Del Principio de Oportunidad.-

  

I.- Generalidades.-

Regularmente la doctrina lo tiene como el antitético del principio de legalidad, y como postulado que marca la diferencia entre las subespecies del sistema acusatorio angloamericano y continental europeo.

Se halla consagrado en la Constitución Política[1] y en la ley 906 de 2004, artículos 323, 324, 325 y 326 modificados por la ley 1312 de 2009, y constituye una expresión del derecho penal mínimo y se proyecta como una excepción del principio de legalidad pues traduce para la fiscalía la no obligatoriedad de impulsar la persecución penal en los casos establecidos de manera taxativa en la ley, eventos que se aplican en el marco de la política criminal del Estado.

II.- Del principio de legalidad.-

El principio de legalidad constituye un género en el cual coexisten especies. Como género involucra a todos los órganos y funcionarios públicos de las ramas legislativa, ejecutiva y judicial a dirigir sus actuaciones de acuerdo con el derecho positivo vigente.

En el Estado constitucional, social y democrático de derecho, el postulado de legalidad se manifiesta a través de lo debido sustancial, debido procesal y debido probatorio, valga decir, legalidad del delito, la pena y el procedimiento, los cuales poseen sus límites en los derechos, principios y garantías constitucionalizados, de jerarquía internacional, normas rectoras de la ley penal colombiana, principios y garantías procesales y principios rectores de las pruebas. Entre aquellos es dable identificar los que tienen incidencia sustancial e incidencia instrumental.

a.- La legalidad sustancial se manifiesta a través de los entre otros principios:

(i).- Principio de derecho penal de acto (artículo 29 Const. Pol.[2]), valorado en sus expresiones de tipicidad[3], antijuridicidad[4] y culpabilidad[5].

(ii).- Principio de conducta punible[6].

(iii).- Principio de legalidad del delito[7].

(iv).- Principio de legalidad de la pena[8], de las sanciones penales[9] y funciones de la pena[10].

(v).- Principio de favorabilidad[11].

(vi).- Principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo[12].

(vii).- Principio de cosa juzgada[13] y non bis in idem[14].

(viii).- Principio de legalidad[15], motivación[16], necesidad[17] y libertad[18] de la prueba.

(ix).- Principio de libertad[19].

(x).- Principio de igualdad[20].

(xi).- Principio de imperio de la ley[21].

(xii).- Principio de no reforma en peor[22].

b.- La legalidad procesal se manifiesta a través de los, entre otros, postulados:

(i).- Principio de legalidad del procedimiento y plenitud de las formas propias del juicio (art. 29 Const. Pol., art. 6º ley 906 de 2004); principio de juez natural, competente autónomo, independiente e imparcial (art. 29 Const. Pol., art. 19 ibídem); principio de defensa (art. 29 Const. Pol., y 8º ibídem), principio de publicidad y celeridad en el juzgamiento (art. 29 Const. Pol.), principio de contradicción probatoria (art. 15 ley 906 de 2004), principio de la doble instancia (art. 20 ibídem), principios de oportunidad (art. 374 ibídem), pertinencia (art. 375 ibídem), admisibilidad (art. 376 ibídem), publicidad (art. 377 ibídem).

III.- El deber de persecución penal como manifestación de legalidad.-

Es un principio constitucional (art. 250 Const. Pol.) y legal (art. 66 c.p.p.[23]) que obliga al Estado a través de sus agentes autorizados a realizar la investigación y juzgamiento de las conductas que revistan las características de delitos.

Posee su excepción en el principio constitucional de oportunidad, a su vez, regulado en los artículos 323 y s.s. de la ley 906 de 2004. No se trata de eventos caprichosos ni discrecionales sino específicos regulados dentro del marco de la política criminal del Estado que para su inclusión dependen de criterios diversos de interés público, eficacia, utilidad, necesidad o conveniencia.

En esa medida, puede afirmarse que el principio de oportunidad no desplaza ni es excluyente del de legalidad (el cual no tiene ámbitos de aplicación absolutos), sino que por el contrario hace parte del mismo, aun cuando la aplicación de ellos por separado se mueve en direcciones opuestas, pues los efectos del primero dicen relación exclusiva con la no persecución del hecho delictivo.

IV.- De otras excepciones al principio de legalidad, consagradas en la ley 599 de 2000.-

En el código penal y procesal penal es dable advertir algunas conductas punibles en las que se consagran excepciones relativas al principio de legalidad, así:

(i).- Los delitos enumerados en el artículo 74 de la ley 906 de 2004, los cuales para la iniciación de la acción penal, requieren de querella de parte que puede ser presentada tan sólo por el sujeto pasivo, o si éste fuere incapaz o persona jurídica, por su representante legal, la cual constituye condición de procedibilidad, es desistible y además sujeta a extinción por caducidad.

(ii).- Los delitos del artículo 75 ibídem[24], que para iniciación de la acción penal requieren de petición especial del Procurador General de la Nación.

(iii).- Los delitos del artículo 34, culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta hayan alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, se podrá prescindir de la imposición de la sanción penal cuando ella no resulte necesaria.

(iv).- La eximente de responsabilidad penal del artículo 452, cuando el interno fugado se presente voluntariamente dentro de los tres (3) meses siguientes a la evasión, en cuyo caso la fuga se tendrá en cuenta tan sólo para efectos disciplinarios.

V.- Causales de aplicación del principio de oportunidad.-

En el artículo 324 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 2º de la ley 1312 de 2009, es dable identificar motivos sustanciales y procesales, así:

1.- Causales sustanciales referidas a un daño menor.-

Artículo 324 numeral 10.- En los delitos contra el patrimonio económico, cuando el objeto material se encuentre en tal alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.

El motivo en cita se justifica al verificarse una lesividad mínima, reducida o intrascendente al bien jurídico tutelado del patrimonio económico, en los eventos en que los objetos receptores del daño o peligro de daño se hallen en un “alto grado de deterioro”, de donde resulta que esos efectos no tienen la entidad suficiente para justificar la persecución penal por resultar costosa y comportar un beneficio contingente.

Artículo 324 numeral 9.- En los atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o de la recta administración de justicia, cuando la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche institucional y la sanción disciplinaria correspondientes.

En los delitos contra la administración pública de peculado por apropiación, de uso, aplicación oficial diferente, culposo, omisión del agente retenedor o recaudador, destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos; en los delitos contra la administración de justicia de falsa denuncia, falsa denuncia contra persona determinada, falsa autoacusación, omisión de denuncia de particular, falso testimonio, infidelidad de deberes profesionales, encubrimiento, fuga de presos, y fraude procesal, cabe la aplicación del principio de oportunidad.

Para ese efecto se requiere de dos condiciones: 

(i).- Que la lesividad a los bienes jurídicos citados sea mínima o reducida. Aun cuando el término utilizado de “poco significativa” es algo indeterminado, sin que el mismo pueda dar lugar a interpretaciones caprichosas acerca de lo que se debe entender por esa “degradación”, podría pensarse que tratándose de los delitos contra la administración pública, aquel se refiere a “cantidades escasas”, y tratándose de los delitos contra la eficaz y recta impartición de justicia, de comportamientos sin mayores ecos o poco incidentes, y 

(ii).- Que la infracción al deber funcional hubiese tenido una respuesta adecuada desde el punto de vista disciplinario, consistente en destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en los términos de los artículos 44, nral. 1º, 45 nral. 1º y 46 de la ley 734 de 2002.

Los motivos 9º y 10º traducen que tratándose de valoraciones de antijuridicidad referidas a lesividades menores, no es dable hacer diferencias ni salvedades cuando aquellas se produzcan en delitos contra el patrimonio económico de los particulares o contra el patrimonio del Estado, ni que éste último sea de mayor relevancia que el primero, lo cual sería discriminatorio.

Artículo 324 numeral 13.- Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se de la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse.

Los delitos que mancillan bienes colectivos son aquellos contra los recursos naturales y medio ambiente, así:

ilícito aprovechamiento de recursos naturales renovables, violación de fronteras para la explotación de recursos naturales, manejo ilícito de microorganismos nocivos, daño en los recursos naturales, contaminación ambiental, contaminación ambiental culposa por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, experimentación ilegal en especies animales o vegetales, pesca ilegal, caza ilegal, invasión de áreas de especial importancia ecológica, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales.

En tratándose de bienes colectivos no basta que la lesividad sea mínima, además se requiere que el sujeto activo repare de manera integral los daños leves ocasionados, y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse, situaciones concretas que en un ejercicio de valoración no ameritan complejidad.

2.- Causales sustanciales referidas a una culpabilidad degradada.-

Artículo 324 numeral 11.- Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determinen califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y social.

Cuando la norma refiere a todos los comportamientos culposos con mermada significación jurídica y social, se puede inferir que se excluye el homicidio culposo, y que se integran otras conductas punibles que admiten ese tipo subjetivo, a saber: lesiones personales simples no agravadas, daño en los recursos naturales, contaminación ambiental, incendio, daño en obras de utilidad social, provocación de inundación o derrumbe, perturbación en servicio de transporte colectivo u oficial,  siniestro o daño de nave, pánico, disparo de arma de fuego contra vehículo, daño en obras o elementos de los servicios de comunicación, tenencia fabricación de sustancias u objetos peligrosos, empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos y peculado.

Indistintamente del delito culposo de que se trate, a los funcionarios judiciales les corresponde valorar de manera razonada lo relativo a la “mermada significación jurídica y social”, ponderación que a nuestro juicio solo puede efectuarse en términos de menor o escasa lesividad. Serán pues los resultados concretos del evento en singular los que ofrezcan elementos de juicio para arribar a esas conclusiones de escasez contenidas en la norma.

Articulo 324 numeral 12.- Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.

Atendiendo a la teoría del delito, puede afirmarse que los juicios de culpabilidad de “tan secundarias consideraciones”, sólo pueden recaer en comportamientos culposos, o en los dolosos que concurran las circunstancias de menor punibilidad del (art. 55) o de marginalidad, ignorancia o pobreza del artículo (56): carencia de antecedentes penales, obrar por motivos nobles o altruistas, en estado de emoción, pasión excusables o de temor intenso, influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares, procurar después de cometida la conducta anular o disminuir sus consecuencias, reparar voluntariamente el daño ocasionado aunque no sea en forma total, influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia pobreza extremas, en cuanto haya influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad.

Se trata de comportamientos con reproches de culpabilidad degradados, en los que no surge la necesidad de la pena, y al imponerse no tendría utilidad social, valga decir, no cumpliría las funciones del artículo 4º de prevención general, especial, retribución justa, reinserción social ni protección al condenado.

Artículo 324 numeral 15.- Cuando la conducta se realice excediendo una causal de justificación, si la desproporción significa un menor valor jurídico y social explicable en el ámbito de la culpabilidad.

De acuerdo con el artículo 32 de la ley 599 de 2000, se tiene que las causales de ausencia de responsabilidad que admiten el exceso según lo establece el numeral 7º inciso 2º, son: 

(3º).-obrar en estricto cumplimiento de un deber legal, 

(4º).- obrar en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales (se exceptúa la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura), 

(5º).- obrar en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público, 

(6º).- legítima defensa de un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión, y 

(7º).- necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.

El motivo en cita referido a los comportamientos delictivos realizados bajo el amparo del exceso sin importar si es doloso o culposo, es inequívoco al estatuir que el aspecto fundamental a valorar a efectos de la procedencia del principio de oportunidad, esta dado en que la desproporción signifique un menor valor jurídico y social explicable en el ámbito de la culpabilidad, de lo cual se infiere que tiene cabida en la consumación de delitos de menor entidad diferentes a los del homicidio y lesiones con resultados de deformidad física o perturbación funcional o psíquica permanente, pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro, pues en estos injustos las desproporciones difícilmente podrían valorarse de menor valor jurídico y social.

3.- Causales sustanciales referidas a la necesidad de la pena.-

Artículo 34 numeral 6º.- Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento haya sufrido a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción.

Artículo 324 numeral 14.- Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas. Quedan excluidos en todo caso los jefes, organizadores, promotores y financiadotes del delito.

3.1.- En lo que corresponde al numeral 6º, antes que operar el principio de proporcionalidad del art. 3º de la ley 599, la aplicación del principio de oportunidad surge de correspondencia con el postulado de dignidad, pues la desproporción no emerge de la sanción a imponer, sino de la situación de daño físico o moral grave en que se encuentre el autor del delito, de donde se infiere que no se hace necesaria atribuirla.

En los accidentes de tránsito consumados de manera imprudente puede ocurrir que el conductor autor de la tragedia sufra daños en su integridad física que lo dejen en estado vegetativo, parapléjico, cuadripléjico o mutilado, valga decir, con efectos graves irreparables. 

En igual sentido, tratándose de homicidios culposos causados con arma de fuego sobre un ascendiente, descendiente, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante, adoptivo o pariente hasta el segundo grado de afinidad, cuando se deriven daños morales en el autor, se puede prescindir de la sanción. (art. 34 inciso 2º ley 599 de 2000).

3.2.- Con referencia a los “problemas sociales” la Corte Constitucional, dijo:

“Nótese cómo el mismo constituyente consideró que había “problemas sociales” que hacían innecesaria la persecución penal. Y agregó otros ingredientes que hacen posible determinar a qué alude la expresión “problemas sociales más significativos”, contenida en el numeral 15.  Ciertamente agregó que se trataba de comportamientos “que no alcanzaban a configurar una vulneración material de bienes jurídicos”, es decir, entiende la Corte, de conductas susceptibles de adecuación típica que dudosamente llegan a ser materialmente antijurídicas, pues encuentran justificación dentro del contexto de las circunstancias en que se llevan a cabo, que son las de un problema social significativo.

Ahora bien, por “problema” debe entenderse el “conjunto de hechos o circunstancias que dificultan la consecución de algún fin”[25]; en este caso tales hechos o circunstancias son de naturaleza social, es decir pertenecientes o relativos a la sociedad, lo que equivale a ser concernientes a un grupo relativamente amplio de personas en el nivel local o nacional. Es decir, los problemas sociales a que alude el numeral bajo examen trascienden el ámbito de lo privado y personal. Se trata de situaciones de reacción social ante determinadas circunstancias históricas, que aunque como se dijo pueden llegar a involucrar la realización de conductas típicas, constituyen una expresión de inconformidad colectiva justificada por las circunstancias, que dudosamente implican antijuridicidad. Piénsese por ejemplo en marchas, paros, protestas ante evidenciables problemas colectivos como la falta de servicios públicos, los constantes atentados contra la paz, el desplazamiento, etc. Evidentemente no se trata de proteger la impunidad, ni las formas graves de reacción antijurídica que se presentan en las protestas sociales, sino de permitir al fiscal hacer una ponderación entre el interés colectivo implícito en la persecución criminal, de un lado, y el interés también público en restituir la paz social alterada, de otro.

Por otra parte, el numeral 15 califica los problemas sociales indicando que deben ser “más significativos”. Esta calificación, al parecer de la Corte, quiere decir dos cosas: primero que se trata de problemas sociales de contundente gravedad o “significación”, es decir de aquellos que, conforme a la experiencia colectiva, impiden gravemente la consecución de los fines comunes. Y en segundo lugar, las expresión “mas significativos” indica que la persecución de las conductas punibles llevadas a cabo dentro de tales circunstancias de reacción social tendría como efecto agravar mayormente la situación conflictiva.

Finalmente, el mismo numeral 15 aporta otros ingredientes determinantes de la expresión “problemas sociales mas significativos”, pues condiciona la aplicación de la causal a que “exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas.”

Así las cosas, de lo que hasta ahora se ha dicho se tiene que la determinación de la expresión “problemas sociales mas significativos” viene dada por los siguientes elementos interpretativos, que provienen, bien de los antecedentes históricos del Acto Legislativo 03 de 2002, bien del mismo tenor de la disposición:

-  Se trataba de comportamientos “que no alcanzaban a configurar una vulneración material de bienes jurídicos”.

- Se trata de situaciones de reacción social ante determinadas circunstancias históricas, que aunque pueden llegar a involucrar la realización de conductas típicas, constituyen una expresión de inconformidad colectiva justificada por las circunstancias, que hacen discutible la presencia de antijuridicidad.

- No se trata de proteger la impunidad, ni las formas graves de reacción antijurídica que se presentan en las protestas sociales, pues aquí sí hay evidente vulneración material de bienes jurídicos.

-  Se trata de problemas sociales, es decir, que trascienden el ámbito de lo privado y personal.

- Se trata de circunstancias en que la persecución de las conductas punibles llevadas a cabo dentro de la reacción social tendría como efecto agravar la situación conflictiva.

En cualquier caso debe existir y producirse “una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas.”

De todas maneras, la Corte pone de presente que la naturaleza de la causal implica otorgar la fiscal un margen de apreciación valorativa, pues no es posible que el legislador de manera anticipada prevea en forma absolutamente particular y concreta toda la infinita gama de problemas sociales que darían lugar a la aplicación de la causal. Es decir, la naturaleza del asunto exige legislar de manera general y abstracta, lo cual no implica necesariamente la imposibilidad de determinar el sentido de la expresión legislativa, a la hora de aplicarla a los casos concretos. 

Ahora bien, la justificación de la causal de aplicación del principio de oportunidad penal “cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos” encuentra su asiento en los principios del “derecho penal mínimo”, que señalan el carácter del derecho penal como última ratio. En efecto, esta Corte ha hecho ver que el principio de proporcionalidad limita la libertad de configuración del legislador en materia punitiva, y que “sólo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y la solidaridad humanas”[26]. Por esta razón, ha dicho también que “el Estado debe evitar la criminalización de conductas, cuando tenga otros medios menos lesivos que el derecho penal para proteger los bienes jurídicos que pretende amparar”.[27] En el mismo orden de ideas, en la sentencia en cita agregó:

“Y es que en un Estado social de derecho, fundado en la dignidad humana y en la libertad y autonomía de las personas (CP arts 1º, 5º y 16) resulta desproporcionado que el Legislador opte por el medio más invasivo de la libertad personal, como es el derecho penal, cuando cuenta con instrumentos menos lesivos de estos derechos constitucionales, para amparar los mismos bienes jurídicos. El derecho penal en un Estado social de derecho está entonces también limitado por el principio de necesidad, pues tiene el carácter de última ratio. En consecuencia, resultan inconstitucionales aquellas penalizaciones que sean innecesarias. Así lo reiteró recientemente esta Corte, en la sentencia C- 647 de 2001, MP. Alfredo Beltrán Sierra, fundamento 4º, en donde señaló que “el derecho penal en un Estado democrático sólo tiene justificación como la ultima ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados”.

Así pues, la causal de aplicación del principio de oportunidad penal “cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos” descansa en el principio de proporcionalidad, que llama a no sancionar penalmente sino aquellas conductas que realmente constituyan una amenaza para la convivencia pacífica, y no un reclamo social justificado.

Ahora bien, en la aplicación del numeral bajo examen el fiscal debe motivar específicamente la decisión, tener en cuenta los supuestos fácticos y exponer por qué la persecución penal produciría mayores problemas sociales que la falta de ejercicio de la acción penal. En todo caso, esta decisión del fiscal siempre estará sujeta a la revisión del juez de control de garantías y a la intervención del Ministerio Público.

Artículo 324 numeral 6º.- Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, haya sufrido a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción.

4.- Causales Procesales en las que inciden intereses de relaciones internacionales.-

Artículo 324 numeral 2º.- Cuando a causa de la misma conducta punible la persona fuere entregada en extradición a otra potencia.

Artículo 324 numeral 3º.- Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible y la sanción imponible en Colombia carezca de importancia comparada con la impuesta en el extranjero, con efectos de cosa juzgada.-

La aplicación del principio de oportunidad derivado de los motivos en cita, obedece de una parte a los compromisos de Colombia como sujeto de derecho internacional, y de otra, al respeto del principio de non bis in idem.

En los eventos del numeral 2º, la extradición obedece a causa de la misma conducta por la que se juzga en Colombia, y se lo remite a otra potencia para que sea juzgado, efecto que evita la doble investigación y juzgamiento y el respeto al postulado sustancial en cita.

Tratándose del numeral 3º la aplicación del principio de oportunidad cumple los cometidos antes vistos, aun cuando se produzcan efectos desfavorables para el extraditado. 

En efecto, opera cuando el delito cometido en territorio Colombia en lo relativo a la pena “carezca de importancia” comparada con la que se podría imponer en el extranjero. Sin dificultad se advierte que el Estado colombiano le da prioridad a las relaciones internacionales y sacrifica el principio de favorabilidad sustancial aplicable a la persona autora del delito, quien al ser investigada y juzgada en el exterior se avoca a la posibilidad de recibir una sanción mayor de la que le podría ser aplicable en Colombia.

En vía de la discusión académica, consideramos que este motivo de aplicación del principio de oportunidad es inconstitucional, pues opera en desmedro del postulado de favorabilidad sustancial, el cual es un principio universal del derecho penal que rebasa las fronteras.

En efecto, si el delito cometido en Colombia, tiene una pena menor de la que podría recibir en el extranjero, no se entiende como se levanta la persecución para que de manera más gravosa se le imponga una pena en el extranjero, efectos que atentan no sólo contra el postulado en cita sino contra la dignidad, pilar fundamental del Estado constitucional, social y democrático de derecho.

5.- Causales procesales en las que inciden derechos de las víctimas.-

Artículo 324, numeral 1º.- Cuando se tratare de delitos sancionados con penas privativas de la libertad cuyo máximo señalado en la ley no exceda de seis (6) años o con pena principal de multa, siempre que se haya reparado integralmente a la víctima conocida o individualizada; si esto último no sucediere, el funcionario competente fijará la caución pertinente a título de la reparación, una vez oído el concepto del Ministerio Público.-

En la ley 599 de 2000 los delitos cuyo máximo señalado en la ley no excede de seis años, se encuentran: 

homicidio por piedad (art. 106), lesiones personales (art. 112 inciso 1º), lesiones culposas (art. 120, inciso 1º), aborto (art. 122), lesiones al feto (art. 125), abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial (art. 128), omisión de socorro (art. 131), fecundación y tráfico de embriones (art. 134), constreñimiento ilegal (art. 182), constreñimiento para delinquir (art. 184), fraudulenta internación en asilo o clínica (art. 186), violación a la libertad religiosa (201) violación ilícita de comunicaciones (art. 192), utilización ilícita de equipos trasmisores (art. 197), sabotaje (art. 199). También, violación a la libertad religiosa (art. 201), injuria (art. 220), calumnia (art. 221), injuria por vías de hecho (art. 226), injurias o calumnias recíprocas (art. 227), maltrato mediante restricción a la libertad física (art. 230), ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad (art. 230 A), malversación y dilapidación de bienes familiares (art. 236), incesto (art. 237), alteración, desfiguración de marcas de ganado (art. 243), fraude mediante cheque (art. 248), abuso de confianza (art. 249), defraudación por abuso de condiciones de inferioridad (art. 251, inciso 1º), aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (art. 252), disposición de bien propio gravado con prenda (art. 255). Así mismo, defraudación de fluidos (art. 256), malversación y dilapidación de bienes (art. 259),  usurpación de tierras (art. 261), usurpación de aguas (art. 262), perturbación de la posesión sobre inmueble (art. 264), circulación ilegal de monedas (art. 277), alteración y modificación de calidad, cantidad, peso o medida (art. 299), ilícita explotación comercial (art. 303), uso ilegítimo de patentes (art. 307), sustracción de cosa propia al cumplimiento de deberes (art. 309), aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado (art. 311), pesca ilegal (335), caza ilegal (art. 336), perturbación en servicio de transporte colectivo u oficial (353), suministro o formulación ilegal a deportistas (art. 380), porte de sustancias (383). También, voto fraudulento (art. 391), mora en la entrega de documentos relacionados con una votación (art. 393), denegación de inscripción (art. 396), peculado de uso (art. 398), peculado por aplicación oficial diferente (art. 399), peculado culposo (art. 400), asesoramiento y otras actuaciones ilegales (art. 421), omisión de apoyo (art. 424), usurpación de funciones públicas (art. 425), simulación de investidura o cargo agravado (art. 427), abuso de función pública (428), violencia contra servidor público (429), asociación para la comisión de un delito contra la administración pública (434), falsa denuncia (435), y falsa auto acusación (art. 437), infidelidad a los deberes profesionales (445), favorecimiento simple (446), favorecimiento de la fuga culposa (450), fraude a resolución judicial (454), ofensa a diplomáticos (466), conspiración (art. 471), seducción, usurpación y retención ilegal de mando (472).

Los delitos que tienen sanción de multa y otras sanciones son: 

violación de habitación ajena (art. 189), violación de habitación ajena por servidor público, perdida del empleo (art. 190), violación del lugar de trabajo (191), ofrecimiento. Venta o compra de instrumento apto para interceptar comunicaciones privadas (193), violación de la libertad de trabajo (198), violación de los derechos de reunión y asociación (200), impedimento y perturbación de ceremonia religiosa (202), daños o agravios a personas o cosas destinadas al culto (203), irrespeto de cadáveres (204), sustracción de bien propio (254), utilización indebida de información privilegiada (258), falsificación o uso fraudulento de sello oficial (m279). También, pánico (355), abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (416), abuso de autoridad por omisión de denuncia 417), revelación de secreto culposa (418), circulación y uso de efecto oficial (art. 281) uso y circulación de efecto oficial anulado (art. 284), falsedad para obtener prueba de hecho verdadero (295), falsedad personal (296), ofrecimiento engañoso de productos y servicios (300), favorecimiento por servidor público (m 322), intervención en política (422), simulación de investidura o cargo (426), utilización indebida de información objetiva en el ejercicio de función pública (431), utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función pública (432), ocultamiento, alteración de elemento material probatorio (454B), violación de inmunidad diplomática (465).

Se trata de comportamientos de menor importancia, en los que además de la pena degradada que no exceda de seis (6) años o multa, se hubiese reparado de manera integral a las víctimas, entendidas no en sentido restrictivo, sino amplio, es decir, todo aquel perjudicado con la conducta punible en los términos de la Sentencia C-228 de 2002 de la Corte Constitucional en la cual se dijo:

“Tanto en el derecho internacional, como en el derecho comparado y en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia– no restringida exclusivamente a una reparación económica– fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. Ello sólo es posible si a las victimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos. (…)

La víctima y los perjudicados por un delito tienen intereses adicionales a la mera reparación pecuniaria. Algunos de sus intereses han sido protegidos por la Constitución de 1991 y se traducen en tres derechos relevantes para analizar la norma demandada en el presente proceso: 1. El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos. 2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad. 3. El derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través de una compensación económica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la víctima de un delito.

Se requiere que haya un daño real, no necesariamente de contenido patrimonial, concreto y específico, que legitime la participación de la víctima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia, el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales en cada caso. Demostrada la calidad de víctima, o en general que la persona ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de éste, está legitimado para constituirse en parte civil, y puede orientar su pretensión a obtener exclusivamente la realización de la justicia, y la búsqueda de la verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial. Es más: aun cuando esté indemnizado el daño patrimonial, cuando este existe, si tiene interés en la verdad y la justicia, puede continuar dentro de la actuación en calidad de parte. Lo anterior significa que el único presupuesto procesal indispensable para intervenir en el proceso, es acreditar el daño concreto, sin que se le pueda exigir una demanda tendiente a obtener la reparación patrimonial. La determinación en cada caso de quien tiene el interés legítimo para intervenir en el proceso penal, también depende, entre otros criterios, del bien jurídico protegido por la norma que tipificó la conducta, de su lesión por el hecho punible y del daño sufrido por la persona o personas afectadas por la conducta prohibida, y no solamente de la existencia de un perjuicio patrimonial cuantificable.

6.- Causales para procurar cesen los efectos antijurídicos de las conductas.

Artículo 324 numeral 4º.- Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, colabore eficazmente para evitar que el delito continúe ejecutándose, o que se realicen otros, o cuando suministre información eficaz para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada.

Artículo 324 numeral 5º.- Cuando el imputado o acusado hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento se compromete a servir como testigo de cargo contra los demás procesados, bajo inmunidad total o parcial. En este evento los efectos de la aplicación del principio de oportunidad quedarán en suspenso respecto del procesado testigo hasta cuando cumpla con el compromiso de declarar. Si concluida la audiencia de juzgamiento no lo hubiere hecho, se revocará el beneficio.

Se trata de dos modalidades de colaboración eficaz, orientadas a evitar que delitos de conductas permanentes continúen ejecutándose, o aquella sea alternativa para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada.

No obstante tratarse de objetivos loables encaminados a conjurar la consumación de comportamientos delictivos de ejecución permanente y lucha contra el crimen organizado, debe advertirse que esta política criminal premial al delator contrae serios inconvenientes. 

En efecto, el mensaje simbólico que se transmite a la sociedad es que el <crimen paga bien> y favorece a los autores o partícipes que se anticipen a revelar detalles de la conducta criminal en la que de alguna manera han participado y pongan al descubierto a sus compañeros delincuentes.

En lugar de aplicarles el principio de oportunidad, sería preferible conceder reducciones de pena condicionadas a los efectos penales positivos que se deriven contra las personas que realmente terminen involucradas a través de sus manifestaciones.

A pesar de que la causal de manera inequívoca estipula que se trate de “información eficaz” para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada, el motivo en sí como hipótesis o posibilidad de lograr el principio de oportunidad, se vuelve tentador para que los delincuentes realicen señalamientos indiscriminados que recaigan sobre personas ajenas, lo cual contrae inmensos costos en la aplicación de la justicia material como en eventos ha ocurrido.

A través de la política criminal de “la recompensa a los delatores” el Estado de alguna manera renuncia a sus deberes de investigación y ante su incapacidad de esclarecimiento de los hechos, termina efectuando concesiones con tratamientos punitivos diferenciados que colocan en crisis el principio de igualdad.

Debe advertirse que en el numeral 5º se ha creado una falsa expectativa, pues el instituto de la inmunidad total o parcial no se halla consagrada en el Código de Procedimiento Penal. 


La inmunidad que en su momento fue aplicable a los congresistas contraía problemas de inconstitucionalidad, efectos que es dable anticipar como reales cuando se intente legislar en procura de las inmunidades parciales o totales a favor de los delatores.

7.- Causal en donde se impone un interés superior del Estado.-

Artículo 324 numeral 8º.- Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado.-

Sería el evento en que se adelante un proceso penal por los delitos de menoscabo de la integridad nacional (art. 455), hostilidad militar (art. 456) traición diplomática (art. 457), instigación a la guerra (art. 458), atentados contra hitos fronterizos (art. 459), actos contrarios a la defensa de la nación (art. 460), espionaje (art. 463), violación de tregua o armisticio (art. 464), violación de inmunidad diplomática (art. 465), contra nacionales o extranjeros (civiles, diplomáticos o militares) en los que se pongan a través de la publicidad del juicio oral y de las pruebas secretos de Estado que al revelarse pongan en riesgo o amenaza grave la soberanía, integridad territorial o la seguridad exterior del Estado y lo pongan en proximidades de una confrontación bélica y resulte conveniente y necesario el no proseguir con la actuación en aras de lograr la evitación de aquel.

No se trata de temas menores, por el contrario debe tratarse de contradicciones extremas que estén a punto de desatar la guerra. En esa medida el principio de oportunidad se aplica por pedimento del Presidente de la República.

8.- Causales enmarcadas dentro del derecho penal del amigo[28].-

Artículo 324 numeral 16.- Cuando quien haya prestado su nombre para adquirir o poseer bienes derivados de la actividad de un grupo organizado al margen de la ley o del narcotráfico, los entregue al fondo para Reparación de víctimas, siempre que no se trate de jefes, cabecillas, determinadores, organizadores, promotores o directores de la respectiva organización.

En esta causal se advierte de manera abierta la voluntad de aplicar el principio de oportunidad para favorecer a los familiares o extraños testaferros de grupos organizados al margen de la ley o del narcotráfico.

En efecto, el delito de testaferrato del artículo 326 de la ley 599 de 2000, incluye como sujeto activo a:

“quien preste su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del delito de narcotráfico y conexos”

Y en el artículo 7º de la ley 733 de 2002, se estipuló que:

“La misma pena (de seis (6) a quince (15) años de prisión) se impone cuando la conducta se realice con dineros provenientes del secuestro extorsivo, extorsión y conexos.

La aplicación del principio de oportunidad a favor de los familiares o extraños testaferros de grupos organizados al margen de la ley, valga decir, del crimen organizado o del narcotráfico, conlleva un mensaje simbólico en absoluto desalentador para la sociedad colombiana con el que de nuevo se traduce que estar ligado con el “crimen organizado paga demasiado bien” y que basta con entregar los bienes derivados de aquellos que se hubiesen adquirido o se halle en posesión, para ser merecedor de la exclusión del proceso penal.

En efecto, cuando la norma habla de grupos organizados al margen de la ley o del narcotráfico, involucra un género y una especie. Se trata de organizaciones criminales concertadas para cometer delitos de diversa índole: genocidio, desaparición forzada, homicidio, escuadrones de la muerte, terrorismo, tráfico de drogas o estupefacientes, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, testaferrato y conexos.

En verdad no tiene ninguna explicación dentro de las razones de la política criminal del Estado, que a través de esta causal se aplique el principio de oportunidad a los testaferros de las organizaciones armadas al margen de la ley y del narcotráfico en cita. Si bien es cierto se pone como requisito que entreguen bienes al Fondo para Reparación de Víctimas, ello no deja de ser un mero pretexto o distracción a favor de las víctimas que en este país poco o nada se han favorecido de ese Fondo.

En esta causal como se dijera, de manera abierta y descarada se favorece a los testaferros del crimen organizado entre los que se encuentran las organizaciones de paramilitares, de donde se infiere una voluntad política del legislador premiar a los que hubiesen prestado su nombre para adquirir bienes de aquellos.

Artículo 324 numeral 17.- Al desmovilizado de un grupo armado organizado al margen de la ley que en los términos de la normatividad vigente haya manifestado con actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad, siempre que no haya sido postulado por el Gobierno Nacional al procedimiento y beneficios establecidos en la ley 975 de 2005 y no cursen en su contra investigaciones por delitos cometidos antes o después de su desmovilización con excepción de la pertenencia a la organización criminal que para efectos de esta ley incluye la utilización de uniformes e insignias y el porte ilegal de armas y municiones.

Para los efectos de este numeral, el fiscal presentará la solicitud para la celebración de audiencias individuales o colectivas para la aplicación del principio de oportunidad. Extiéndase esta causal a situaciones ocurridas a partir de la vigencia del acto legislativo No 3 de 2002. Para la aplicación de esta causal, el desmovilizado deberá firmar una declaración bajo la gravedad de juramento en la que afirme no haber cometido un delito diferente a los establecidos en esta causal, so pena de perder el beneficio dispuesto en este artículo de conformidad con el Código Penal”.

Sin mayores desarrollos discursivos los que no ameritan, debe afirmarse que la aplicación del principio de oportunidad consagrada en la causal en cita, cuyos destinatarios serían los desmovilizados contra quienes de manera exclusiva pese la atribución de pertenencia a una organización criminal, valga decir, el comportamiento punible de “concierto para delinquir agravado”, es en absoluto inaplicable, en atención a que ese punible es considerado por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte como aquellos de “lesa humanidad”, de donde se infiere por disposición del Parágrafo No 3º de la ley 1312, que:

“no se podrá aplicar el principio de oportunidad en investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio, ni cuando tratándose de conductas dolosas la víctima sea un menor de dieciocho (18) años”

La Sala Penal de la Corte de manera puntual sobre el tema[29], dijo:

“2.2. El concierto para delinquir con fines de paramilitarismo se tiene como delito de lesa humanidad[30]:

Cuando una empresa criminal se organiza con el propósito de ejecutar delitos como desaparición forzada, desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones políticas, etc., punibles que se entienden comprendidos dentro de la calificación de delitos de lesa humanidad, dicha valoración se debe extender al denominado concierto para delinquir agravado en tanto el acuerdo criminal se perfeccionó con tales propósitos.

Destaca la Sala que el Estatuto de Roma que dio origen a la Corte Penal Internacional ha tenido en cuenta no sólo la conducta del autor o de los partícipes sino que también ha considerado en especial la existencia de propósitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad, lo cual significa que también deben ser castigadas en igual medida aquellas conductas preparatorias para la comisión de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin, como ocurre con el concierto para delinquir agravado.

Para llegar a considerar a los responsables de concierto para delinquir como autores de delitos de lesa humanidad deben estar presentes los siguientes elementos[31]:

(i).-Que las actividades públicas de la organización incluyan algunos de los crímenes contra la humanidad;

(ii).- Que sus integrantes sean voluntarios; y

(iii).- Que la mayoría de los miembros de la organización debieron haber tenido conocimiento o ser concientes de la naturaleza criminal de la actividad de la organización,

Bases a partir de las cuales varios tribunales internacionales y nacionales consideran que el concierto para cometer delitos de lesa humanidad también debe ser calificado como punible de la misma naturaleza[32], como lo determina la Corte en este momento para el caso colombiano y con todas las consecuencias que ello implica[33].

Ha de agregarse que al ordenamiento jurídico nacional han sido incorporados diferentes tratados y convenciones, bien por anexión expresa o por vía del bloque de constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución Política), que permiten constatar que el concierto para delinquir sí hace parte de los crímenes de lesa humanidad. Tal aserto se puede confirmar una vez se revisa el contenido de los siguientes estatutos:

(i). Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Colombia firmó la convención el 12 agosto de 1949 y ratificó el 27 de Octubre de 1959. Ley 28 de 27 de mayo de 1959).

Art. III. Serán castigados los actos siguientes

a) El genocidio.

b) La asociación para cometer genocidio.

c) La instigación directa y pública a cometer genocidio.

d) La tentativa de genocidio.

e) La complicidad en el genocidio.

(ii). Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada en Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 (Aprobada mediante Ley 70 de 1986).

Artículo 4.-

1.    Todo Estado Parte velará porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura.

2.    (iii). Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (Adoptada por la Asamblea General de la OEA en Cartagena de Indias en 1985, aprobada mediante la Ley 406 de 1997).

Artículo 3.

Serán responsables del delito de tortura:

a. Los empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carácter ordenen, instiguen, induzcan a su comisión, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan.

b. las personas que a instigación de los funcionarios o empleados públicos a que se refiere el inciso a. ordenen, instiguen o induzcan a su comisión, lo cometan directamente o sean cómplices.

(iv). Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (Aprobada por la Ley 707 de 2001).

ARTICULO II.

Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

(v). Por último, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de 1998 (Aprobado por medio del Acto Legislativo 2 de 2001 que adicionó el Artículo 93 de la Constitución Política y Ley 742 de 2002), se establece en el artículo 25 que si bien la responsabilidad penal es de carácter individual también responderá por los delitos de su competencia, quien

a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable;

b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa;

c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión;

d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará:

i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o

ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen;

e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa;

f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consume no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo.

Claramente se observa que tanto la legislación nacional, como ocurre con la normatividad interna, ha tenido en cuenta no sólo la conducta del autor o de los partícipes sino que también ha considerado en especial la existencia de propósitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad, lo cual significa que también deben ser sancionadas en igual medida aquellas conductas preparatorias para la comisión de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar parte en una actividad dirigida a ese fin, como ocurre con el concierto para delinquir agravado y la desaparición forzada.

Estas conductas punibles no se subsumen entre sí porque el ocultamiento y la sustracción del amparo de la autoridad al que se somete a la víctima, más cuando ésta debe tener el amparo especial con motivo de sus calidades, permiten estructurar el perfeccionamiento en forma autónoma e independiente de dichos sucesos con los propósitos ilícitos señalados.

La necesidad de una especial respuesta punitiva contra los responsables de los delitos de lesa humanidad ha sido considerada últimamente por el legislador nacional al establecer que el principio de oportunidad es posible aplicarlo a los desmovilizados de los grupos armados organizados al margen de la ley (Ley 1312 de 2009[34], artículo 2.17, reformatorio del 324 de la Ley 906 de 2004), pero respetando la siguiente salvedad:

Parágrafo 3°. No se podrá aplicar el principio de oportunidad en inves­tigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crí­menes de guerra o genocidio, ni cuando tratándose de conductas dolosas la víctima sea un menor de dieciocho (18) años.

En los anteriores términos, se comparte lo expuesto por la doctrina (Poveda Perdomo) al resaltar que “la defensa de la democracia y el cumplimiento de los imperativos de la Constitución, obliga a identificar a los responsables de los graves crímenes que han sido el azote de una nación que exige verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición, derechos que se están difuminando en tanto que los desmovilizados postulados beneficiarios del mecanismo de justicia transicional no han cumplido cabalmente los compromisos que se les imponen a cambio de la pena alternativa”[35].

germanpabongomez

Bogotá, septiembre de 2014

El Portal de Shamballa.

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[1] Constitución Política.- Artículo 250.- (Modificado Acto Legislativo 3 de 2002, artículo 2º.- La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que llegue a su conocimiento por medio de la denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad, por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

[2] Constitución Política.- Artículo 29.- Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa…”

[3] Ley 599 de 2000.- Tipicidad.- La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley.

[4] Ley 599 de 200.- Antijuridicidad.- Artículo 11.- Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa, el bien jurídico tutelado por la ley penal.

[5] Ley 599 de 2000.- Artículo 12.- Culpabilidad.- Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.

[6] Ley 599 de 2000.- Artículo 9.- Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado.

[7] Constitución Política.- Artículo 29.- Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa…”

[8] Ley 599 de 2000.- Artículo 34.- De las penas.- Las penas que se pueden imponer con arreglo a éste código son principales, sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como principales. En los eventos de delitos culposos o con penas no privativas de la libertad cuando las consecuencias de la conducta hayan alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo o pariente hasta el segundo grado de afinidad, se podrá prescindir de la imposición de la sanción penal cuando ella no resulte necesaria.

[9] Ley 599 de 2000.- Artículo 3º.- Principios de las sanciones penales.- La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan.

[10] Ley 599 de 2000.- Artículo 4º.- Funciones de la pena.- La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.

[11] Artículo 29 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 599 de 2000.- Artículo 6.- (…) La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará sin excepción de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.

[12] Artículo 20 de la Constitución Política desarrollado por la Ley 906 de 2004.- Artículo 7º.- Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.

[13] Ley 906 de 2004.- Artículo 21.- Cosa Juzgada.- La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nueva investigación o juzgamiento por los mismos hechos, salvo que la decisión haya sido obtenida mediante fraude o violencia, o en casos de violaciones al los derechos humanos o infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, que se establezcan mediante decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado Colombiano ha aceptado formalmente la competencia.

[14] Ley 599 de 2000.- Artículo 8.- A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.

[15] Constitución Política.- Artículo 29.- (…) es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso; Ley 906 de 2004.- Artículo 23.- Cláusula de exclusión.- Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación penal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.

[16] Ley 906 de 2004.- Artículo 380.- Criterios de Valoración.- Los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física se apreciarán en conjunto. Los criterios para apreciar cada uno de ellos será señalado en el respectivo capítulo.

[17] Ley 906 de 2004.- Artículo 372.- Las pruebas tienen por fin llevar el conocimiento del juez y más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio, y los de la responsabilidad penal de acusado, como autor o partícipe.

[18] Ley 906 de 2004.- Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en éste código o por cualquier medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.

[19] Ley 906 de 2004.- Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podrá ser molestado en su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.

[20] Ley 599 de 2000.- Artículo 7.- La ley penal se aplicará a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella. El funcionario judicial tendrá especial consideración cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurídicas del delito en relación con las personas que se encuentran en las situaciones descritas en el inciso final del artículo 13 de la Constitución Política.

[21] Constitución Política.- Artículo 230.- Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

[22] Constitución Política.- Artículo 31, inciso 10.- El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.

[23] Ley 906 de 2004.- Acción Penal.- Artículo 66.- Titularidad y obligatoriedad.- El Estado por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a conocimiento por medio de la denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este código.

No podrá en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar le principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez de control de garantías.

[24] Ley 906 de 2004.- Delitos que requieren petición especial.- La acción penal se iniciará por petición del Procurador General de la Nación, cuando el delito se cometa en el extranjero, no hubiere sido juzgado, el sujeto activo se encuentre en Colombia y se cumplan los siguientes requisitos: 1.- Si se ha cometido por nacional colombiano, cuando la ley colombiana lo reprima con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos (2) años; 2.- Si se ha cometido por extranjero, cuando sea perjudicado el Estado o nacional colombiano y tenga prevista pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos (2) años; 3.- Si se ha cometido por extranjero, cuando sea perjudicado otro extranjero, se hubiese señalado pena privativa de la libertad cuyo mínimo sea superior a tres (3) años, no se trate de delito político y no sea concedida la extradición, y 4.- En los delitos por violación de inmunidad diplomática y ofensa de diplomáticos.

[25] Diccionario de la Lengua. Real Academia Española. En www.rae.es. octubre 31 de 2006.

[26] Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento 10.  En el mismo sentido, Corte Constitucional, Sentencias C-118 de 1996 y C-148 de 1998.

[27] Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2002.

[28] Cfr. Alberto Poveda Perdomo, Derecho penal para el amigo, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2010.

[29] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 3 de diciembre de 2009, Rad. 32672, Caso Savador Arana Sus.

[30] Véase, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 10 de abril de 2008, radicación 29472.

[31] Se sigue lo expuesto por M. Cherif Bassiouni, Crimes against Humanity in International Criminal Law, 2a. Ed, La Haya, Kluwer Law International, 1999, p. 385, citado por Juan Carlos Maqueda, voto particular, Corte Suprema de la Nación Argentina, sentencia de 24 de agosto de 2004, causa N° 259.

[32] Por ejemplo: Tribunal Criminal Internacional para Ruanda, Cámara I, sentencia de 27 de enero de 2000, Fiscal v. Alfred Musema, Caso No. ICTR 96-13-T; Corte Suprema de la Nación Argentina, sentencia de 24 de agosto de 2004, causa N° 259 y Juzgado Federal de Buenos Aires (Juez Norberto Oyarbide), auto de 26 de septiembre de 2006.

[33] Por ejemplo, la imprescriptibilidad de la acción penal y de la pena (Artículo VII de la Ley 707 de 2001, aprobatoria de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y el artículo 29 de la Ley 742 de 2002, por medio de la cual se aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Las citadas leyes, convención y Estatuto fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional, sentencias C-580/02 y C-578/02, respectivamente.

[34] Diario Oficial, 47405, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 9 de julio de 2009.

[35] Alberto Poveda Perdomo, Derecho penal para el amigo, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2010.