Fuero Indígena.- Línea jurisprudencial.-

La Sala de Casación Penal de la Corte, en Sentencia del 28 de mayo de 2014, Radicado SP6759-2014, 38.242, fijó los criterios para determinar el fuero indígena, decisión que constituye línea jurisprudencial, así:

“Ab initio se impone destacar que bien en este asunto dentro de la fase de instrucción se trabó un conflicto positivo de competencia entre la Fiscalía Seccional de (…) y el Gobernador del Cabildo del Reguardo (…), el cual fue dirimido por el Consejo Superior de la Judicatura mediante proveído del (…) de (…) de (…), declarando que el conocimiento de las diligencias correspondía a la jurisdicción ordinaria, la Corte en esta sede casacional se encuentra legitimada para revisar también, de ser necesario, aquella decisión, pues como ya ha tenido oportunidad de indicarlo (Cfr. CSJ SP, 8 nov. 2011. Rad 34461 y SP, 13 feb. 2013. Rad. 39444, entre otras), como tribunal de casación le corresponde la salvaguarda de los derechos fundamentales, entre ellos, el debido proceso en su expresión del juez natural.

Precisado lo anterior se tiene, que según la preceptiva del artículo 246 de la Carta Política:

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

A su vez, en los artículos 9º del Convenio 169 de 1989 sobre “Pueblos Indígenas y Tribunales en Países Independientes” de la Organización Internacional del Trabajo (aprobado mediante Ley 21 de 1991), 12 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, modificado por el artículo 5º de la Ley 1285 de 2009, y 11 de la Ley 600 de 2000, se encuentra reconocida la jurisdicción indígena, respecto de la cual la Corte Constitucional ha construido una línea jurisprudencial (Cfr. CC T-617/2010) sustentada en el principio de “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas”, y en la identificación de cuatro elementos que integran el fuero indígena: Territorial, objetivo, institucional y personal, además del denominado factor congruencia (Cfr. CC T-349/96, citada en CC T-364/11).

1. El elemento territorial se configura cuando los hechos investigados ocurrieron en el ámbito espacial indígena, por ejemplo, al suceder en un resguardo. En el caso de la especie se tiene que los sucesos tuvieron lugar a cuarenta y cinco minutos de la cabecera municipal en lancha de motor fuera de borda, “aguas arriba del río (…)” en la Comunidad de (…), dentro del Resguardo (…), donde se encuentra la escuela pública (…), aspecto no controvertido en el curso de las instancias, es decir, el referido elemento está satisfecho.

2.  El elemento objetivo hace referencia a la naturaleza del sujeto u objeto sobre el cual recae la conducta (Cfr. CC T-617/10). 

Al respecto es oportuno señalar que si bien en la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura ha existido controversia acerca de si la condición de indígena de la víctima hace parte del elemento personal o del elemento objetivo, la Corte Constitucional definió en la citada providencia que la identidad étnica de la víctima hace parte del elemento objetivo, pues esa posición es consistente con la separación entre el concepto de fuero indígena y criterios de definición de competencia de la jurisdicción especial indígena.

En este asunto se tiene que para cuando ocurrieron los hechos la víctima tenía quince años de edad, era estudiante de cuarto de primaria de la referida escuela pública dentro del Resguardo (…), y residía a cien metro de allí, en la Comunidad (…) por ser hija de (…), perteneciente a la etnia (…).

Como viene de verse, el bien jurídico afectado es la integridad sexual de una menor de edad perteneciente a la Comunidad (…). El requisito, entonces, se cumple.

3. El elemento institucional también denominado orgánico, se ocupa de establecer si hay instituciones, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social. Además, la dimensión institucional de la jurisdicción especial indígena se relaciona con la protección de las víctimas y con el debido proceso, tanto de la víctima como del agresor.

En el expediente obra el Reglamento Interno del Pueblo Indígena (…) Resguardo (….) y se observa que el 21 de junio de 2005 al trabar el conflicto positivo de competencia con la Fiscalía, el Gobernador de tal Resguardo requirió el conocimiento del asunto, aduciendo para ello que MGM tiene la condición de indígena, y por ello debe ser juzgado por las autoridades de su etnia, lo cual es suficiente para dar por acreditado el elemento institucional.

4. El elemento personal alude a la pertenencia del procesado a una comunidad indígena, circunstancia que en este asunto fue acreditada con una certificación suscrita por LALF  en su condición de  Gobernador del Cabildo Resguardo (…), reconocido mediante Resolución No. (…) del (…) de (...) de (…) emitida por el Ministerio del Interior, en la cual manifiesta que MGM “es miembro activo de mi resguardo y pertenece a la etnia (…)”.

No obstante, en la ponderación de la “aculturación”, entendida como la pérdida de la identidad cultural del acusado, desde luego, en cuanto tiene incidencia con el delito cometido, constata la Colegiatura que según se acreditó, MGM es un individuo con bachillerato pedagógico, que cursó cinco semestres de estudios universitarios en ciencias sociales, integrante de la planta de personal docente de la Secretaría de Educación Departamental de (…) desde el 30 de abril de 1993, ascendido el 30 de agosto de 1999 al citado cargo de Director de la Escuela Pública (…) en (…), el cual ejercía cuando en abril de 2003 tuvieron lugar los hechos investigados, y después se desempeñó como profesor en el Internado (…), amén de que reside en la ciudad de (…) desde 1995, a donde aproximadamente cada mes concurría la víctima con su familia desde la Comunidad (…).

Conforme a lo anterior, advierte la Sala que se trata de una persona con permanente acceso a la cultura mayoritaria, máxime si nació en (…) el 17 de abril de 1963, habla perfectamente español, realizó estudios de bachillerato y universidad, se desempeñó por varios años como docente de colegios públicos, ha residido por más de diez años en la capital del Departamento de (…), convivía en unión libre con (…) – también docente – con quien tuvo una hija que para la época de los hechos tenía 5 años de edad, igualmente tuvo un hijo (22 años de edad) con (…), dos más (19 y 17 años) con (…), y otros dos (11 y 5 años) con (…), además de que no aludió a su condición indígena en el acto de vinculación procesal, de modo que no puede afirmarse de manera alguna que el delito de acceso carnal violento por el cual se le acusó fuera ajeno a su comprensión, o peor aún, que sea propio de su particular cosmovisión nativa del mundo.

Es pertinente señalar que la "aculturación" corresponde a un fenómeno que trasciende las barreras de lo simple y llanamente jurídico o legal, en cuanto comporta una ponderación sociológica.

En efecto, así como hipotéticamente debería conocer la jurisdicción indígena de un delito cometido por una persona que no tenga la condición de indígena, cuando se demuestre su estrecha y prolongada vinculación y coexistencia con los usos, prácticas y costumbres de una determinada comunidad indígena, siempre que, desde luego, se cumpla con los otros elementos ya referidos, también se impone reconocer que la condición de indígena para efectos de acceder a la jurisdicción especial no se consigue porque el gobernador de un cabildo así lo declare, o porque el nacimiento haya tenido lugar en un resguardo, en cuanto es menester que no se haya producido la aducida aculturación, esto es, que el indígena por nacimiento haya perdido su identidad nativa al mantenerse en estrecho vínculo y por un tiempo importante, con la cultura dominante, como ocurre en este caso con el acusado MGM, según atrás se destacó.

Entonces, no se configura el elemento personal para que opere la jurisdicción indígena en el caso de la especie.

5.- En cuanto atañe al factor congruencia, referido a que “el orden jurídico tradicional de la comunidad indígena no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley” (Cfr. CC T-349/96, citada en CC T-364/11), lo cierto es que por el carácter del delito y como la víctima es mujer, menor de edad e indígena, puede advertirse que cuenta con especial protección en el ámbito constitucional y legal, y por ello, según lo ha puntualizado la Corte Constitucional, el juez debe ejercer un control más intenso, en punto de constatar “la existencia de esa institucionalidad en el resguardo interesado en ejercer la autonomía jurisdiccional” (CC T-617/10).

5.1.  En primer lugar, por ser mujer, en el orden interno tenemos el artículo 13 de la Carta Política que dispone la igualdad de todas las personas ante la ley y prohíbe la discriminación surgida, entre otras razones, por el sexo, mención que debe entenderse referida al género, así como el artículo 43 del mismo ordenamiento, que reconoce la igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer, la cual no podrá ser sometida a "ninguna clase de discriminación"  originada en dicha condición.

A su vez, en el ámbito del Bloque de Constitucionalidad se cuenta con la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 1979, aprobada en nuestro país mediante la Ley 51 de 1981 y reglamentada por el Decreto 139 de 1990; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará – Brasil), suscrita el 9 de junio de 1994 y aprobada en Colombia mediante la Ley 248 de 1995, y la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 20 de diciembre de 1993.

En el orden interno el artículo 2° de la Ley 1257 del 4 de diciembre de 2008 define la violencia de género como:

"Cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado".

Se incluye dentro de tal violencia de género la económica, realizada a través de "cualquier acción u omisión orientada al abuso económico, el control abusivo de las finanzas, recompensas o castigos monetarios a las mujeres por razón de su condición social, económica o política".

También está la Ley 581 de 2000 por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, la Ley 731 de 2002 por cuyo medio se adoptan disposiciones para mejorar la calidad de vida de las mujeres rurales, la Ley 823 de 2003 mediante la cual se dictan normas sobre igualdad de oportunidades para las mujeres, la Ley 984 de 2005 que aprueba el ‘Protocolo facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer’, la Ley 1009 de 2006 por la cual se crea con carácter permanente el Observatorio de Asuntos de Género, y la Ley 1257 de 2008 por cuyo medio se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres.

5.2.  En segundo término, por ser menor de edad (15 años) para cuando tuvieron lugar los hechos investigados, conforme al artículo 44 de la Constitución se impone materializar en su caso los derechos fundamentales de los niños, entre ellos la protección "contra toda forma de (...) violencia física o moral (...) abuso sexual", además de "garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos", máxime si "Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás".

Adicionalmente, por ser adolescente, impera hacer efectivo el artículo 45 al disponer que "tiene derecho a la protección y a la formación integral".

5.3. En tercer lugar, por ser indígena merece un trato de desigualdad positiva, en cuanto es un hecho notorio que pertenece a una población en extremo vulnerable, al punto que varios preceptos la Carta Política establecen beneficios especiales, como a continuación puede constatarse.

El artículo 41 que se ocupa de la composición del Senado de la República precisa que dos senadores serán “elegidos en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas”, y señala que “La circunscripción especial para la elección de senadores por las comunidades indígenas, se determinará por el sistema de cifra repartidora, definido en el artículo 263 de la Constitución Política”.

En el numeral 4º del artículo 359 se establece que del 25% de los recursos del impuesto del valor agregado IVA que se recaude a nivel nacional, se destinará (...) un 4% para los resguardos indígenas.

De otra parte puede constatarse que según fue expuesto en el Informe “Mujeres indígenas, victimas invisibles del conflicto armado en Colombia”, por lo general, las violaciones y delitos sexuales contra mujeres y niñas indígenas no se registran, no se investigan o permanecen en la impunidad[1], de manera que el acceso a la justicia es uno de los derechos más vulnerados de las mujeres indígenas, pues ni la justicia propia indígena, ni la ordinaria responden a sus demandas.

5.4.  Acreditadas las especiales protecciones constitucionales y legales de la víctima, encuentra la Sala que en el Capítulo Décimo del Reglamento Interno del Pueblo Indígena (…) Resguardo (…), el cual trata de las sanciones a las infracciones, se dispone: 

"Violación: agresión sexual, corrupción de menores: si es entre menores de edad, comparecerán con sus padres ante el Cabildo y el Concejo de Ancianos. Si es mayor de edad reparará de acuerdo de las partes el daño y de acuerdo a la edad del agredido, se determina su gravedad, para la asignación de latigazos y castigo de 1 a 8 años".

Así las cosas, considera la Colegiatura que en punto del factor analizado no se cumple con el plus de protección constitucional y legal especial dispuesto a favor de la víctima, específicamente en cuanto se refiere a sus especiales condiciones de mujer, menor e indígena, pues palmario se advierte que si el asunto correspondiera a la jurisdicción indígena, no se cumpliría con las exigencias de verdad, justicia y reparación, más puntualmente en cuanto se refiere a la justicia, pues el acusado no recibiría la condigna sanción.

5.4.1. Se impone tener presente que el principio constitucional de proporcionalidad en materia penal se manifiesta en la consigna de prohibición de exceso y tiene sustento normativo en los artículos 1° (Estado social de derecho); 2° (principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución); 5° (reconocimiento de los derechos inalienables de la persona); 6º (responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas); 11 (prohibición de la pena de muerte); 12 (proscripción de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes); 13 (principio de igualdad) y 214 (proporcionalidad de las medidas excepcionales) de la Constitución Política.

Ahora, el ejercicio del ius puniendi en todo Estado Social de Derecho tiene límites para asegurar la salvaguardia de las esferas de libertad formalmente reconocidas a los ciudadanos, barreras materializadas a través de garantías consustanciales al cometido de defensa del individuo frente al poder estatal, propio de la Revolución Francesa.

Una de esas garantías está constituida por el principio de proporcionalidad, cuya aplicación resulta imprescindible tanto en la fase legislativa como en el momento de aplicación judicial de la coerción estatal. La proporcionalidad implica correlación entre la magnitud de la pena y la gravedad del delito. Por tanto, el derecho penal dentro de un Estado catalogado como constitucional y democrático ha de ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia social de los hechos delictivos.

En consecuencia, exigir proporción entre delitos y penas significa que la dureza de estas no ha de exceder la gravedad que para la sociedad posee el hecho castigado. Paralelamente, que la imposición de sanciones leves en casos de extrema gravedad implica quebrantar el principio de proporcionalidad de las penas y, a su vez, constituye una forma deplorable de impunidad y a la sazón, de injusticia.

5.4.2.-  De otra parte se advierte la ausencia de elementos de juicio para suponer que en la práctica, la aplicación de tal Reglamento Interno en casos similares relativos a la protección de la integridad sexual de menores de edad,  haya contado con instrumentos para asegurar la protección a la víctima o la sanción adecuada del infractor.

5.4.3.- No debe olvidarse que la reformulación del rol de la víctima solamente se puede entender cuando se acepta, como tiene que ser, que ella ha quedado cubierta por lo que el sistema interamericano de derechos humanos denomina "principio de la tutela judicial efectiva", de amplio reconocimiento internacional[2]. Este principio se caracteriza por establecer un sistema de garantías de naturaleza bilateral. Ello implica que garantías como el acceso a la justicia; la igualdad ante los tribunales; la defensa en el proceso; la imparcialidad e independencia de los tribunales[3]; la efectividad de los derechos; sean predicables tanto del acusado como de la víctima.

Tal perspectiva entraña una modificación acerca de la teleología de las decisiones de la Administración de Justicia en el marco en el marco del sistema penal para acompasarlas  con el modelo de Estado del cual hace parte, esto es, en el contexto de una democracia participativa y pluralista porque, de lo contrario, no se habría avanzado desde el más rígido formalismo jurídico en donde el administrador de justicia se limitaba a no ser más que "la boca de la ley", sin analizar o medir los efectos de sus decisiones frente a los ámbitos de protección que el conglomerado les ha deferido.

De ahí que el Estado, en este caso a través de sus jueces, falta gravemente a su deber de proveer un recurso judicial efectivo a las víctimas en uno cualquiera de los siguientes eventos: (i) no investiga, juzga y sanciona adecuadamente a los responsables de conductas punibles, (ii) no se adelantan los procesos judiciales de forma seria, rigurosa y exhaustiva, (iii) no se tramitan con diligencia, celeridad y convicción, (iii) no se toman medidas para proteger a las víctimas, (iv) no se les permite a éstas intervenir en los procesos o se limita su intervención haciendo nugatorios sus derechos y (v) se dilata en el tiempo la definición del asunto.

En la sentencia C–228 del 3 de abril de 2002, se precisó que las víctimas y los perjudicados tienen intereses adicionales a la simple reparación económica, en tanto les asiste el derecho a conocer la verdad y a que se haga justicia en el caso concreto. Allí se sostuvo:

“La concepción constitucional de los derechos de las víctimas y de los perjudicados por un delito no está circunscrita a la reparación material. Esta es más amplia. Comprende exigir de las autoridades y de los instrumentos judiciales desarrollados por el legislador para lograr el goce efectivo de los derechos, que éstos sean orientados a su restablecimiento integral y ello sólo es posible si a las victimas y perjudicados por un delito se les garantizan sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos, a lo menos” (subrayas fuera de texto).

Los aludidos derechos a la “verdad, justicia y reparación” por los que en nuestro medio ahora aboga la Administración de Justicia en pro de las víctimas, no representan fórmulas vacías de contenido.

De tal modo que la citada jurisprudencia constitucional refirió sobre ellos que "el derecho de acceder a la verdad, implica que las personas tienen derecho a conocer qué fue lo que realmente sucedió en su caso. La dignidad humana de una persona se ve afectada si se le priva de información que es vital para ella. el acceso a la verdad aparece así íntimamente ligado al respeto de la dignidad humana, a la memoria y a la imagen de la víctima".

El derecho a la justicia "incorpora una serie de garantías para las víctimas de los delitos que se derivan de unos correlativos deberes para las autoridades, que pueden sistematizarse así: (i) el deber del Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes  de los delitos, (ii) el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo, (iii) el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso".

En cuanto al derecho a la reparación integral del daño ocasionado a la víctima adujo que, conforme al derecho internacional contemporáneo, "comporta la adopción de todas la medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos a las violaciones cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación".

5.4.4.- En el caso objeto de estudio puede observarse que no se cumple el “factor congruencia”, emanado del artículo 246 superior, al disponer que tendrá lugar la jurisdicción indígena "de conformidad cons sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República", pues si uno de los componentes fundamentales que inspiran tanto a la Carta Política como los ordenamientos penales patrios, es el de la dignidad humana, que en el ámbito de las víctimas alude, entre otros derechos al de conseguir la condigna sanción para los infractores, con mayor razón si se trata de delitos sexuales, acorde con la política criminal vigente que ha llevado a excluir cualquier tipo de beneficios a los autores de estas conductas, amén de que es sabido y aquí se encuentra demostrado que las jurisdicciones especiales indígenas imponen sanciones leves por la comisión de este tipo de conductas, no se concreta una protección efectiva y respetuosa de la dignidad humana de las víctimas en estos casos.

Si como ya se advirtió, los indígenas constituyen en nuestra sociedad una población en extremo vulnerable, son acreedores a un ámbito de protección mayor de sus derechos, en cuanto nada justifica un trato desigual, que sólo contribuye a aumentar la inequidad social, a la postre violatoria del artículo 13 de la Constitución Política, pues mientras las víctimas de afrentas sexuales de la sociedad mayoritaria no pertenecientes a etnias indígenas encuentran una respuesta adecuada del Estado mediante la imposición de sanciones proporcionales al daño causado, las víctimas de estos conglomerados se ven avocadas a soportar sanciones frágiles que se traducen en impunidad.

La protección constitucional a los derechos de las víctimas no tiene excepciones en el ámbito nacional, se extiende a todo el territorio, máxime cuando las víctimas de los comportamientos delictivos son mujeres, respecto de quienes, conforme al artículo 43 de la Carta Política, no puede existir ningún tipo de discriminación; peor aún si son niños, cuyos derechos prevalecen en el orden interno, según el artículo siguiente superior, de suerte que so pretexto de privilegiar los derechos de los infractores indígenas no se pueden desproteger los de las víctimas pertenecientes a esas comunidades.

No hay duda alguna sobre la sentida necesidad de afirmar los derechos autonómicos de los pueblos indígenas, en cuanto prevalentes por tratarse de minorías; pero en la tensión entre aquellos y los derechos de las víctimas, es preciso salvaguardar la verdad, la reparación y en especial la justicia, pues sin ésta se crean inequidades, odios, insatisfacciones y a la postre justicia privada, todo lo cual es ajeno a los propósitos del Estado social y democrático de derecho, esencialmente preventivo y opuesto a la estimulación de factores criminógenos determinantes en la escalada del proceder criminal mediante nuevas acciones en reacción a delitos anteriores.

Adicionalmente a lo expuesto, no debe perderse de vista en el caso concreto que tampoco el elemento personal encontró satisfactoria demostración en este asunto, dada la indudable "aculturación" de MGM, sin que pueda afirmarse de manera alguna que el delito de acceso carnal violento por el cual se le acusó fuera ajeno a su comprensión, y tanto menos, que sea propio de su peculiar cosmovisión del mundo.

Las razones expuestas permiten concluir que, como acertadamente lo señala el Ministerio Público en su concepto, en el caso de la especie no se satisfacen las exigencias dispuestas para que este asunto fuera conocido por la jurisdicción indígena, motivo por el cual el reproche formulado por la defensa no prospera”.

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[1] Informe Mujeres indígenas, victimas invisibles del conflicto armado en Colombia, La violencia sexual, una estrategia de guerra, 2012, presentado a la Relatora de Violencias Sexuales en el marco de conflictos de la ONU, por la Consejería Mujer Familia y Generación de la ONIC (Organización Nacional Indígena de Colombia). Según esta organización entre el 2011 y el 2012 se reportaron 11 casos de violencias sexuales contra niñas y mujeres indígenas y la mayoría no fue judicializada.

[2] Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

[3] Artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.