Esencia de la tentativa de injusto penal.-
El
Magistrado Javier Zapata Ortiz en trascendental salvamento de voto
respecto de la Sentencia del 8 de agosto de 2007 de la Corte Suprema de Justicia, identificada con el radicado
25.974, plasmó los aspectos esenciales que identifican la conducta de
tentativa de homicidio, así:
Con
el respeto que profeso a las decisiones de la Sala mayoritaria, comedidamente salvo mi voto,
porque desde mi punto de vista, cuyo horizonte se fija en el derecho penal
constitucionalizado, no es factible afirmar que los procesados (…) incurrieron
en el delito de tentativa de homicidio
agravado (…)
Creo
en la posibilidad de distinguir entre preparación y ejecución en un discurso de
justicia que aporte criterios razonables para deslindar esa puntillosa
distinción.
“Las
proposiciones del derecho no son principios lógicos superiores que se puedan
deducir jurídicamente. Ellos reflejan originalmente experiencias de moral
social a que se les da forma jurídicamente” (Herbert
Waider, Berlín, 1970, pág. 35, citado por Sergio Politoff).
La
respuesta depende, en efecto, de si el fundamento de la punibilidad en la
tentativa se hace residir en la puesta en peligro del bien jurídico tutelado,
como quieren las variantes del paradigma objetivo; o si lo que se castiga en la
tentativa es la actuación de una voluntad enemiga del derecho, como pretenden
las teorías que pertenecen al modelo subjetivo, que es, a no dudarlo, la que se
ensaya en la posición mayoritaria en el presente caso.
En este sentido el sólo
esperar a que aparezca la víctima significa, en cuanto actuación de una
voluntad hostil al derecho, ya un hecho de puesta en ejecución suficiente para
que haya tentativa; o, si, por el contrario, el énfasis aparece colocado sobre
el peligro para el bien jurídico, es necesario que exista a lo menos cercanía
de la víctima para que un observador objetivo pudiera establecer una estrecha
conexión espacial y temporal entre el acto de estar a la espera de la víctima
con el tipo delictivo de que se trate.
Una
interpretación pura o fundamentalmente subjetiva no corresponde al espíritu del
Código Penal, concebido con arreglo al criterio liberal que exige una
afectación real en el mundo exterior, constatable en la forma de daño o de
peligro.
Se
habla de injusto, así sea en la modalidad tentada, cuando concurren a la vez el
desvalor de acción y el desvalor de resultado.
Los meros actos preparatorios
indican un principio de desvalor de acción; y si no se da inicio a la ejecución
a través de actos idóneos e inequívocos, no podrá existir lógicamente desvalor
de resultado, pues será imposible constatar la lesión o puesta en peligro
efectivo para el bien jurídico tutelado.
Me
preocupa sobremanera y por ello me vi precisado a salvar el voto, que la
decisión mayoritaria comporta dos problemas esenciales:
(i) la expansión por vía
jurisprudencial de las categorías dogmáticas hacia extremos que no le
corresponden (la tentativa a los actos
preparatorios) y
(ii) la anticipación de la respuesta protectora de la
norma, sin constatar lesión o riesgo para el bien jurídico considerado en
concreto, por estimar que el implicado es peligroso (retorno al derecho penal de autor).
Pertenecer
al grupo armado ilegal, viajar a Bogotá, diseñar el explosivo, estudiar la
rutina de la víctima y esperar la hora del ataque en una pizzería, son actos
preparatorios del homicidio planeado.
Los
últimos actos, las rondas por el lugar y la espera en la pizzería, además de
ser preparatorios, de ninguna manera fueron idóneos en el sentido que exige la
tentativa; y tan no lo fueron, que la “actitud
sospechosa” hizo que un ciudadano llamara a la Policía y que unidades de
esta Institución reaccionaran para neutralizar a los implicados.
En
Colombia no son punibles ni la confección de la idea criminal, ni lo que piense
quien quiere delinquir, ni los actos preparatorios, salvo que estos constituyan
una conducta punible autónoma, como por ejemplo, adquirir una arma sin permiso
de autoridad competente.
La conducta empieza a producir consecuencias penales a
partir del momento en que se despliegan actos idóneos e inequívocos
dolosamente encaminados a la producción del resultado criminal.
De
otra parte, la antijuridicidad que reclama la estructura del delito no es
meramente formal, sino material, verificable en cada caso específico en la
lesión o puesta en peligro efectiva del bien jurídico.
Cosa que aquí no
sucedió, pues la presunta víctima siempre estuvo indemne, ni siquiera se enteró
del atentado en su contra, precisamente porque no empezó a ejecutarse; y vino a
conocer los pormenores posteriormente, cuando fue llamado por las autoridades
para enterarlo del asunto.
No
se desconocen las dificultades para calificar algunos comportamientos
delictivos. Sin embargo, para una solución como la aplicada por la mayoría,
sería necesaria la modificación de la
Carta y de la ley, sin que pueda compartirse la
interpretación que se hizo en el fallo y que no cabe en la sistemática jurídica
actual, que en la práctica conlleva a la ampliación del ámbito protector del
tipo penal de homicidio, para extenderlo a través de la tentativa, en
aplicación de criterios de peligro y de autor, a quienes no desplegaron actos
que indicaran inequívocamente que iniciaron la ejecución de esa conducta
punible.
El
estudio de la
Constitución Política de Colombia enseña que todo el sistema
jurídico está destinado a proteger bienes jurídicos y no sólo la vigencia del
mismo derecho (normativismo puro al
estilo de Gunther Jakobs). Vale decir, si un comportamiento se aparta del
deber funcional o legal, pero no lesiona o pone en peligro algún bien tutelado
por la ley, entonces ese comportamiento no es relevante para el derecho penal.
En
el Preámbulo de la Carta ,
que tiene reconocida fuerza normativa y vinculante, se expresa que la Constitución se
expide con el fin de. “asegurar a sus
integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el
conocimiento, la libertad y la paz”.
Todo
el ordenamiento jurídico colombiano gira en función, no de sí mismo, como si se
tratara de promover un normativismo a ultranza, sino para el servicio de la
dignidad humana y de sus más caros y sentidos bienes. Corrobora tal aserto, que
en el artículo 2° la
Norma Superior expresa en modo diáfano que “las autoridades de la República están
instituidas para proteger a todas la personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades.” En otras
palabras, a través de su gestión, las autoridades deben proteger los bienes
jurídicos de las personas, y no sólo la vigencia del derecho, por el derecho
mismo.
Como
la Constitución
Política también reafirma el principio pro libertatis, y concede la facultad a las personas de disfrutar
de sus derechos hasta el límite del derecho de los demás[1], es
claro que no cualquier comportamiento en contra de la ley será sancionable,
sino aquellas acciones u omisiones culpables que pasen por el tamiz del
principio de antijuridicidad material, pues si no existe lesión o puesta en
peligro de un bien, no es legítimo que las autoridades intervengan para aplicar
una pena, como se hizo en el presente caso, donde sólo se comprobaron actos de
preparación para un eventual homicidio, pero no se verificó que hubiese
iniciado su ejecución a través de acciones idóneas e inequívocas.
Probablemente,
quienes sostienen que la Constitución Política de Colombia resiste un
sistema normativo fuerte, que propugna por la defensa del derecho mismo antes
que por la protección de bienes jurídicos, toman como marco de referencia el
artículo sexto de la Carta ,
que estipula lo siguiente:
“Los
particulares son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las
leyes.
Al
parecer, e interpretando en modo aislado el precepto constitucional, debido a
que todos respondemos por infringir la Constitución y las leyes, entonces, en tal
mandato Superior estaría la fuente del “normativismo
puro” en Colombia.
Quienes
así piensan, no encuentran necesario el principio de antijuridicidad material,
porque, según ellos, es suficiente que una persona se aparte de la Constitución o de la Ley , con culpabilidad, para
que pueda ser sancionada.
La
última apreciación es incompatible con la legislación vigente. A partir del
balance constitucional, terreno jurídico donde ha de resolverse la cuestión, se infiere que en
Colombia todo el derecho sancionador, sea cual fuere su estirpe (administrativa, penal, disciplinaria,
fiscal, etc.), participa y debe participar de la noción de bien jurídico
protegido, y, por ende, si el comportamiento contrario a derecho no lesiona o
pone en peligro algún bien que la ley proteja, entonces ese comportamiento de
acción u omisión no será sancionable, por no ser antijurídico, o por no
conllevar ilicitud sustancial.
Cuando
se trata de homicidio, las conductas que lo intentan empiezan a ser punibles a
partir de la realización de actos idóneos e inequívocos para su ejecución;
antes de ello no se genera antijuridicidad material (ni lesión ni puesta en peligro efectivo) y por ende, no es atinado
predicarse la tentativa ni imponerse una sanción. (cursivas y negrillas, f.d.t.)
En
los anteriores términos doy a conocer las razones que me llevaron a salvar
parcialmente el voto.
Cordialmente,
Javier Zapata Ortiz
Fecha
ut supra
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