la
conducta del procesado al tipo objetivo, tipo subjetivo y dispositivos
amplificadores del tipo de autoría y participación; o cuando suponen un
medio de prueba que no tiene existencia material en la actuación y que
sirvió como fundamento de la sentencia.
(b). Por error de hecho resultado de falso juicio de identidad, cuando
los jueces al valorar un medio de prueba le efectúan agregados fácticos a
los que les hacen comportar efectos probatorios y de acreditación, en cuyo
evento ponen a decir y a justificar de forma viciada al medio de prueba lo que
este no expresa ni justifica con relación a la adecuación de la conducta del
procesado al tipo objetivo, tipo subjetivo y dispositivos amplificadores del
tipo de autoría y participación temas de la teoría del caso; o cuando el juez
al valorar el medio de prueba le efectúa cercenamientos fácticos que poseen
trascendencia en la justificación de aspectos sustanciales, en cuyo evento le
impide expresar y justificar al medio de prueba lo que éste refleja evidencia o
justifica con relación al tipo objetivo, tipo subjetivo y/o dispositivos
amplificadores del tipo; o cuando distorsiona o tergiversa los sentidos del
medio de prueba.
(c). Por error de hecho resultado de falso raciocinio, que se
consolida cuando el juez inventa o desconoce máximas de experiencia; cuando
desconoce o atropella los principios de la lógica de identidad, no
contradicción, tercero excluido o razón suficiente; cuando
desconoce o atropella leyes de la ciencia; o cuando desconoce los criterios
técnico científicos consagrados en la Ley 906 de 2004 para la apreciación de un
medio de prueba en particular (Rad. 2887, sentencia del 31 de marzo de 2008); o
cuando los jueces al valorar los medios de prueba incurren en falacias,
en errores de argumentación, en desaciertos contrarios a los ejercicios de
argumentación:
(d). Por error de Derecho, resultado de falso juicio de falso
juicio de legalidad o falso juicio de convicción.
El error de Derecho derivado de falso
juicio de legalidad o de ilicitud ocurre cuando se valora una prueba obtenida a
través de actos de investigación ilícitos o ilegales, —lo que constituye
exclusión positiva— o, cuando se rechaza o excluye una o varias
pruebas que cumplen con los requisitos legales, —lo cual constituye exclusión
negativa—.
El falso juicio de convicción se configura
(i) Cuando los jueces niegan al medio de prueba el valor que la ley le ha
otorgado, (ii) Cuando le confiere un mérito distinto al atribuido por el
legislador; (iii) Cuando el juez crea una tarifa legal no dispuesta en la
ley y (iv) Cuando el juzgador desconoce el principio de libertad
probatoria[8].
(ii). Converge la
letra de los fines públicos de la casación —efectividad del derecho
material, unificación de la jurisprudencia nacional (Lascarro Castellar)[9]— y de los
fines privados de la casación (Coronado
Ricardo)[10]—efectividad
de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal y
reparación de los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida—
consagrados en el art. 180 de la Ley 906 de 2004.
(iii).
Converge el pentagrama de la función de
los principios sustanciales (Lascarro Castellar)[11], que regulan el
recurso de casación, como son, el principio de taxatividad, excepcionalidad,
limitación, oficiosidad, extensión y proscripción de la reforma en
perjuicio del demandante; converge el pentagrama de la función de
los principios instrumentales que regulan —no la debida técnica—,
sino los juicios objetivos, lógicos, sustanciales y trascendentes
(Lascarro Castellar)[12], como son el principio de
autonomía, claridad, coherencia, corrección material, correspondencia objetiva,
crítica vinculante, debida fundamentación, inescindibilidad, integración de la
proposición jurídica completa, no contradicción, precisión, preclusión,
prioridad, razón suficiente, unidad jurídica inescindible, unidad temática y
necesidad de intervención de la Corte, mediante los cuales se convoca a la Sala Penal para que asuma el estudio a
fondo de la demanda.
Aquellos principios, en
visión holística, también, los debemos pensar como conceptos, para tenerlos en
cuenta —no en lógica abstracta—, sino para aplicarlos en lógica concreta en la
demanda de casación.
(iv).
En la visión holística de la casación penal, también, converge el
método y las rutas de demostración trascendentes: de la violación
directa por falta de aplicación, indebida aplicación e interpretación errónea;
de la violación indirecta derivada del falso juicio de existencia, falso juicio
de identidad, falso raciocinio en cuanto a la invención o desconocimiento de
máximas de experiencia, desconocimiento de los principios lógicos de identidad,
tercero excluido, no contradicción, o razón suficiente, o por haber incurrido
en falacias; de la nulidad por errores de estructura y errores de garantía,
etc.
En la visión holística
de la casación penal, no debemos perder nunca de vista, que cada uno de
los anteriores errores, en su camino de juicios casacionales, posee un
método y una ruta de demostración específica y diferenciada.
Los métodos y rutas de
demostración específicas de los indistintos errores se han trazado y
definido por precedentes de jurisprudencia (Lascarro
Castellar)[13]. La utilización de
las rutas en la demanda de casación abre el
capítulo de la demostración y, a ellas
corresponde ponerle cuidado al detalle sin omitirlas y,
corresponde seguirlas con el propósito de lograr que la demostración de
las censuras cumpla con el principio de trascendencia.
A propósito de las
rutas de demostración de los indistintos errores que se hallan trazadas por
precedentes de jurisprudencia, como anécdota, les puede contar, que hace varios
meses, cuando platicábamos con el profesor William
Londoño acerca de la importancia de las rutas de demostración
casacionales, yo le decía a William,
que me impresionaba su radical estructuralismo, pero luego, cambié le
cambié el adjetivo, y llegué a la conclusión que antes que estructuralista, se
había convertido en el anatomista de la casación penal,
porque justamente, son las rutas de demostración las que nos señalan e indican,
en modo metáfora de anatomía, por donde se deben efectuar los cortes en lo que
corresponde a los caminos argumentativos casacionales a recorrer.
(v).
Además, téngase en cuenta que, lo que, por, sobre todo, otorga
armonía y equilibrio a la musicalidad de los juicios casacionales es
la comprensión y manejo de la teoría del delito (Silva
Sánchez)[14]
aplicada a la censura casacional, con inclusión de los precedentes
que sean aplicables para sostener el juicio casacional sustancial en concreto.
La comprensión de la teoría del delito aplicable a la conducta ilícita
materia de censura casacional constituye la batuta de la armonía y
musicalidad de los juicios casacionales. Cuando hablamos del manejo de
la teoría del delito como batuta de los juicios casacionales, hablamos:
(a). de los principios rectores de la ley penal colombiana, (b) de los
conceptos de acción, omisión propia y omisión impropia y comisión por omisión.
(c) de la estructura y descripción de los tipos objetivos, ligados a los bienes
jurídicamente tutelados, (d) de la estructura y descripción de los tipos
subjetivos de dolo directo, dolo eventual, culpa y preterintención, (e) de la
estructura de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría material,
autoría mediata, coautoría, conducta de complicidad, de determinador e
interviniente, (f) de la estructura de las agravantes y atenuantes genéricas y
específicas, (g). de la estructura de las causales de exclusión de
responsabilidad penal, (h) de los indistintos precedentes en los que se han
fijado límites y alcances a tipos objetivos, tipos subjetivos, dispositivos
amplificadores del tipo de autoría, participación, agravantes, atenuantes,
concurso de delitos, conducta tentada, etc.
La batuta de los juicios casacionales es la teoría del delito, es la claridad conceptual (MacCormick)[15] y manejo de la teoría del
delito, aplicada al caso, con apoyo en precedentes de jurisprudencia que sirvan
de soporte a la demostración de las censuras y, lo anterior se explica toda vez
que el objetivo máximo de la casación penal es la prevalencia del Derecho sustancial.
Como bien, se puede
advertir, en geometría sagrada, cinco es el número perfecto, y
en los juicios casacionales convergen cinco (5) vórtices: (1) causales, (2)
fines de la casación, (3) principios sustanciales e instrumentales, (4) método
y rutas de demostración y (5) teoría del delito aplicable al juicio casacional.
Se trata de cinco vórtices conceptuales
de aplicación que configuran la esfera y redondez argumentativa,
y si se prescinde de alguno de esos vórtices, el juicio casacional, como
consecuencia se enreda, dificulta y desconfigura.
Pero, en geometría
sagrada, en modo cinco, también funcionan, los (5) cinco
sentidos: el gusto, el tacto, el olfato, la vista y el oído, y a
los juicios casacionales nos debemos acercar con tacto, con gusto, con olfato,
con vista y con oído.
Con el oído empieza el
juicio casacional, oyendo, en voz alta, con detalles, lo que motivan,
argumentan y justifican o no las sentencias, oyendo cuáles son las inferencias
y conclusiones, correctas o incorrectas, sin razones o con razones suficientes
a las que arribaron los jueces; oyendo lo que comunican o no los hechos
jurídicamente relevantes de la imputación, de la acusación, oyendo lo que
sucedió en la audiencia preparatoria, oyendo lo que acreditan los medios de
prueba sin agregados ni cercenamientos, oyendo cuáles fueron las censuras que
se alegaron contra la sentencia de primera instancia:
El oído casacional nos
abre la vista casacional, nos permite la apertura y concreción de las
indistintas miradas casacionales, con detalle.
Los convoco a
acercarnos a los juicios casacionales, pensados como conceptos, toda vez
que la aprehensión y redondez conceptual de esos cinco vórtices, nos facilita
su aplicación práctica en las censuras, nos facilita el olfato casacional, y a
los juicios también, nos debemos acercar con tacto y con gusto, y debemos
tenerles gusto y disfrutarlos, porque los juicios casacionales deben ser un
total disfrute.
Como se puede observar,
la diferencia entre la frase hecha de debida técnica y, el concepto de
juicios casacionales no es formal, no es lingüística, sino conceptual.
Conforme a lo anterior,
bien podemos argumentar que, la formulación y sustentación de una demanda de
casación no constituye un ejercicio de debidas técnicas, pericias, ni de
tecnicismos jurídicos, sino que, por el contrario, constituye juicios de
argumentación casacionales, de donde resulta que, entre la frase
acrítica de debida técnica, y ejercicios de argumentación casacional existen
diferencias.
En visión holística de
la casación penal, preferimos platicar en modo conceptual de juicios
casacionales, porque a la sentencia de primera instancia y de segunda instancia
vistas en unidad temática, a través de los cargos que se formulan y sustentan
contra ellas, cuando existan espacios de censuras fundados, las llevamos a
juicio ante la Sala de Casación Penal de la Corte, quien a través de una
sentencia decide, en modo metáfora, si las condena o absuelve,
cuando casa no casa la sentencia, o cuando declara o no fundada la nulidad de
que se trate.
Y, a la sentencia de
segunda instancia en unidad temática con la de primera instancia, en modo
metáfora, las debemos enjuiciar con trascendencia argumentativa con efectos
mutantes, con el propósito que en la sentencia que profiera la Sala Penal de la
Corte, se las condene, insístase, en modo metáfora, a un fallo sustitutivo
total o parcial, o se las condene con la invalidación cuando acudimos a los
juicios de nulidad.
Quienes prefieran
seguir coreando la frase acrítica de debida técnica, de forma
pacífica, no pasa nada, por el contrario, en su lugar, los invitamos a pensar
en modo conceptual de juicios casacionales que posean
justificaciones internas, que sean sustentados con razones suficientes,
que se basten en sí mismos, donde los fundamentos tengan apoyo en las causales,
en los fines de la casación, en los principios sustanciales e instrumentales,
en las rutas de demostración de los errores y en la teoría del delito con
soporte en precedentes de jurisprudencia. Se trata de juicios que no se
elaboran en libre discurso, ni son de libre elaboración, donde el demandante,
no se puede quedar cavando en los discursos de carácter monológicos.
Conforme a esa mirada, la musicalidad de los juicios casacionales habrá
de trascender las características del monólogo, que identifican razonamientos
subjetivos, los cuales se originan en el arbitrio de quien tiene el uso de la
palabra, sin control distinto al de la fuerza de su propia convicción, y se
ubican en un plano intersubjetivo.
I. Del juicio casacional
objetivo
En la visión holística de la casación, que los juicios casacionales
sean objetivos, significa pensar en modo conceptual:
(a). que, los errores in iudicando o in procedendo que
sean materia de la censura casacional no pueden ser imaginados por
el demandante, con relación a lo que desde su perspectiva subjetiva llegue a
considerar o le parezca.
(b). significa tener en cuenta que, los errores in iudicando o
in procedendo, materia de censura, deben ser verificables,
presentizados y objetivados ante la Sala Penal,
(c). significa
tener en cuenta que, para que el juicio sea objetivo y verificable, es
necesario acudir a la ruta y métodos de demostración con
trascendencia: de la violación directa,
indirecta, del falso juicio de existencia, del falso juicio de identidad, del
falso raciocinio en cuanto a la invención o desconocimiento de máximas de
experiencia, desconocimiento de los principios lógicos de identidad, de tercero
excluido, de no contradicción, de razón suficiente, y por hacerse incurrido en
falacias, de los errores de estructura y errores de garantía, etc., las cuales se han trazado por la jurisprudencia, lo cual
nos habilita afirmar que el juicio casacional objetivo y su sendero de
demostración se halla reglado por precedentes.
II. Del juicio casacional lógico jurídico
En la visión holística de la casación, que los juicios casacionales sean
lógicos, significa pensar como concepto:
(a). que obedecen a lógicas jurídicas donde interactúa el juicio contra
lo indebido con relación a lo debido; el juicio contra lo indebido
sustancial frente a lo debido sustancial; el juicio
contra lo indebido probatorio consecuencia de ilicitud o
ilegalidad probatoria frente a lo debido probatorio; el juicio
contra lo indebido procesal por errores de estructura o
garantías, frente a lo debido procesal con incidencias
sustanciales.
(b).
significa tener en cuenta que en la demanda se deben respetar los principios
sustanciales que,
regulan el recurso de casación, como son, el
de taxatividad, excepcionalidad, limitación,
oficiosidad, extensión y proscripción de la reforma en perjuicio del
demandante, y respetar los principios instrumentales de autonomía,
claridad, coherencia, corrección material, correspondencia objetiva, crítica
vinculante, debida fundamentación, inescindibilidad, integración de la
proposición jurídica completa, no contradicción, precisión, preclusión,
prioridad, razón suficiente, unidad jurídica inescindible, unidad temática y
necesidad de intervención de la Corte, mediante los cuales se convoca a la Sala Penal para que asuma el estudio a
fondo de la demanda.
En las lógicas jurídicas del juicio casacional siempre interactúa la
ecuación frente a dos componentes así: el juicio contra lo indebido
frente a lo debido sustancial, debido probatorio y debido procesal.
En el debido proceso penal, con miras a la efectividad de la prevalencia del
Derecho sustancial el propósito que se anhela es:
(a). que su cumpla y respete con lo debido probatorio con
relación a los ejercicios de valoración probatoria, con relación a la debida obtención,
debido decreto e incorporación de pruebas lícitas y legales,
(b). que su cumpla y respete con lo debido procesal con
relación a las exigencias de estructura en la comunicación de los hechos
jurídicamente relevantes en los actos de imputación y acusación,
(c). que su cumpla y respete con lo debido procesal con
relación a las exigencias de garantía con respeto al Derecho de defensa, y
(d). que se cumpla y respete con lo debido sustancial, con
la debida aplicación de normas sustancial penales llamadas a regular la
conducta materia de juzgamiento.
De la censura lógica jurídica: de la falta de aplicación de una norma
sustancial llamada a regular la conducta materia de juzgamiento; de la
indebida aplicación de una norma sustancial que no está llamada a regular el
caso y, de la interpretación errónea se ocupa la causal primera de casación,
por violación directa, y eso ocurre:
a). Cuando el juez incurre en equívocos acerca de la existencia en
el tiempo o espacio o validez de una norma sustancial aplicable a la conducta
ilícita materia de juzgamiento, y deja de aplicarla. En este
evento, se incurre en un vicio de selección, en una falta de aplicación de
norma sustancial.
b). Cuando el juez aplica una norma sustancial de forma indebida, cuando
adecúa la conducta juzgada a una norma sustancial que tiene validez y
existencia, pero no la recoge, a la cual la conducta juzgada no se adecúa de
forma correcta, a la que no corresponde. En este evento,
se incurre en un vicio de selección, en aplicación indebida de norma
sustancial.
c). Cuando el juez al aplicar una norma sustancial que tiene
existencia y validez y debe aplicar a la conducta juzgada, le atribuye efectos,
alcances, requisitos o consecuencias extensivas o restrictivas que la norma en
su estructura y descripción no comporta. En este evento se incurre en una interpretación
errónea.
Como se observa, la censura lógica casacional de
la violación directa apunta a demostrar la falta de aplicación de la
norma sustancial, a su vez, como lógica jurídica apunta a demostrar
la indebida aplicación de una norma sustancial y, como lógica jurídica, apunta
a demostrar la interpretación errónea cuando el juez al aplicar la norma le
hace comportar efectos o consecuencias extensivas o restrictivas que no se
comportan en su estructura o descripción.
Del juicio lógico jurídico cuando los errores recaen sobre los medios de
prueba y conducen a las violaciones de falta de aplicación e indebida
aplicación, frente a lo indebido con relación a lo debido en los ejercicios de
valoración probatoria, se ocupa la violación indirecta de la ley
sustancial, y ello ocurre:
Por falsos juicios de existencia derivados de la omisión de valoración probatoria (total) que
posean efectos de justificación sustanciales frente al tipo objetivo, tipo
subjetivo y/o dispositivos amplificadores del tipo, o derivados de la
suposición material de pruebas que se utilizan para fundamentar la sentencia y,
de las que nunca tuvo noticia la actuación.
Por falsos juicios de identidad, los cuales se consuman cuando el juez distorsiona o tergiversa las
expresiones del medio de prueba y, le otorga un sentido distinto a lo que dice.
Además, se afecta la identidad del medio de prueba cuando el juez le hace
agregados fácticos, porque pone a decir, a expresar y a justificar de forma viciada
lo que el medio de prueba no expresa, indica ni justifica en aspectos
sustanciales.
De igual forma, se consuma cuando el juez cercena las expresiones del
medio de prueba, en cuyo evento valora una parte de sus expresiones y omite
valorar otras que posean trascendencias justificativas, o cuando valora una
parte del medio probatorio como si fuera el todo, evento donde el juzgador le
impide justificar a la prueba lo que ella en aspectos sustanciales
trascendentes, con integridad expresa y justifica.
De otra parte, el diseño, arquitectura, camino y juicio
contra lo indebido frente a lo debido en la valoración probatoria, como juicio
lógico jurídico, se consolida:
Por la vía del error de hecho derivado de falso raciocinio, el
cual surge cuando el juzgador al apreciar un medio de prueba le otorga valor
con menoscabo de las reglas de la sana crítica; cuando inventa o desconoce
máximas de experiencia; cuando desconoce principios de la lógica, leyes de la
ciencia; cuando valora el medio de prueba desconociendo los criterios
técnico-científicos consagrados en el estatuto procesal para valorar un medio
de convicción en particular; o cuando incurre en falacias, en errores de
argumentación que recaen sobre la conclusión sustancial que atribuye al
procesado como imputación jurídica, cuando arriba a conclusiones sustanciales
que no se siguen, no se derivan, se concluyen ni desprenden de las premisas
fácticas-probatorias.
De otra parte, frente a la lógica jurídica de lo debido probatorio
contra lo indebido probatorio en la obtención e incorporación de medios de
prueba, se ocupa la violación indirecta de la ley sustancial derivada de
errores de Derecho, que se consolida:
Por errores de derecho derivados de falso juicio de legalidad o de
ilicitud, lo cual ocurre cuando en los actos de investigación se hubieran
obtenido de forma ilegal o ilícita, elementos materiales probatorios,
evidencias físicas o informaciones, y no obstante su ilegalidad o ilicitud se
decretan, practican e incorporan al juicio oral, a su vez los errores derivados
de falso juicio de legalidad, se configuran cuando se desconocen las exigencias
para solicitar, decretar e incorporar un medio de prueba al juicio oral.
A su vez,
otro error en el que se manifiesta lo indebido, es a través del error de
derecho derivado de un falso juicio de convicción, el cual se consuma cuando el
juez otorga al medio de prueba un valor que la ley no le asigna o cuando le
niega el que legalmente comporta, o cuando el juez crea
una tarifa probatoria que no existe (Coronado Ricardo)[16].
Valga precisar que, el error de derecho derivado de falso juicio de
convicción opera en sistemas procesales que incluyen tarifas probatorias, mas
no en los que acogen la libertad probatoria y valoración de la sana crítica
(salvo excepciones), como el que ocurre cuando se condena con fundamento
exclusivo en pruebas de referencia.
De otra parte, contra lo indebido procesal con efectos sustanciales,
como juicio lógico jurídico, se consolida, cuando en la actuación se incurre en
errores de estructura en los actos de formulación de imputación y acusación en
punto de la deficiencia en la comunicación de los hechos jurídicamente
relevantes, o en errores de garantía que proyectan menoscabo sustancial al
Derecho de Defensa, censuras de las cuales se ocupa la causal segunda de
casación.
III. Del juicio casacional sustancial
En la visión holística de la casación, que los juicios casacionales son
sustanciales, significa pensar como concepto:
a). que caminan como argumento alrededor de la falta de
aplicación o indebida aplicación de normas sustancial penales,
o de normas procesales con efectos sustanciales, para lo cual se
hace necesario tener claridad acerca de los alcances, estructura y descripción
de la norma sustancial o del instituto sustancial penal de que se trate y sea
objeto de censura.
b). significa pensar que, los juicios lógicos no son un
formalismo caprichoso, toda vez que, por sobre todo son sustanciales y
desarrollan alrededor de lo sustancial penal, en la última apuesta
extraordinaria rogada por la prevalencia del Derecho sustancial penal y con
relación al concepto de ley sustancial, así:
La identificación de los Derechos, principios, garantías y normas
sustanciales, o normas procesales con efectos sustanciales, poseen
especial importancia en orden a identificar los juicios a efectuar en la
sede del control constitucional, convencional difuso y legal de la
casación penal.
Por tanto, cuando se viola un Derecho, principio o garantía fundamental
o norma sustancial por tratarse de un error in iudicando,
corresponde como juicio casacional acudir a la causal primera por la vía
directa, o a la causal tercera por la vía indirecta. Por el contrario, cuando
se viola un Derecho, principio o garantía procesal o norma procesal
con efectos sustanciales, por tratarse de un error de estructura o de garantía,
corresponde como camino y juicio acudir a la causal segunda de casación.
IV. Del juicio casacional trascendente
En la visión holística de la casación que los juicios casacionales sean
trascendentes, significa pensar como concepto:
(a). que, en su camino argumentativo, no son de libre
elaboración,
(b). que, en la sustentación, el demandante se debe abstener
de consignar particulares criterios de apreciación probatorios
que fueron superados en las sentencias; abstenerse de efectuar valoraciones
sustantivas al estilo de un memorial de instancia, en abierta oposición a
los consignados por los jueces de primero y segundo grado, toda vez que la
casación penal, no es una tercera instancia (60812)[17] para
reabrir discusiones superadas.
(c). que, el principio de trascendencia se liga al de la doble
unidad jurídica de decisión de que goza el fallo impugnado,
(d) que, la sentencia de segunda instancia en sus textos de motivación,
valoración de pruebas y decisiones se ligan en unidad
inescindible a los consignados en el fallo de primer grado, como a las
decisiones que hubieran sido confirmadas o modificados en la sentencia de
segunda instancia.
(e). significa pensar que, convoca al recurrente en el desarrollo,
argumentación y demostración de los cargos a desvirtuar con pertinencia,
admisibilidad, relevancia, resistencia, suficiencia y trascendencia la
doble unidad jurídica de decisión.
(f). significa pensar que, el demandante se ve obligado a censurar las
atribuciones jurídicas, las valoraciones probatorias, las inferencias
y decisiones del fallo de segundo grado junto con las de
primer grado, porque, si se ocupa de censurar las motivaciones,
valoraciones probatorias y decisiones de la segunda instancia y omite la
censura de las motivaciones y decisiones de la primera instancia, corre el
riesgo de que la sentencia se mantenga con lo decidido por el juez a quo.
(g). que, la demanda de casación, sus argumentos, desarrollos y
demostración de los cargos deben transitar por los caminos de la
objetividad, coherencia, suficiencia sustancial y trascendencia argumentativa, con
el propósito de demostrar a la Sala Penal los errores in iudicando o in
procedendo en los que incurrieron los jueces.
(h) que, se debe demostrar el sentido de la violación sustancial, la
incidencia e impacto sustancial de los errores en las decisiones; que
corresponde evidenciar con trascendencia que de no haberse cometido
esos errores otros habían sido los resultados de lo sentenciado con resultados
mutantes, de la cuales nos ocupamos cuando desarrollamos el principio de
trascendencia.
En suma, en la visión holística de la casación que el juicio casacional
sea trascendente, significa pensar que la sustentación y demostración de cargos
deben poseer trascendencia sustancial con efectos mutantes de sustitución
parcial o total en un fallo de reemplazo cuando se acude a los senderos de la
violación directa e indirecta de la ley sustancial; de otra parte, significa
que el cargo o cargos que se formulen por el sendero de la causal segunda de
casación deben poseer trascendencia mutante, con efectos de invalidación a
partir de un momento procesal específico.
A. ASPECTOS QUE
CONFORMAN EL JUICIO CASACIONAL DEL CASO.
1. El
juicio casacional por la ruta de la violación directa o indirecta de la ley
sustancial, no se construye al margen de los aspectos objetivos y subjetivos de
la acción u omisión de la conducta ilícita materia de juicio casacional.
En la visión holística, ningún juicio casacional por la ruta de la
violación directa o indirecta de la ley sustancial se puede construir al margen
de los aspectos subjetivos y objetivos que caracterizan la conducta ilícita, ni
por fuera de la acción y comunicación (u omisión) consciente y voluntaria de
que se trate, constituida como fenómeno ejecutado en el verbo rector que
conjuga o dinamiza la persona activa de la acción penal.
Si lo inherente del delito es la conducta consciente y voluntaria del
daño que identifica y otorga entidad al injusto penal. Y, si el juicio
casacional se relaciona con la conducta jurídicamente relevante materia de
juzgamiento, se deriva que en la construcción del juicio casacional se debe
partir necesariamente de la acción u omisión, e integrar los aspectos
subjetivos y objetivos característicos de la conducta ilícita, materia de
juicio casacional.
En nuestra Carta Política, en el art. 29 se estableció al “Derecho
penal de acto”, como presupuesto del injusto penal. Conforme a ese mandato,
se han estipulado todas las normas que describen los injustos penales que se
agrupan alrededor de los diferentes bienes jurídicos penalmente tutelados.
Por tanto, es comprensible que nunca se puede construir un juicio
casacional por la ruta de la violación directa o indirecta de la ley sustancial
por fuera de los aspectos subjetivos y objetivos característicos de la conducta
relevante materia de juicio casacional.
Todos
los comportamientos ilícitos sobre los que se construyen juicios casacionales
se relacionan con la atribución —positiva o excluyente— con referencia a alguno
de los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación
culpable, o en eventos con la atribución positiva o excluyente de agravantes,
atenuantes o tentativa.
Las
formas de intervención en la conducta ilícita reguladas en los arts. 29 y 30 de
la Ley 599 de 2000 no son decorados normativos, no son meros enunciados ni
nombres jurídicos atribuibles a utilizar con simplicidad o ligereza para
adornar el paisaje de las decisiones de absolución o condena en la sentencia de
segundo grado en unidad temática con la de primera instancia.
Por
el contrario, los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o
participación se identifican y caracterizan mediante aspectos formales y
materiales que obedecen a estructuras diferenciadas, las cuales no son dables
de confundir, entremezclar ni errar a efectos de su debida aplicación o falta
de aplicación.
Por tanto, en los juicios casacionales se hace
necesario tener claridad acerca del marco temático, descriptivo y conceptual
que identifica a la autoría material, la autoría mediata, la autoría mediata en
los aparatos organizados de poder, la autoría en los delitos de comisión por
omisión frente a la responsabilidad del mando superior por omisión, la
coautoría material, el mapa temático y conceptual de la conducta de
determinador, de la conducta de complicidad y de la conducta de interviniente.
3. El juicio casacional por la ruta de la violación
directa o indirecta de la ley sustancial, no se construye por fuera de la
estructura típica nuclear de la conducta ilícita materia de juicio casacional,
ni por fuera del principio de lesividad.
Ningún juicio casacional por la ruta de la
violación directa o indirecta de la ley sustancial se puede construir por fuera
de los aspectos estructurales (González, Romero)[18]
de la conducta típica-lesiva, por fuera de la acción u omisión consciente y
voluntaria del daño que como fenómeno con relevancia jurídica se concreta en el
verbo rector que conjuga y ejecuta la persona activa de la acción penal, objeto
y tema de prueba (González, Romero)[19]
en la investigación, juzgamiento y decisión.
Todo juicio casacional por la ruta de la
violación directa o indirecta de la ley sustancial recae sobre la adecuación
correcta o no de la conducta del procesado a una estructura sustancial típico-objetiva
aunada la valoración del comportamiento que resulta lesivo (Varela)[20]
a los bienes jurídicos protegidos.
En efecto, sobre lo que los jueces de
segunda instancia definen en una sentencia y conlleva a condenar o absolver, no
dice relación con la simple atribución de un nombre jurídico (nomen iuris) de acción u omisión, sino
con la ejecución de una conducta típica a título de autoría o participación culpable.
Lo anterior, bajo la exigencia que solo puede hablarse de autores o partícipes culpables
(47063)[21]
ligada a la adecuación correcta de la conducta a una estructura típica, lesiva
y culpable (Varela)[22],
en ocasiones simple, en ocasiones compleja (Bustos, Hormazábal)[23].
En el juicio casacional, importa el
principio de tipicidad desarrollado de forma diferenciada en las descripciones
legales de los tipos de acción o de omisión, pero, lo que, sobre todo, interesa
son los argumentos casacionales atinentes a la adecuación correcta o a la ausencia de adecuación de la
conducta del procesado a la estructura y descripción del tipo objetivo materia
de juicio casacional, aunada a la lesividad del comportamiento contra los
bienes jurídicos tutelados.
En ese horizonte, si en el juicio
casacional por la ruta de la violación directa o indirecta de la ley sustancial
tienen cabida los juicios sustancial penales con relación a los elementos
nucleares del tipo objetivo, resulta claro aprehender que éstos dicen relación
con la adecuación correcta o ausencia de adecuación de la conducta
del procesado a los elementos constitutivos del aspecto objetivo (Bustos, Hormazábal)[24], lo
anterior en orden a la demostración de la falta de aplicación, indebida
aplicación o interpretación errónea de la norma sustancial, a su vez los
juicios casacionales dicen relación con la adecuación correcta o ausencia de adecuación de la conducta
del procesado a los aspectos constitutivos del tipo subjetivo.
Los juicios casacionales por la ruta de la
violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho derivados de
falso juicio de existencia, falso juicio de identidad, falso raciocinio y
errores de Derecho derivados de falso juicio de legalidad, apuntan a construir
y demostrar como juicio sustancial que en la conducta ejecutada por el
procesado se evidencia la ausencia de adecuación de la conducta a los elementos
constitutivos del aspecto objetivo, a presentizar la degradación de la
adecuación de conducta típica a otra de menor entidad, o evidenciar la ausencia
de lesividad, la ausencia de la puesta efectiva en peligro del bien jurídico, o
la presencia de causales excluyentes de responsabilidad, entre otros.
4. El juicio
casacional por la ruta de la violación indirecta de la ley sustancial, derivado
de errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión de valoración
probatoria o por suposición de un medio de convicción, se construye de acuerdo
con los postulados del principio de necesidad de la prueba.
Ningún planteo
del caso, por la ruta los errores de hecho derivados de falso juicio de
existencia, se construye al margen del principio de necesidad de la prueba, lo
cual significa que el componente probatorio que acredite los hechos
jurídicamente relevantes y objetos de prueba de la acusación, necesariamente
deben fundarse en pruebas que tengan existencia material, frente a las
cuales no se puede omitir su valoración probatoria total, ni se pueden suponer
ni suplir a través de conjeturas del Fiscal o los defensores, ni por el
conocimiento privado de los jueces.
Lo
anterior significa que el componente probatorio del planteo del caso en las
sentencias de primera y de segunda instancia no se construye en el vacío, sino
conforme a soportes materiales tangibles, pues a través de ellos es, como se
fundan o motivan las decisiones judiciales.
El
principio de necesidad de las pruebas es sinónimo del postulado de existencia
material de estas, el cual se relaciona con el principio de existencia jurídica
de ellas, del cual surge el principio de legalidad de las pruebas.
El
principio de existencia material de las pruebas que debe darse en la
construcción del planteamiento del caso constituye expresión de seguridad
jurídica. Lo anterior, bajo el entendido que el conocimiento privado del Fiscal
o de los jueces no puede suplir la falta de pruebas, a su vez, los jueces
tampoco pueden omitir la valoración de las pruebas que tengan existencia
material, e implica que los medios de convicción, no pueden ser objeto de
invención o de suposición, de lo cual se deriva que lo que no existe como
elementos probatorios o evidencias físicas, no es dable que el Fiscal lo
suponga en los escenarios de la formulación de imputación, solicitud de
imposición de medida de aseguramiento, definición de situación jurídica y
acusación y, que lo que no exista como pruebas no es dable que los jueces lo
supongan.
Ningún planteamiento del caso, por esa ruta, se puede
construir al margen de los principios de licitud y legalidad de la prueba[25].
Por tanto, si en el Estado constitucional, social y
democrático de Derecho, todos los actos del proceso, de investigación y
juzgamiento, incluidos los actos de prueba, entre los cuales se incluyen los
elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informaciones obtenidas,
y los medios de prueba incorporados al juicio oral deben hallarse ajustados al
principio de licitud y legalidad, ello traduce efectos en la construcción del
juicio casacional por la ruta de la violación indirecta de la ley sustancial
derivada de errores de derecho por falso juicio de legalidad.
En un Estado constitucional, social y democrático de
Derecho, nunca podrá lograr legalidad, ni legitimidad una sentencia cuyas
proposiciones fácticas constituidas en hechos jurídicamente relevantes y en
objeto de prueba de la acusación se hubieran acreditado con medios de pruebas
obtenidos en actos de investigación ilícitos o ilegales, con pruebas reflejo de
aquellas (43961)[26],
ni con las denominadas pruebas prohibidas[27].
En ningún escenario del sistema acusatorio, existe el
Derecho constitucional a obtener la verdad y adoptar decisiones sustanciales a
cualquier precio, y menos al
precio de la ilicitud o ilegalidad de las pruebas.
Los principios de licitud y legalidad de la prueba se
proyectan incidentes en los juicios casacionales, toda vez que, los elementos
materiales probatorios, evidencias físicas o informaciones obtenidas a través
de actos de investigación ilícitos o ilegales no pueden servir a la Fiscalía
para formular imputación, solicitar la imposición de medida de aseguramiento,
para soportar una decisión de detención preventiva intramural o domiciliaria,
ni menos para fundamentar una sentencia condenatoria.
Es claro que, los medios de convicción viciados de
ilicitud o ilegalidad no tienen la viabilidad de desvirtuar la presunción de
inocencia, ni tampoco de dejarla incólume, en el entendido que la licitud y la
legalidad de la prueba, “en sentido amplio forman parte del contenido
nuclear de la presunción de inocencia” (Miranda
Estrampes)[28];
de lo cual se colige que ese postulado como garantía especial, a su vez, hace
parte inescindible del Derecho, principio y garantía de la presunción de
inocencia.
B. Características del juicio casacional
Si los juicios casacionales por la ruta de la violación directa o indirecta
de la ley sustancial se deben relacionar con la teoría del delito y con normas
sustanciales aplicables a la conducta objeto y tema de prueba y decisión, y se
relacionan con las normas que se dejaron de aplicar, se aplicaron de forma
indebida, o al aplicarlas, debiendo aplicarlas se incurrió en interpretación
errónea, es dable pensar en las siguientes características:
1. El juicio casacional en sus proyecciones de juicio
sustancial penal no es un simple relato
El juicio casacional no es una simple narrativa acerca de lo que en la
demanda se censura como falta de aplicación, indebida aplicación o
interpretación errónea, tratándose de la violación directa, ni de la indebida
aplicación o falta de aplicación de una norma sustancial, tratándose de la
violación indirecta; tampoco constituye un relato o simple narrativa acerca de
los errores de estructura o errores de garantía en los que hubieran incurrido
los jueces, tratándose de la causal segunda.
Por el contrario, bajo la comprensión de lo que se entiende como camino
argumentativo y juicio casacional objetivo, lógico jurídico, juicio
sustancial y trascendente, es hacedero captar, que los juicios casacionales,
antes que relatos, por el contrario, constituyen argumentos mediante
los cuales se demuestran las censuras, sea que se acuda a la violación
directa, indirecta o a cargos de nulidad.
Lo cual significa que en los juicios casacionales se integra de forma
cerrada la ecuación de: la
Teoría del delito y las normas sustanciales aplicables, que se dejaron de
aplicar, o se aplicaron de forma indebida en concreto, o al aplicarlas se
incurrió en interpretación errónea, con relación a = La acción u omisión comunicada consciente y voluntaria, objeto y tema de prueba en la decisión de la
sentencia de segundo grado en unidad temática con la sentencia de primera
instancia.
De otra parte, en lo que concierne a que la estructura argumentativa y demostrativa no es abierta, sino cerrada,
téngase en cuenta que si la conducta de
acción u omisión consciente y voluntaria que como fenómeno se concreta en el
verbo rector principal o accesorio que conjuga la persona activa de la acción
penal, regulada por el principio de ejecutividad (Salazar)[29],
eso significa que la teoría del delito y las normas aplicables a la
conducta-caso, siempre, dependerá de los medios de convicción, de las pruebas
descubiertas, decretadas, practicadas y debatidas en el juicio oral, las cuales
visibilicen y justifiquen la ejecución concreta de la acción u omisión.
3. En
principio, frente a una sentencia de segundo grado, es dable explorar y
descubrir juicios casacionales, salvo eventos en los que no se hallen espacios
de censuras casacionales.
Frente a cualquier conducta de interés penal, que hubiera sido materia de
decisión condenatoria en una sentencia de segundo grado en unidad temática con
la de primera instancia, respecto de la cual un abogado decida asumir el
ejercicio de juicios casacionales,
deberá acercarse con una teoría del caso, con un planteamiento o juicio
casacional entendido como juicio sustancial penal.
En efecto, frente a toda conducta con relevancia jurídica, siempre, la
teoría del delito tendrá cabida con aplicaciones acerca de la configuración o
no de la autoría o participación culpable respecto de una conducta ilícita en
especial. En ese horizonte sustancial:
(a). La valoración sustancial acerca de la adecuación correcta (o no) de la conducta de acción u omisión consciente y voluntaria del
procesado al verbo rector y aspectos estructurales típicos o nucleares.
(b). La valoración sustancial acerca de la adecuación correcta de conducta (o no) del procesado a los aspectos estructurales de los
dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación.
(c) La valoración sustancial acerca de la adecuación correcta (o no) de la conducta del procesado a la
antijuridicidad con sus resultados de lesividad, daño efectivo o puesta en
peligro, sin justa causa, y
(d) La valoración sustancial acerca de la adecuación correcta (o no) de la conducta del procesado al tipo subjetivo de dolo directo,
dolo eventual, culpa o preterintención.
(e). La valoración sustancial acerca de la adecuación correcta (o no) de la conducta del procesado al error de tipo, error de prohibición
invencible o a alguna de las causales de ausencia de responsabilidad.
Las anteriores valoraciones sustanciales, como teoría del delito aplicables
a la conducta juzgada, servirán al Defensor para explorar y construir el
diseño, arquitectura y camino de los juicios casacionales, y desde
luego, ante el evento en que no halle espacios de discusión
casacionales, así se lo hará saber a su defendido, en un concepto previo, antes
de decidir si asume la defensa a través de una demanda de casación.
4.
El juicio debe ser claro, preciso,
uniforme, sin ambigüedades, anfibologías, indeterminaciones ni contradicciones.
Partiendo de la base de que la conducta humana en sus expresiones típicas
de omisión dolosa o culposa, de ejecución dolosa de acción y resultado
(tentativa o consumación), de ejecución imprudente, de ejecución dolosa de mera
conducta o mero peligro, obedece al principio de unidad de conducta en cuanto a
sus manifestaciones objetivas y subjetivas, donde no tienen cabida duplicidades, triplicidades, ni
indeterminaciones, sino concreciones fenoménicas a través de las cuales se dan
a conocer en el mundo social:
Bajo el prisma del principio de unidad de conducta, se entiende que los
juicios casacionales, como juicios sustancial penales, debe ser únicos,
precisos, uniformes, sin anfibologías, ambigüedades, imprecisiones, ni indeterminaciones:
(a). Con relación al tipo objetivo
El juicio casacional pensado como juicio sustancial penal contra la
sentencia de segundo grado, donde en los argumentos se involucra la teoría del
delito y normas aplicables a la conducta materia de juicio casacional atinente
a la adecuación correcta o ausencia de adecuación de la conducta
del procesado al tipo objetivo y lesivo, no admite juicios duales, ambiguos,
confusos, imprecisos ni anfibológicos. Lo anterior, se explica, bajo la
precisión en sentido que, no es posible que la conducta relevante en la unidad
de su ejecución objetiva se adecue a varios tipos penales, a varias normas con
descripciones diferentes, ni es posible que, a su vez, lesione duales bienes
jurídicos tutelados.
(b). Con relación al tipo subjetivo
En los juicios casacionales, tiene cabida la teoría del delito y las normas
sustanciales atinentes a la falta de aplicación o indebida aplicación del tipo
subjetivo a título de dolo directo, dolo eventual, culpa, preterintención, y
causales excluyentes de responsabilidad.
En los juicios casacionales de carácter sustancial penal, donde se
involucran argumentos de la teoría del delito y normas aplicables a la conducta
materia de discusión adversarial, necesario para la valoración la adecuación correcta de la conducta al tipo subjetivo no admite juicios duales, ambiguos,
confusos, imprecisos ni anfibológicos. Lo anterior, se explica, bajo la
puntualidad en sentido que, no es
posible que la conducta relevante en su unidad se adecue al mismo tiempo a
varios tipos subjetivos, o al mismo tiempo se adecue a varias causales
excluyentes de responsabilidad.
(c). Con relación a los dispositivos amplificadores del tipo de autoría o
participación.
En los juicios casacionales, con
relación a los dispositivos amplificadores del tipo a título de autoría o
participación, la adecuación correcta de la conducta relevante a los
dispositivos amplificadores del tipo de autoría material, mediata, coautoría, o
adecuación correcta de la conducta relevante a los
dispositivos amplificadores del tipo de participación de cómplice, determinador
e interviniente, no admiten juicios duales, ambiguos, imprecisos, anfibológicos
ni contradictorios, toda vez que, no tiene cabida sustancial que la conducta en
su unidad objetivo—subjetiva se adecue al mismo tiempo a la autoría material y
a la autoría mediata, a la autoría material y la complicidad, a la coautoría y
la complicidad, a la autoría y conducta de determinador, a la coautoría y conducta
de determinador.
(d). Con relación a los delitos conexos.
Los juicios casacionales relacionados con los delitos conexos tampoco
admiten juicios sustanciales ambiguos, confusos, imprecisos, anfibológicos ni
contradictorios.
5. El juicio casacional debe hablar
por sí solo.
Los juicios casacionales pensados como camino argumentativo contra
decisiones de una sentencia de segundo grado deben hablar por sí solos y explicarse
por sí solos en la mirada y propuesta trascendente de lograr de la Sala
Penal, un fallo sustitutivo total o parcial, o de lograr la invalidación de lo
actuado a partir de un espacio procesal concreto.
El juicio casacional, pensado, habla
por sí solo y se explica por sí solo, cuando la formulación del
cargo, los argumentos y, las rutas demostrativas ponen la cosa en sí.
Poner la cosa en sí, significa poner
en sí ante la Sala Penal el problema jurídico que se concreta en los
errores in iudicando o in procedendo y, poner la cosa en sí,
también, significa poner ante la Sala Penal, la ruta normativa de corrección.
El juicio casacional, pensado, habla
por sí solo y pone la cosa en sí del error in iudicando o in procedendo,
cuando la justificación interna del juicio, cuando los argumentos y
rutas de demostración con impactos de trascendencia mutante, por sí solos
sirven y alcanzan para objetivar y demostrar en sí el error junto a
sus vías de corrección, cuando no necesita de otras razones de Derecho o
argumentos complementarios para que se tenga como verdadero el juicio.
En otras palabras, el juicio casacional habla
por sí solo y pone la cosa en sí del error in iudicando o in procedendo
y, pone en sí las rutas normativas de corrección, cuando obedece a razones
suficientes y no necesita de otras razones o argumentos complementarios
para que se tenga como verdadero el juicio.
6. El juicio debe guardar
equilibrio y correspondencia con las proposiciones fácticas con las pruebas que
acreditan, justifican o no las normas sustanciales aplicadas, y con las normas
sustanciales a las que se adecuen las proposiciones fácticas.
En todo juicio casacional, que se adelante por la ruta de la violación
directa o indirecta, se integran los componentes a saber:
a). El componente fáctico-histórico. El cual se
relaciona con los hechos (Sánchez Lugo)[30] del caso-conducta, los
cuales se traducen —más que en hechos jurídicamente relevantes (Taruffo)[31]— en conductas con
relevancia jurídica, sucedidas en circunstancias de modo, tiempo, lugar,
específicas, las cuales en el planteo del caso acusatorio se traducen en hechos
jurídicamente relevantes, en proposiciones fácticas y en la imputación fáctica,
y en el planteo del caso de la Defensa se concretan en proposiciones fácticas
con relevancia jurídica.
En un acontecimiento con repercusiones de injusto penal, concurren —no
hechos jurídicamente relevantes— sino conductas principales jurídicamente
relevantes[32]
y, en ocasiones, concurren con conductas accesorias (Benavente)[33], secundarias o
accidentales, sin relevancia penal (Taruffo)[34].
La identificación —no de hechos jurídicamente relevantes (Sánchez Lugo)[35]— sino de las conductas
jurídicamente relevantes es lo que habilita formular el juicio casacional
sustancial acerca de la adecuación típica correcta o no de la conducta del
procesado a las normas sustanciales que se dejan de aplicar, se aplican de
forma indebida, o al aplicarlas debiendo aplicarlas se incurre en
interpretación errónea.
He ahí, la importancia de identificar las conductas jurídicamente
relevantes, con precisión y claridad, en la mirada del diseño, arquitectura,
ensamble y camino del juicio casacional.
b). El componente probatorio. Dice relación con los
medios de prueba que se omitieron valorar, con los que fueron materia de
suposición probatoria, con los medios de prueba a los cuales los jueces les
efectuaron agregados o cercenamientos, con los medios de prueba que se
obtuvieron a través de actos de investigación ilícitos o ilegales, con los
medios de prueba con los que en su valoración los jueces inventaron o
desconocieron máximas de experiencia, desconocieron principios de la lógica,
leyes de la ciencia, o frente a los que se desconocieron criterios técnicos
científicos establecidos al momento de su valoración.
c). El componente jurídico sustancial. Dice relación con la teoría del delito y las normas
aplicables al caso-conducta, que sirven para las censuras de violación directa
o violación indirecta.
En el componente sustancial de los juicios casacionales tienen cabida: (a)
los principios rectores de la ley penal colombiana, (b) los principios rectores
del procedimiento de incidencia sustanciales, (c) las normas que describen la
estructura normativa a la cual se adecua la conducta, objeto de prueba, (d) las
normas que recogen la estructura de los dispositivos amplificadores del tipo de
autoría o participación, (e). las normas que describen los tipos de agravantes
o atenuantes genéricas o especificas (f) las normas que describen los tipos
subjetivos de dolo directo, dolo eventual, culpa o preterintención, y (g) las
normas que describen las causales excluyentes del injusto, entre otras normas
sustanciales.
En ese conjunto caben todas las normas legales, constitucionales y del
bloque de constitucionalidad[36] llamadas a regular el
caso[37], además, tienen cabida
los precedentes de jurisprudencia aplicables a la teoría del caso concreto, que
se integran al postulado de imperio de la ley.
Los juicios casacionales en su proyección de juicios sustancial
penales recaen sobre la adecuación correcta o no de la conducta del
procesado con relación a un tipo objetivo de acción u omisión y, adecuación correcta
de la conducta a dispositivos amplificadores del tipo de autoría o
participación, dice relación con la adecuación o ausencia de adecuación de la
conducta del procesado a unas estructuras de carácter sustancial.
En efecto, lo que los jueces en las sentencias deciden como
atribución jurídica no es una mera comunicación de normas; lo que atribuyen al
procesado no es una mera comunicación normativa; lo que atribuyen no es un
simple nombre jurídico (genérico o específico) alusivo a tipos objetivos,
subjetivos o dispositivos amplificadores del tipo de autoría o participación.
Por el contrario, lo que, en esencia, constituye el juicio
casacional dice relación con la comisión a título de autoría dolosa, culposa,
preterintencional, o participación dolosa de una conducta consciente y
voluntaria (o de omisión propia o impropia) con relevancia penal, las
cuales obedecen a estructuras normativas (simples o complejas en su
descripción), según sea la teoría del caso.
Por tanto, cuando
hablamos que en los juicios casacionales no interactúa lo simple fáctico, lo
simple probatorio, ni lo simple jurídico sustancial, sino lo fáctico histórico
y lo debido probatorio que revelen la debida adecuación sustancial, apuntamos a
significar que, en la sentencia condenatoria, puede tener cabida lo indebido,
así:
(a). Indebida
imputación fáctica: cuando la formulación de imputación o formulación de
acusación carece de hechos jurídicamente relevantes, o cuando no se comunican
los hechos jurídicamente relevantes con claridad, precisión y en lenguaje
comprensible; cuando los hechos imputados en las proposiciones fácticas carecen
de relevancia jurídica con relación a la adecuación correcta de la conducta al
tipo objetivo, tipo subjetivo o dispositivos amplificadores del tipo de autoría
o participación.
(b). Indebido
tratamiento probatorio: cuando se dejaron de valorar en forma total medios
de prueba que posean trascendencia justificativa en aspectos sustanciales,
cuando hubo suposición de medios de prueba, cuando a los medios de prueba les
efectúan agregados o cercenamientos, cuando al valorarlos, los jueces inventan
o desconocen máximas de experiencia, desconocen principios de la lógica, leyes
de la ciencia o desconocen criterios técnico científicas consagrados para la
valoración de un medio de prueba, cuando incurrieron en falacias y, cuando la
sentencia se fundamentó en medios de prueba que fueron obtenidos en actos de
investigación ilícitos o ilegales, o cuando se decretaron e incorporaron al
juicio oral con menoscabo de reglas procesales.
(c). Indebida
atribución jurídica: cuando la norma o normas sustanciales aplicadas no
recogen la imputación fáctica atribuida; cuando se dejó de aplicar la norma
llamada a regular el caso, cuando al aplicar la norma que se debía aplicar se
incurrió en interpretación errónea al hacerle comportar a la norma efectos
extensivos o restrictivos, cuando los medios probatorios no revelan, no
acreditan, no justifican la adecuación de la conducta al dispositivo
amplificador del tipo de autoría o participación, o cuando no acreditan la
conducta típica objetiva, o no acreditan ni justifican el tipo subjetivo por el
que fue condenado el procesado.
En esa perspectiva, se advierte que los juicios, deben guardar coherencia
entre sus componentes. Cuando se habla
de cohesión o correspondencia entre los componentes del juicio casacional,
entre sí, se significa que en su conjunto y dependiendo de la causal de
casación que se elija, no deben presentar debilidades o contradicciones; que
entre ellos debe haber coherencia interna, coherencia externa y consistencia.
Por tanto, no es dable que en los
juicios casacionales se adviertan grietas o inconsistencias. La consistencia de los juicios casacionales
apunta a no olvidar y tener en cuenta que, los juicios sustanciales contra las
sentencias de instancia deben ser contundentes, decisivos, sin asomo de dudas,
grietas, ni contradicciones.
En efecto, la puntualidad adversarial solo se logra en la medida en que la
Defensa tenga claridad sobre la teoría del delito y normas aplicables al
caso-conducta, materia de investigación y juzgamiento.
La consistencia de los juicios casacionales significa que los juicios
sustanciales que se formulen por la ruta de la violación directa e indirecta de
la ley sustancial apunten a satisfacer los elementos y aspectos sustanciales de
la teoría jurídica a la que se apuesta tengan acogida por la Sala Penal, que
apunten a satisfacer los aspectos de la valoración sustancial penal que se
pretende lograr como respuesta en una sentencia sustitutiva parcial o total de
reemplazo.
En esa medida, en los argumentos de los juicios casacionales de carácter
sustancial penal, no se pueden advertir grietas que desdibujen de forma débil o
difusa la valoración sustancial que se pretende lograr en los apartes decisivos
de la sentencia de casación.
7. El juicio casacional debe ser realista y creíble.
Los juicios casacionales, pensados, deben
ser creíbles, factibles de realidad[38],
de sustentarse como realidad y persuasivos.
Los juicios casacionales realistas y creíbles se
relacionan con las categorías de posibilidad y realidad[39],
pues, antes que los fenómenos del mundo social, incluidos los jurídicos, se
manifiesten como reales y sean creíbles, se deben entender como posibles”[40]
y la posibilidad en los juicios casacionales se relaciona con la posibilidad y
realidad de lo debido sustancial, de lo debido probatorio y de lo debido
procesal.
8. Los juicios casacionales deben ser puntuales, diáfanos con ausencia
de sinuosidades.
En la narrativa literaria, hacia la apuesta que el relato en su viaje como
acto de comunicación logre el cometido de atrapar al lector, importan dos
aspectos trascendentes, así:
(a). El qué se dice, y
(b). El cómo se dice (Jauchen)[41].
En los tenores del qué se dice,
se pone de presente el tema, la materia de la narración, y en el cómo se dice interactúan las funciones
del lenguaje, donde el narrador envía un mensaje al oyente a través del
vocabulario, de las palabras escogidas, las cuales importa sean precisas para
lograr presentizar una imagen limpia, brillante, persuasiva (Guevara)[42] que sea captada por el oyente.
En los juicios casacionales aplicables al caso-conducta materia de
juzgamiento, ocurre lo mismo, toda vez que, por igual, funciona la ecuación: el qué se dice o cómo se narra (Almanza, Peña)[43], lo cual se liga al cómo se demuestra acorde con las
rutas de demostración de los errores que se han trazado por precedentes de
jurisprudencia, las cuales insístase corresponde ponerle cuidado al detalle
para no omitirlas y seguirlas.
A diferencia de la narrativa literaria donde los relatos son
acontecimientos que tocan las vivencias o estados emocionales del personaje o
personajes del cuento o novela en circunstancias de tiempo, lugar, emociones y
motivaciones, con finales inesperados, imprevisibles, e incluso inauditos:
En los juicios casacionales, pensados, no
hay finales abiertos ni extraños, sino cerrados, frente a los cuales los cuales se habrá de valorar
si la conducta se adecua de forma
correcta o no a unas estructuras normativas, si se adecua de forma correcta o
no a una estructura típica objetiva integral, si frente a ella cabe o no la
valoración de conducta lesiva sin justa causa, si se adecua de forma correcta o
no a una estructura típica subjetiva, dolosa, culposa o preterintencional, si
se adecua de forma correcta o no a la estructura de los dispositivos
amplificadores del tipo de autoría o participación y, si se adecua o no a
alguna causal de ausencia de responsabilidad.
Partiendo de la base, que las estructuras que describen los tipos
objetivos, tipos subjetivos y dispositivos amplificadores del tipo de autoría y
participación y, causales excluyentes de responsabilidad se diferencian en sus
aspectos, descripciones y alcances reglados por la ley, los cuales en su
mayoría han sido desarrolladas por precedentes y líneas de jurisprudencia:
Es como se advierte, que los juicios casacionales, se deben formular, sustentar y demostrar de
forma clara, puntual, diáfana y carente de sinuosidades. En esa
perspectiva, ningún juicio casacional involucra diálogos, monólogos o fluir de
la conciencia como los que se logran en un cuento largo o novela corta.
Por el contrario, todo juicio
casacional obedece a unos argumentos con estructura cerrada. En esa
apuesta narrativa, todo juicio casacional, pensado como camino argumentativo,
debe apuntar a lograr claridad en el mensaje que se transmite al oyente (Almanza, Peña)[44], a los jueces de la Sala Penal de la Corte.
Lo anterior, significa que, en los argumentos del juicio casacional, en el cómo se dice o cómo se narra la censura, no es aconsejable utilizar un léxico
sofisticado, enredado, ampuloso (Jauchen)[45],
elaborado mediante complejas trenzas lingüísticas, pues de lo que se
trata es de transmitir una imagen clara, de presentar y demostrar los errores
de juicio o de procedimiento, de forma puntual.
Por tanto, entre mayor simplicidad (Baytelman,
Duce)[46]
claridad, puntualidad, comprensión (Guevara)[47] se logre en el mensaje
argumentativo de los juicios, evitando omitir argumentos, sin dejar librado
nada al azar, el defensor con sus juicios objetivos, lógico jurídicos,
sustanciales y juicios con trascendencia “se verá forzado a mostrar,
explicar, graficar, esclarecer y argumentar detallada y concretamente todo”
para que los jueces de casación le presten atención sin dificultades ni dudas.
En esa medida, mayores serán los impactos en el oyente u oyentes del qué se
dice y el cómo se dice.
9. El juicio casacional debe ser único, debe guardar unidad y esfericidad.
Los argumentos de los juicios casacionales deben ser únicos (Reyna)[48];
deben trabajar con la unidad[49],
la redondez (Reyes, Marrero)[50]
y la esfericidad, lo cual significa que cualquier contenido distractor que conduzca a los oyentes de la Sala
Penal hacia temas ajenos, dispersos (Jauchen)[51]
o sin trascendencia, se deben suprimir, lo cual, no impide
planteamientos subsidiarios siempre que guarden la debida coherencia y
compatibilidad con el principal (Fernández
León)[52].
Por ejemplo, es preciso no caer en la tentación de proponer varias
versiones de las conductas acaecidas (Guevara)[53] donde, por ejemplo, se
involucre, de una parte, la no autoría, y de otra, la legítima defensa, pues
esas apuestas de Defensa, alternativas, no son conciliables (Decap, Moreno)[54].
Una vez elegida la estrategia del juicio casacional relacionado con la
teoría del delito y normas aplicables al caso conducta, constituye error
táctico y argumentativo adelantar juicios que apunten a la aplicación normas
penales que recogen la conducta de forma diversa (Moreno, Rojas)[55]. V.gr. atipicidad de la
conducta, concurrente con adecuación típica atenuada; causal de justificación
concurrente con excluyente de culpabilidad; causal de inculpabilidad
concurrente con una conducta a título de culpa o preterintencional; o no
autoría concurrente con la complicidad, etc.
De otra parte, tampoco es aconsejable caminar en los argumentos de los
juicios casacionales, por las ramas o, con acotaciones en demasía explicativas,
pues ese privilegio solo se lo pueden permitir el cuento largo, la novela, más
nunca una teoría del delito aplicable al juicio casacional en concreto.
La claridad y puntualidad en juicios casacionales, significa que se debe eliminar en los argumentos y sustentaciones todo lo enfático, superfluo, sobrante, redundante, o insignificante; todos los episodios secundarios que no sean relevantes, toda vez que esa eliminación incide a favor de la efectividad en la comunicación.
[1] “La geometría sagrada es el estudio de las formas geométricas que aparecen en la naturaleza y en las construcciones humanas, consideradas sagradas por su simetría y proporciones perfectas. Estas formas incluyen estructuras como el cubo, el tetraedro y el dodecaedro, entre otras. Se cree que la geometría sagrada conecta con el orden y la armonía del universo, proporcionando una comprensión más profunda de la estructura de la realidad. Estas figuras geométricas se encuentran en una variedad de contextos, desde la arquitectura antigua hasta el arte moderno. Los templos y catedrales a menudo incorporan patrones de geometría sagrada en su diseño, utilizando estas formas para crear espacios que promuevan la meditación y la conexión espiritual. Además, estas figuras también se encuentran en la naturaleza, como en la estructura de los cristales y en las formas de las plantas y los animales”. Gabriel Soca, Siete símbolos de la geometría sagrada y sus significados. Gaia, 2025.
[2] “Un argumento es un enunciado o
acción significativa que pretende justificar algo. La argumentación es la
actividad consciente en argumentar, en dar argumentos. Argumentar es dar
razones que justifican algo, razones que responden a un porqué real o eventual.
Si decimos que un argumento es una razón que justifica algo, debemos distinguir
entre lo que con argumentos se justifica o defiende y los argumentos mismos. A
lo primero lo llamamos tesis. Así pues, la tesis es aquello que mediante
argumentos se justifica o se defiende”. Juan
Antonio García Amado, Argumentación Jurídica, Tirant lo Blanch, Valencia,
2023, p. 17.
[3] “Pertinencia. Un argumento es pertinente
cuando viene a cuento para la tesis, cuando hay entre tal argumento y la tesis
un vínculo o relación que le da algún tipo de validez justificatoria. Juan
Antonio García Amado,
ob., cit, p. 29.
[4] “Admisibilidad. Es
una nota que tiene parecido con la de pertinencia, pero analíticamente cobra
sentido diferenciarlas, pues cabe encontrar de vez en cuando argumentos que
sean pertinentes, pero no sean admisibles. Un argumento no es admisible cuanto
tiene alguna propiedad que lo descalifica en el contexto de la argumentación de
que se trate y para la tesis que se quiere justificar (…) En resumidas cuentas,
en toda argumentación hay argumentos que, aunque puedan tener relación con lo
que se debate, se consideran fuera de lugar, fuera de todo, incorrectos porque
ese tipo de cosas no se dicen o decirlas implica romper con reglas que se suponían
tácitamente aceptadas entre los argumentos en ese contexto”. Juan Antonio García Amado, ob. cit, p. 30
y 31.
[5] “Relevancia Hay argumentos
que pueden ser admisibles y venir materialmente a cuento, pero cuya importancia
o valor para lo que se argumenta es nimio, prescindible. Tales argumentos
apenas relevantes suelen traerse a colación para aumentar el ruido o dar
sensación de abundancia de razones, allí donde las que se tienen en verdad
valen poco o, bien miradas son escasamente convincentes (…) Ante un argumento
inadmisible se suele responder algo como “no me vengas a cuento con eso”; frente
a un argumento no pertinente generalmente contestamos con “eso a qué viene”.
Cuando lanzamos un argumento irrelevante la reacción expresa “ya y qué”, “eso
qué importa” o “eso qué cambia”. Juan
Antonio García Amado, ob. cit, p. 31.
[6] “Resistencia. Un argumento
es resistente cuando está poco expuesto a objeciones sobre su validez esencial
en el ámbito argumentativo de que se trate”
Juan Antonio García Amado, ob. cit, p. 32.
[7] “Entonces ¿qué es el engranaje?
Es la operación por medio del cual el togado logra conectar la censura del
casacionista con los elementos inamovibles de la técnica de casación penal,
haciendo de este ensamblaje una construcción casi que perfecta, un matrimonio
entre el querer, el razonar jurídico y la experiencia del litigante con la
compleja real conceptual de la técnica. Es el instante donde la práctica se
entrelaza con la teoría. Donde el litigante despliega su fase te teórico y el
teórico su versión de litigante”. Diemer
Lascarro Castellar, Carlos Lascarro Castellar, El laberinto de los
juristas, Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2024, p. 50.
[8]Corte Suprema, Sala Penal. Auto de 24 de noviembre de
2021. Rad. 60.212.
[9] “Por su lado, la unificación de
la jurisprudencia contribuye potencialmente a disciplinar y a fijar la fecunda
obra de interpretación del derecho objetivo: quebrando y aniquilando las
interpretaciones erróneas y estableciendo las verdaderas interpretaciones. La
defensa del derecho objetivo y la unificación jurisprudencial no constituyen
dos funciones separadas y distintas del instituto, corresponden más bien, y en
rigor jurídico a dos aspectos de una función única que se compenetran y combina
en el entendido que, mediante la unificación de la jurisprudencia se consigue
la recta aplicación del derecho y se evita que las interpretaciones de los
jueces de menor instancia y de las misma Corte sean puestas en sus verdaderos
sentidos y alcances (Murcia Ballén)”. Diemer Lascarro Castellar, Carlos Lascarro
Castellar, El laberinto de los juristas, Gustavo Ibáñez, Bogotá,
2024, pp. 42 y 43.
[10] “Los fines del recurso de
casación son determinantes al momento de resolver sobre la admisión de la
demanda de casación. Son un parámetro de admisión de la demanda. El recurso de
casación pervive por sus fines. No subsiste ni por la técnica de elaboración en
sí misma ni por lo extraordinario, sino que tiene propósitos más profundos; la
efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los
intervinientes, la unidad de la jurisprudencia y la reparación de agravios”. Juan Gustavo Coronado Ricardo, Casación
penal por infracción de la ley procesal, error de estructura o error de
garantía, Ed. Nueva Jurídica, Bogotá, 2024, p. 43.
[11] “La concepción de los principios
en casación sugiere una versión variada donde estos postulados cumplen unos
propósitos diferenciados en la demanda, como bisagras que permiten lazos y la
articulación entre las piezas de la técnica. Bajo este entendido, algunos
fungen como contenidos que orientan la construcción del líbelo. Principios como
la claridad, autonomía, razón suficiente, no contradicción, ayudan al
casacionista a elaborar una argumentación trascendental, dirigiendo el
ejercicio intelectual de la elaboración de la demanda hacia la construcción de
una verdadera tesis jurídica y no un simple alegato de instancia (…) Así mismo,
los mencionados principios sirven como conectores argumentativos que permiten
ensamblar las distintas fases y elementos de la técnica,; mientras que, la
razón suficiente o debida argumentación significa que la demanda por sí sola
basta para comprender qué es aquello que el casacionista pretende y sus
fundamentos, haciendo innecesario que la Corte tenga que adivinar o descifrar
el querer del casacionista” Diemer
Lascarro Castellar, Carlos Lascarro Castellar, El laberinto de los
juristas, Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2024, p. 40 y 41.
[12] “Dentro de sus características,
encontramos que la técnica es formal en la medida que su estructura está
configurada por unos requisitos lógicos y procesales para su construcción; una
argumentación rigurosa que va de la mano con el sendero seleccionado por el
casacionista y la respectiva forma de alegación indicada por la Corte (…) La
Técnica también tiene un contenido material. En el trasfondo subyace una
filosofía según la cual, la técnica establece unos requisitos formales como
condición para plantear un debate sobre un elemento sustancial: los fines de la
casación y los derechos constitucionales”.
Diemer Lascarro Castellar, Carlos Lascarro Castellar, El laberinto de
los juristas, Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2024, pp. 36 y 37.
[13] “La técnica está compuesta por
la legitimidad, principios fines, causales, la construcción
teórico-jurisprudencial del estado del arte de los errores y el engranaje del
yerro seleccionado con la censura del casacionista” Diemer Lascarro Castellar, Carlos Lascarro Castellar, El
laberinto de los juristas, Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2024, p. 39.
[14] “La teoría
del delito pretende proporcionar reglas y principios para la asignación de
sentido y la valoración de un hecho que, a su vez, se imputa a un agente. Por
tanto, en sí misma no tiene naturaleza científico-experimental ni tampoco
científico social. Desde luego, algunos de sus enunciados que la integran
muestran un carácter pre-jurídico. Así, en función de las premisas de la
construcción doctrinal por la que se opte, tales enunciados pre-jurídicos
pueden tener una naturaleza metafísica, lógico-material, lógico analítica o
empírica-experimental. En esa medida son universales y permanente (…) Con todo,
buena parte de la teoría del delito tiene un contenido ético-jurídico y
político-jurídico (axiológico-teológico) que se halla condicionado en términos
histórico-culturales. Precisamente en este contexto surge la difícil misión de
buscar lo justo-trascendente, sin distanciarse radicalmente de los procesos
sociales —inmanentes de imputación. Además, como se ha indicado, también es
determinante el elemento legal-formal de la lex lata del país en el que se
construye”. Jesús María Silva Sánchez,
Derecho Penal, Parte General, III Civitas, Madrid, 2025, pp. 587, 588.
[15] “El argumento conceptual
(conocido como argumento lógico en los sistemas jurídicos especialmente
influidos por Savigny) dice que, si un concepto jurídico general reconocido y
elaborado doctrinalmente se usa en la formulación de una disposición legal, debe
interpretarse de modo que se mantenga su uso consistente del concepto a
lo largo del sistema en conjunto”. Neil
MacCormick, Retórica y Estado de Derecho, Palestra, Lima, 2017,
p. 229
[16] El sentenciador para probar un
hecho en el proceso exige un exclusivo medio de prueba (tarifa cualitativa) o
para el mismo evento reclama un número determinado de estos (tarifa
cuantitativa) (Rad. 48768). Ejemplo: se exige para condenar al menos dos testimonios
para acreditar la penetración vía vaginal o anal, se demanda dictamen pericial
del médico legista” Juan Gustavo Coronado
Ricardo, Falso juicio de convicción, Casación penal en el sistema
tarifa legal de prueba, Nueva Jurídica, Bogotá, 2023, p. 122.
[17] Así, la recurrente no puede dejar de lado que el
recurso extraordinario de casación, como medio de control de legalidad y
constitucionalidad, no está instituido como una instancia adicional en la que
se pueda continuar el debate probatorio ya agotado en las instancias (CSJ
AP640-2022 y AP3819-2023). Este escenario, por su naturaleza extraordinaria,
requiere una identificación y explicación de los errores, su naturaleza y
relevancia, de acuerdo con ciertos parámetros lógicos y argumentales, mediante
los cuales se señale a esta Sala con claridad y precisión que el fallo objeto
de estudio incurrió en un yerro trascendente, que da lugar a derruir la doble
presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segunda instancia
(CSJ AP1385-2023)” Corte Suprema, Sala Penal, auto del 12 de junio de 2024,
Rad. 60812..
[18] “En primer lugar, los hechos
constitutivos de delito stricto sensu
son aquellos absolutamente esenciales para entender realizada la conducta
típica (y aquí habría que considerar hechos materiales del delito y hechos que
justificarían que el acusado ha participado en los mismos); obviamente, junto a
los anteriores existen igualmente una serie de hechos “complementarios
esenciales” de gran trascendencia para la determinación de las circunstancias
que pueden concurrir (por ejemplo, el estado mental de la persona, si actuó con
alevosía o nocturnidad, si actuó en legítima defensa, que afectarían la
culpabilidad”. María Isabel González
Cano, María Isabel Romero Pradas, La
Prueba, Tomo II, La Prueba en el proceso penal. Valencia: Editorial Tirant
Lo Blanch. 2017, p. 94.
[19] “Los hechos constitutivos de
delito son los que nuclean el eje central de la prueba en el proceso penal y
que recaen, en cuanto a su actividad probatoria, sobre la acusación. Deberá
probarse el hecho o los hechos ilícitos imputados al acusado, así como la
participación en ellos del acusado, exigencia del Derecho a la presunción de
inocencia. Esto comporta que la condena vaya precedida de la suficiente prueba
de cargo”. María Isabel González Cano,
María Isabel Romero Pradas, ob. cit., p. 93.
[20] “A través del principio de
lesividad tendremos que responder a la pregunta por el <menor ilícito
penalmente significativo>. En un Derecho penal orientado a la protección de
los espacios de libertad en el disfrute de los bienes jurídicos, solo es posible
alcanzar legítimamente dicha finalidad a través de la prevención de conductas
dirigidas a la lesión de tales bienes o la afectación de las expectativas de
disponibilidad de los mismos. Ello supone reconocer un sentido amplio al
principio de lesividad, esto es, no sólo como protección de bienes jurídicos en
cuanto tales, sino también como protección de las expectativas intersubjetivas
sobre las condiciones de uso y goce de los bienes jurídicos”. Lorena Varela. Dolo y error… ob.
cit., pp. 43 y 44.
[21] “Irrebatible es que en el actual
orden constitucional sólo pueden ser sancionados con pena los comportamientos
típicos y antijurídicos realizados con culpabilidad. En palabras de la Corte
Constitucional, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción si
no es el fruto de una decisión y, por ende, no puede ser castigado sino es
intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad. De ahí que sólo
pueda imponerse pena a quien ha realizado culpablemente el injusto”. Corte Suprema, Sala Penal, sentencia del
28 de julio de 2021, Rad. 47063.
[22] “Para afirmar que un sujeto ha
actuado en un sentido u otro se tiene que cotejar su comportamiento con la
pauta de conducta que era obligatoria seguir en el caso concreto, comparando el
comportamiento realizado con la norma de conducta infringida. Esta primera
subsunción no indica todavía que se pueda imputar al sujeto la infracción a
dicha norma de conducta, sin simultáneamente corroborar que concurren los
presupuestos subjetivos de la imputación”. Lorena
Varela. Error y Dolo… ob. cit., p. 311.
[23] “Cada tipo legal tiene un
comportamiento típico, sea simple o complejo, pero es el núcleo sobre el que se
desarrolla el ámbito situacional descrito y que marca una determinada
interacción de significados”. Juan Bustos
Ramírez, Hernán Hormazábal Malaree, Nuevo sistema de Derecho penal.
Madrid: Trotta. 2004, p. 80.
[24] “El aspecto objetivo del tipo
penal está constituido por elementos objetivos. Entre estos hay que considerar
los elementos descriptivos, esto es, aprehensibles por los sentidos, y los
elementos valorativos, que requieren de una valoración, esto es, su contenido
tiene que ser determinado a partir de referentes sociales, culturales,
jurídicos, etc. Dentro de los elementos valorativos hay que distinguir los
elementos valorativos jurídicos o normativos como, por ejemplo, escritura
pública, cheque, funcionario público, etc.”.
Juan Bustos Ramírez, Hernán Hormazábal Malaree, ob. cit., p. 78.
[25] Corte
Suprema, Sala Penal, sentencia del 11 de abril de 2014, R. 43533, auto
del 30 de agosto de 2014, R. 36487, del 15 de agosto de 2014, R. 43961, del 23
de abril de 2008, R. 29416, del 1º de julio de 2009, R. 31073, del 24 de agosto
de 2009, R. 31900, del 21 de septiembre de 2010, R. 33901, del 1º de agosto de
2011, R. 29877, Corte Constitucional,
sentencia C—1092 del 19 de noviembre 2003, sentencia C—591 de 2005.
[26] Ver. Corte Suprema, Sala Penal, Sentencia del 15 de agosto de
2014, Rad. 43961.
[27] Ley 599 de 2000, artículo 224.
(…) “en ningún caso se admitirá prueba: sobre la imputación de conductas que se
refieran a la vida sexual, conyugal, marital o de familia, o al sujeto pasivo
de un delito contra la libertad y la formación sexuales”; art. 74 (C. Política)
referido al secreto profesional; art. 33 (C. Política) referido al Derecho a
guardar silencio y a no auto incriminarse; art. 12 (C. Política) sobre la
prohibición de tortura; y art. 8 d,; art. 325, art. 359 y 369 de la Ley 906 de
2004, referido a la prohibición expresa de utilizar lo afirmado por el
procesado en la búsqueda de una terminación anormal del proceso que no se
hubiera consolidado”.
[28] “La Conexión que existe entre la
presunción de inocencia y la prueba ilícita permite abordar el análisis de esta
última desde un enfoque diferente. Desde esta perspectiva, podemos afirmar que
la licitud de la prueba, en un sentido amplio, forma parte del contenido
nuclear del Derecho a la presunción de inocencia consagrado en al artículo 24.2
C.E. La presunción <iuris tantum> de inocencia como verdad interina de
inculpabilidad exige para `poder ser destruida, según una constante y reiterada
doctrina jurisprudencial, la concurrencia de prueba suficiente que pueda
razonablemente ser calificada de cargo y que haya sido practicada con todas las
garantías constitucionales y procesales. La prohibición de valoración de las
pruebas ilícitas deriva, por tanto, de la consagración constitucional de la
presunción de inocencia como derecho fundamental. “Si el órgano judicial tomara
en cuenta para la formación de su convicción alguna prueba o pruebas
practicadas sin las necesarias garantías infringiría, de no existir otros
elementos probatorios independientes de signo incriminatorio, el Derecho a la
presunción de inocencia. En otras palabras, el juzgador no puede apreciar para
formar su convicción aquellos elementos probatorios obtenidos con infracción de
tales garantías, en cuanto que constituyen un supuesto de prohibición de
valoración probatoria. El juicio de
licitud de las pruebas, así como el juicio de su suficiencia forman parte del
contenido del Derecho a la presunción de inocencia, pero antes de que el órgano
sentenciador proceda a valorar la suficiencia de las pruebas practicadas es
necesario que examine su licitud”. Manuel
Miranda E., El Concepto de Prueba
Ilícita y su Tratamiento en el Proceso Penal. Barcelona: Bosch. 1999, p.
85.
[29] “No habrá autoría, y menos
participación, si el autor no inicia la ejecución del delito. No hay delito de
participación sino participación en el delito, cuya existencia jurídica
requiere como mínimo la fase de tentativa” (…) El principio de ejecutividad se
llama por algunos “de exterioridad” dado el requerimiento de la manifestación
en el mundo exterior de la conducta de autor mediante actos de ejecución y la
exigencia de que el comportamiento del partícipe se haya revelado con carácter
objetivo, como suministrar la información acerca de quien practica un aborto
(tal sería una complicidad intelectual)”. “Es preferible que el principio se
llame “de ejecutividad” a fin de dejar clara la necesidad de la tentativa, como
mínimo, en orden a asegurar el injusto, pues los aspectos preparatorios pueden
constituir exterioridad mas no ejecutividad”. Mario
Salazar Marín, Panorama de Derecho
Penal, ob. cit., pp. 278 y 279.
[30] “Lo fáctico se constituye en el
factor principal de la construcción de la teoría del caso y, sin su análisis
concreto y objetivo, no se puede entrar a la verificación de nuestra hipótesis
mediante los elementos materiales de prueba, ni mucho menos construir la parte
jurídica”. Carlos Felipe Sánchez Lugo,
Teoría del Caso. Bogotá: Def. del
Pueblo, Imprenta Nacional de Colombia. p. 52.
[31] “El objeto de
la decisión es el hecho que la norma define y califica como relevante, es
decir, como punto de referencia de los efectos que la norma misma prevé. Es la
norma, en otros términos, la que funciona como criterio de selección, en el
sentido de individualizar entre los infinitos sucesos del mundo real aquellos
que asumen relevancia específica para su aplicación” (…) “La individualización
del hecho jurídicamente
relevante está evidentemente dentro de la “preparación de las premisas” de la
decisión y no deriva de un simple juego deductivo sino de una compleja
operación que conlleva a la —construcción del caso—, es decir, a la
individualización del hecho que constituye el objeto especifico de la decisión”
(…) “La referencia a la norma y al supuesto de hecho sirve, como ya se ha dicho
para establecer qué circunstancias de hecho son jurídicamente relevantes en el
caso concreto y, por tanto, para establecer que hechos deben ser determinados a
los efectos de la decisión. Esa referencia sirve, pues, para establecer cuál es
el objeto del juicio de hecho, esto es, qué hechos son los que constituyen
(=deberían constituir) el objeto de las pruebas a producir en ese proceso”. Michele Taruffo, La prueba de los
hechos. Madrid: Editorial Trotta. 2011, pp. 97, 99 y 103.
[32] “Aquí encontramos todo lo
referente a los hechos materia del proceso. Será labor de quien construye su
hipótesis determinar cuáles son los hechos que deben convocar la atención,
porque siempre existen unos que son relevantes, y otros que definitivamente no
lo son, y solo en la medida en que se tengan claros cuáles importan podemos
entrar a establecer cómo se prueban o desvirtúan en el juicio”. Carlos Roberto Solórzano Garavito. Sistema
Acusatorio y técnicas del juicio oral. Bogotá: Nueva Jurídica. 2008. p.
155.
[33] “En el contexto del proceso
entran en juego dos criterios de relevancia que operan como estándares de
elección de la descripción del hecho del cual se habla. La relevancia jurídica
deriva de la calificación del hecho según la norma que se le aplique, a los
efectos de la decisión. En consecuencia, es la norma la que opera tanto como
criterio de selección de las connotaciones del hecho que se consideran
importantes, como de exclusión de las innumerables connotaciones del hecho no
que interesan a los efectos de su aplicación”. Benavente
Chorres, ob. cit., p. 117.
[34] “El otro cuerno de la distinción
está constituido por los hechos que habitualmente se denominan —secundarios—
que se distinguen de los hechos principales en la medida que no reciben
calificación jurídica alguna. Estos hechos adquieren significado en el proceso
sólo si de ellos se puede extraer algún argumento acerca de la verdad o
falsedad de un enunciado sobre un hecho principal”. Michele Taruffo, ob. cit., p. 120.
[35] “No todas las circunstancias de
modo, lugar y tiempo en las que se desenvolvieron los acontecimientos pueden
constituirse en los elementos facticos para ser comprobados: para la
construcción de la teoría del caso, son válidos los hechos jurídicamente relevantes
que pueden ser verificados y comprobados”. Carlos
Felipe Sánchez Lugo, ob. cit., p. 52.
[36] Corte Constitucional Sentencia C—225 de
1995, T—477 de 1995, C—578 de 1995, C—135 de 1996, C—358 de 1997, C—191 de
1998, C—582 de 1999, T—568 de 1999.
[37] “Así, pues, la
interpretación judicial del Derecho nunca es una aséptica tarea intelectiva de
lógica jurídica formal, sino que al mismo tiempo es una labor valorativa de
reconstrucción y revitalización en cada caso de las valoraciones políticas o
político criminales del ordenamiento jurídico, pero usando en cada caso la
constitución y los Tratados como filtro activo”. Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Liberal de Hoy, ob. cit., p. 63.
[38] “El planteo del caso no sólo
debe ser claro, contundente y coherente sino también creíble. Debe
necesariamente, en todos sus detalles y circunstancias accesorias, ser un
acontecimiento humano verosímil, factible de realidad acorde al sentido común y
las reglas de la experiencia. Quedan comprendidas aquellas circunstancias que,
escapando al sentido común y al conocimiento vulgar, por su excepcionalidad,
rareza, anomalía, son reales, pero deben ser comprobadas mediante pericias
científicas. Por la misma razón serán increíbles y desaconsejables de ser
incluidas en el planteo del caso todas aquellas circunstancias que siendo
absolutamente extrañas y desconocidas, tampoco pueden ser verificadas por medio
de expertos científicos”. Eduardo Jauchen.
Estrategias de litigación… ob. cit.,
p. 310.
[39] “La posibilidad y la realidad
son, por tanto, dos aspectos interdependientes del movimiento y del desarrollo
de los fenómenos del mundo objetivo y, por consiguiente, del proceso mismo de
su conocimiento”. M. Rosental y G. M.
Straks, ob. cit., p. 231.
[40] M.
Rosental y G. M. Straks, ob. cit., p. 230.
[41] “Cualquiera sea el supuesto o vía
que se adopte, los elementos de la persuasión son: —El comunicador: ¿quién
dice? —El contenido del mensaje: ¿Qué se dice? — La audiencia: ¿a quién se
dice? Ahora bien, los psicólogos sociales han descubierto que, de acuerdo a
quien sea el que dice algo, ello repercutirá en cómo lo recibe el público. No
solo el mensaje importa, sino también quien lo dice. ¿Qué hace que un
comunicador sea más persuasivo que otro?, fundamentalmente su credibilidad. El
comunicador resulta creíble cuando se conduce en todo su modo expresivo en el
procedimiento de transmisión del mensaje como un experto en lo que dice y, por
ende, confiable, idóneo de convencer sobre la veracidad de lo que expresa” (…)
“La creencia en la veracidad del expositor aumenta cuando la audiencia supone
que éste no trata de convencerlos. El comunicador también es más convincente
cuando expone de modo tal que denote no tener interés propio ni motivos
egoístas en el fin que persigue, en apariencia al menos. Por la misma razón
cuando lo que expone es inesperado, pues despierta con sus conocimientos la
curiosidad humana, siempre ávida y propensa a todo aquello novedoso o
desconocido. Aumenta también la credibilidad, según las comprobaciones
realizadas, cuando el mensaje es expresado con rapidez. Los contenidos así
transmitidos resultan más veraces en tanto no deja tiempo a los escuchas para
elaborar pensamientos críticos o refutativos”.
Eduardo Jauchen, Estrategias para
la defensa en juicio oral., ob. cit., p. 88.
[42] “La persuasión no implica, bajo
ningún punto de vista, un frio acto unilateral por parte del que argumenta y
litiga oralmente, sino que, antes bien, es interacción y requiere que el juez
esté predispuesto a recepcionar la información que las partes le transmiten”
(…) “Persuadir es sinónimo de convencer. En un proceso público y oral
ciertamente que la expresión resulta innegable importancia. Sin embargo, no hay
que confundir los planos, pues no se trata de un concurso de oratoria, ni nada
por el estilo”. Iván Pedro Guevara
Vásquez. Manual de Litigación Oral.
Buenos Aires: Valleta Ediciones. 2015, pp. 55 y 62.
[43] “Comunicar una teoría del caso
significa poder relatar una historia y avanzar una posición de manera
persuasiva. Y como cualquier historia, su impacto depende de cómo se narra. Se
ha dicho que la teoría del caso sirve de guion para organizar todas las actividades
probatorias en el juicio”. Frank Almanza
Altamirano, Oscar Peña González. Teoría
del delito. Medellín: Librería Jurídica. 2019, p. 283.
[44] “El mensaje del abogado es la
teoría del caso, y el abogado mismo es el mensajero. El medio natural de la
transmisión es el relato. Su objetivo es persuadir al juzgador —el
recepcionista del mensaje— de que se trata de la versión más fidedigna de los
hechos, y de la interpretación de la ley más adecuada y justa. En la
comunicación efectiva hay una regla de oro: “No importa que tan bueno o
significativo sea el mensaje, si el mensajero es malo, el mensaje no llega”. Frank Almanza A., Oscar Peña G., Teoría del delito, ob. cit., p. 281.
[45] “Tenga siempre en cuanta la
simplicidad, exprese sus ideas de manera directa y no intrincada; utilice
palabras sencillas. Cuando describa eventos, menciónelos cronológicamente.
Evite las expresiones grandilocuentes. Debe tratar de que los jueces entiendas
su caso y no de impresionarlos con su erudición. Su misión es hacer de un caso
complejo, uno simple, y no que un caso sencillo parezca complejo. Esto puede
lograrse con pensamientos claros expresados en forma sencilla. Parte de la
simplicidad es la brevedad; vaya al punto. No de vueltas ni trate de embellecer
el tema una vez que lo haya mencionado. Cada hecho, cada observación, cada
argumento que no sirva para su caso, muy probablemente lo debilitará y
distraerá la atención: no los mencione, omítalos”. Jauchen, Estrategias
para la defensa en juicio oral. pp. 156 y 157.
[46] “La simplicidad de una teoría del
caso estriba en que esta sea capaz de explicar con comodidad toda la
información que el juicio produce, incluida la información que emana de la
prueba de la contraparte. De otro modo, nos vemos obligados a complementarla
con elementos foráneos que expliquen los puntos que ella no ha logrado alcanzar
y a “parchar” los hoyos de nuestra teoría del caso; cada parche tendrá un costo
en credibilidad”. Andrés Baytelman A.,
Mauricio Duce J., Litigación
Penal-Juicio oral y prueba, ob. cit, p. 83.
[47] “La teoría del caso debe ser
comprensible, en cuanto que su contenido debe de ser, en primera instancia,
comunicable, y, en segundo término, entendible. En algunos textos se menciona
la sencillez como característica de la teoría del caso; pero estimamos que no
se trata de una característica de la misma” (…) “En ese sentido, la
comprensibilidad de la teoría del caso ha de ser interpretada bajo el prisma
del sistema jurídico al cual se pertenece. Comprensibilidad no es, pues, igual
a simplicidad, bajo ningún punto de vista. No es semejante a sencillez”. Iván Pedro Guevara Vásquez, Manual de Litigación Oral, ob. cit., p.
88.
[48] “Es recomendable que la decisión
estratégica de la teoría del caso sea única: se opta por una teoría del caso
que suponga una estrategia de negociación o por una que implique una estrategia
de refutación. No son estrategias conciliables entre sí”. “La estrategia de
litigación tiene por propósito persuadir al tribunal, y para ello es necesario
mostrar una teoría del caso sólida y consistente. No es recomendable proponer
varias versiones de hechos. Si proponemos que nuestro cliente no fue el autor
del disparo que mató a la víctima, no es coherente proponer que sí lo hizo fue
en legítima defensa. Como dice Goldberg
“Ni siquiera el mejor narrador de cuentos puede contar dos historias al mismo
tiempo” “Y no es recomendable porque resta credibilidad a nuestra propuesta
estratégica y la hace poco confiable” (…) “Esto, sin embargo, no significa que
la estrategia no pueda recurrir a diversos argumentos. Se puede optar por una
estrategia de refutación y sostener conjuntamente la insuficiencia probatoria
del hecho y la existencia de causas de atipicidad, de justificación o de
exculpación”. Luis Miguel Reyna Alfaro,
ob. cit., p. 192.
[49] “Ahora, la credibilidad del
relato se vincula también a su coherencia. La historia que se propone a través
de la teoría del caso es una sola y, por tanto, su eficacia persuasiva depende
del contenido propuesto por todas sus partes. Los vacíos e inconsistencia
restan credibilidad al relato”. Luis M.
Reyna A., ob. cit., p. 189.
[50] “Puesto que las teorías del caso
no son “encontradas” en algún lugar, sino que se construyen poco a poco
mediante el estudio y análisis de un concreto (…) se puede ensayar con
distintas variantes mientras se prepara el caso, hasta desarrollar una que permita
la mejor explicación fáctica y jurídica de los hechos, pero es preferible
que al proceso se lleve una sola; aun cuando es lógicamente válido
presentar en juicio una teoría del caso principal y una o varias subsidiarias,
resulta más aconsejable optar por una sola de ellas para evitar que el juez se
forme la impresión de que el abogado no está plenamente convencido de la
fiabilidad de sus propios argumentos (Bocchino
y Solomon)”. Danny Marrero y Yesid
Reyes Alvarado, ¿Cómo y para qué se elabora una teoría del caso?,
Bogotá, Universidad Externado, 2020, p. 18.
[51] “Para esto debe tener siempre en
cuenta que los argumentos dispersos no son efectivos, dan la impresión de
debilidad y de desesperación e insultan la inteligencia del tribunal. Si usted
no va a ganar con argumentos más importantes, tampoco lo hará con argumentos o
alegatos más débiles. Está en la habilidad del abogado escoger las mejores
razones por las cuales usted piensa que debe triunfar y desarróllelas en su
totalidad”. Eduardo Jauchen, Estrategias para la defensa en juicio oral,
ob. cit., p. 124.
[52] “Única, pues la teoría del caso
supone la existencia de una versión de los hechos dotados de una consistencia
argumentativa, por lo que, por lo general, manejar más de una teoría del caso
en juicio resta credibilidad a nuestra defensa. No obstante, de forma
excepcionar, nada impide el empleo de planteamientos subsidiarios siempre que
guarden la debida compatibilidad y coherencia con el principal”. Óscar Fernández León, La estrategia
del abogado en juicio, Aranzadi, Pamplona 2022, p. 39.
[53] “La teoría del caso debe ser,
por regla general, única, desde sus diversos estadios de estructuración, esto
es, desde la etapa de la investigación preparatoria. La unidad a diferencia de
la completud, no se refiere al contenido de su conformación y composición, sino
a su congruencia entre los elementos que la componen, y a su carácter armónico.
No puede ni debe haber varias teorías del caso, sino solamente una, que deviene
en una experiencia evolutiva a través de las fases que constituyen el nuevo
proceso penal del sistema acusatorio”. Iván Pedro Guevara Vásquez, Manual de Litigación Oral, ob. cit., pp.
85 y 86.
[54] “El relato fáctico esencial a
sostener ante los jueces debe ser uno solo. No es razonable plantear relatos
alternativos o subsidiarios, y menos cuando ellos son incompatibles entre sí.
Sin perjuicio de ello, durante la etapa de investigación, y sin duda al momento
de tomar un primer contacto con el caso, el litigante puede legítimamente
establecer más de una hipótesis explicativa sobre la cual trabajar el caso,
siempre que ellas se correspondan con los antecedentes fácticos recopilados y
reconocidos por el litigante a esa fecha. Una vez formuladas estas eventuales
hipótesis múltiples, lo que corresponde es que el litigante vaya descartando
algunas de ellas hasta que opte por una sola”.
Rafael Blanco Suárez, Mauricio Decap Fernández, Leonardo Moreno Holman, Hugo
Rojas Corral, Litigación Penal Estratégica, ob. cit., p. 26 y 27.
[55] “No es razonable —en la lógica de
la litigación oral y de una presentación estratégica persuasiva— que en esos
relatos se expresen versiones fácticas subsidiarias e incompatibles entre sí, o
la solicitud de consecuencias jurídicas no coherentes con la descripción
fáctica, que eran propias de los sistemas inquisitivos y, en ellos, en
particular las formuladas por la defensa. Ello no tiene excepción en el caso de
peticiones que además de subsidiarias sean incompatibles entre sí, dado que
suponen presupuestos fácticos diferentes a acreditar ante el juzgador” (…)
Dado lo estricto de los componentes de la teoría del caso, no es recomendable
sostener frente a una misma base fáctica la concurrencia de distintas figuras o
instituciones del Derecho penal sustantivo, aunque la legislación lo permita. Lo
que planteamos aquí, no es un tema simplemente normativo, sino estratégico,
pensando en la credibilidad que debe tener un operador que interactuará muchas
veces frente a los mismos jueces”. Rafael
Blanco Suárez, Mauricio Decap Fernández, Leonardo Moreno Holman, Hugo Rojas
Corral, Litigación Penal Estratégica, ob. cit., p. 27 y 28.
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