Escuela Dialéctica del Derecho Penal.-
Por : Mario Salazar Marín[1]:
Nuestra propuesta de aplicar la
dialéctica al derecho penal tal vez no merezca objeciones, puesto que es propio
de toda ciencia hacer dialéctica en busca de la verdad.
Como ello se ha hecho
siempre aunque no se diga, surgió nuestra iniciativa de fundar la “Escuela
dialéctica del derecho penal” en el año de 1999, tras la aparición de mi obra
“Injusto penal y error”, Ed. Ibañez. Pero esta influencia de la dialéctica ha
de entenderse en el campo de la teoría del conocimiento y no tiene que ver con
ningún modelo socio-económico.
La dogmática jurídico-penal de los
últimos años tiene dos orientaciones. Una ontológica y otra axiológica, o
teleológica. Y es necesario saber de ellas antes de abordar el pensamiento de
los doctrinantes y asumir alguna posición. Estas dos grandes corrientes del
derecho penal actual son: el ontologicismo de la escuela finalista de WELZEL,
que ubica la acción del sujeto como base del sistema, y el teleologismo de la
escuela funcionalista de ROXÍN y JAKOBS, que ubica el valor (y el daño), a
partir del tipo, como centro del sistema.
Un recuento sistemático detallado del
finalismo puede verse en las obras completas de HANS JOACHIM HIRSCH, 1998,
Buenos Aires (cuatro tomos), Rubinzal-cultores-Editores, y por supuesto en el Derecho Penal alemán de HANS WELZEL, 1970, Ed. Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, traducción de BUSTOS RAMÍREZ Y YAÑEZ PÉREZ. Y una exposición
concreta y sistemática del teleologismo se puede consultar en “El sistema
moderno del derecho penal” de BERND SCHÜNEMANN,
1991, Madrid, Ed. Tecnos, traducción JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ, y también en
los tratados de Derecho Penal de CLAUS ROXÍN, 1997, Madrid, Ed. Civitas,
traducción de LUZÓN PEÑA, DIAZ y GARCÍA CONLLEDO y de VICENTE REMESAL, y GÜNTHER JAKOBS, 1995, Madrid, Ed. Marcial
Pons, traducción de CUELLO CONTRERAS y SERRANO GONZÁLEZ.
Los doctrinantes colombianos, por
supuesto, toman partido en uno u otro sentido, pero es tema de otro espacio.
Al lado de todo ello, la dogmática
jurídico-penal se refiere a distintos
“sistemas” de delito, según fuere delito
de acción dolosa, delito de omisión dolosa, delito de comisión culposa o delito
de omisión culposa.
Talvez, a mi juicio, sea necesario un sistema único que
abarque los anteriores “sistemas” y pasen quizás a ser “sub-sistemas”, buscando
con ello simplificar el discurso dogmático y hacerlo un poco más sencillo, pues
la complejidad que ha alcanzado ha dado lugar a un desestímulo y no está
llegando a los jueces, dando lugar en cambio a un entendimiento muy superficial
de él.
Al respecto se puede consultar artículo de “Sistema único de delito” del
suscrito, en “Derecho penal y crítica al poder punitivo del Estado, Libro
homenaje a NÓDIER AGUDELO BETANCUR”, T. I, Ibañez, U. Pontificia Bolivariana,
U. Eafit, U. Sergio Arboleda, U. de Los Andes, pp.781 y ss.
Frente a lo anterior hemos venido
proponiendo, con la ayuda de la triada dialéctica (tesis, antítesis y síntesis)
una salida epistemológica que entrelace las dos corrientes existentes y busque
una visión unitaria y dialéctica del delito, a fin de hacer compatible el
sistema del delito y el comportamiento ilícito, y viable la solución del
problema frente al sistema.
Se proclama por tanto un modelo único de delito y
el sentido unitario de la imputación delictiva, cuya visión integral posibilite
la comprensión simultánea de los extremos óntico y valorativo, objetivo y
subjetivo de la conducta delictiva, con sentido de unidad sistémica.
La escuela dialéctica del derecho penal
busca una síntesis entre ambas corrientes y propugna entonces porque acción y
daño, entrelazados, sean los soportes del delito, dado que el sistema único de
delito (con su vocación unitaria) no puede montarse sólo sobre lo ontológico de
la conducta, o sólo sobre el daño del bien jurídico. Ambos frentes deben
integrarse, dialécticamente.
Con nuestra propuesta se proclama que
el comportamiento antinormativo e injusto se estudie conjuntamente con el
aspecto subjetivo de la conducta de manera integral, para que la dispersión
metodológica no atente contra la unidad de lo ilícito y las garantías del
destinatario.
Se propone que la imputación jurídica comprenda simultáneamente
los frentes objetivo y subjetivo del delito en su interrelación dialéctica, lo
cual puede hacerse en todas las etapas del proceso. Si al injusto se le concibe
en el curso del proceso con preferente perspectiva objetiva, estarán
“legitimidas” las restricciones a la libertad bajo el rubro de las medidas de
aseguramiento y el trámite de los juicios, so pretexto de que aún no se ha
declarado la culpabilidad, con restricción hasta entonces de la libertad
individual.
Se recomienda entonces que el juez tenga el deber de examinar los
contenidos de injusto y culpabilidad en el curso de todo el proceso.
Se ha sostenido que la estratificación
del delito asegura las garantías políticas que encarna el derecho penal
democrático, pues los estratos superiores contienen los inferiores y la
libertad individual sólo se va restringiendo mediante unos pasos cada vez más
sólidos y exigentes.
Pero lo que sucede con frecuencia en la práctica es que se
detiene a las personas por largos períodos porque ha realizado una conducta
típica y antijurídica, o sea con fundamento en la imputación objetiva y el
respaldo de un acopio probatorio mínimo. Y luego, al final, se decide lo
atinente a la imputación subjetiva o culpabilidad, cuando condena, o se
absuelve, con graves injusticias y/o perjuicios de por medio.
En materia epistemológica, esta escuela
sostiene que el conocimiento del hecho y el conocimiento del injusto por parte
del infractor no deben estar separados por la academia, como hasta ahora, sino
apareados, como lo aconseja la dialéctica.
Por eso nuestra visión sobre el
delito apunta a que el conocimiento del injusto se incorpore y haga parte de la
acción ilícita, de tal suerte que se hable de tipo de injusto o injusto típico.
Ello es así, porque mientras el tipo es el modelo de conducta, el injusto es la
conducta que adecua al modelo típico.
El sistema total debe asumir dialécticamente la causalidad y la valoración, la forma y el contenido, lo
normativo y lo real, lo objetivo y subjetivo, dado que el delito es una
totalidad concreta. Entonces no hay injusto penal sin conocimiento de ese
injusto, ni autores y partícipes que no sean culpables.
A la acción, al tipo y al injusto se
les ve en su doble significado, pero se les “concede" un descolorido
contenido subjetivo en razón de que la compresión del injusto, que está desde
el principio y preside la conducta, “se lleva” hasta la culpabilidad.
Pero una
verdadera “revolución copernicana” en la estructura del delito sólo se
consigue, a mi juicio, ubicando la conciencia del injusto en la propia
dimensión de éste, porque el sujeto, en el momento de su realización, previa o
concomitantemente, ya lo comprende.
El dolo lleva en sí no sólo la consciente y
voluntaria realización del tipo objetivo, sino también la comprensión del
injusto que el tipo encierra, mientras la culpa requiere no apenas la
consciente y voluntaria violación del cuidado requerido, sino también la
comprensión del injusto que implica la imprudencia con representación, pues
comprende el desvalor de acción y su potencialidad de daño.
En este sistema se postula
que la culpa sin representación quede por fuera del derecho, dado que el sujeto
no tiene la oportunidad de motivarse frente a la norma y la pena por culpa
“inconsciente” resulta irracional. Ello sin perjuicio de la responsabilidad
civil por el daño.
La escuela dialéctica del derecho penal
contiene un discurso jurídico-político, que integra forma y contenido.
Jurídico, porque respeta la forma, pero la simplifica como un sistema único de
delito, asumiendo sus diferentes manifestaciones, y lo define como el “daño
consciente y voluntario al bien jurídico”. Y político, porque en torno a su
contenido envía el mensaje de enlazar acción y culpabilidad en bien de la
libertad -que el método dogmático ha separado mediante una profunda brecha-
sancionando sólo el daño consciente y voluntario de los bienes jurídicos, y
porque integra el injusto penal con sus componentes objetivo, subjetivo, formal
y material.
Con esta perspectiva, si la culpabilidad
material preside la acción o es concomitante con ella (la base del sistema del
delito, siguiendo a HEGEL, es la acción culpable), en actitud nuestra de
rescatar de manera decidida la culpabilidad clásica y la democracia, la
aprehensión unitaria y simultánea del delito y sus componentes aseguran el
cometido.
En lugar de seguir el extravío doctrinario de separar acción y
culpabilidad, se afirma con énfasis que sólo la unión dialéctica de ambas
demuestra que la acción dolosa o culposa
es la culpable. El sujeto sólo es culpable
de su acción dañina y nunca de otra cosa.
La “teoría” del delito, de la
mano de la estratificación, suele resolver por partes lo atinente a la acción,
al tipo, al injusto y a la culpabilidad. Pero en la “práctica” es aconsejable
hacerlo en forma dialéctica y simultánea, de tal manera que la simultaneidad
posibilite el juego e intercambio dialéctico entre los contrarios de esa unidad
que es delito, superando de mejor manera los peldaños separados de la
estratificación. Y aunque ese examen separado de los estratos se puede hacer en
la teoría o en la academia, con visión de análisis, en la práctica judicial
rinde mucho más el primer ejercicio y posibilita más el acierto, en perspectiva de conjunto y con visión de
síntesis, para que el intérprete no se pierda en los vericuetos del método.
Esta es la propuesta, que une teoría y práctica.
La dialéctica ayuda a entender, además,
que el delito y su autor son los dos extremos de la unidad, que no pueden
existir el uno sin el otro. No puede existir delito sin autor, ni autor sin
delito.
Autor y delito, o delito y autor, es la conexión dialéctica, conceptual
y práctica, entre ambos. El autor lo es del delito y el delito es del autor.
Dentro del sistema del delito y su engranaje ha de estar el autor, no como una
“rueda suelta”, sino como parte inherente y propia. No es debido construir
primero el concepto de delito y luego resolver por separado el concepto de autor.
Es una necedad concebir delito sin acto y sin el dueño del acto. Delito y autor
son extremos que se entrelazan en unidad dialéctica y visión de conjunto.
Por eso la definición de autor y
partícipe no se resuelve, como hasta ahora, en el tipo, sino en el injusto
típico, por lo que no es el “dominio del hecho” sino el “dominio del injusto”
el que decide con mayor solvencia el punto, por la vía de la integración
dialéctica de los frentes objetivo y
subjetivo de la conducta ilícita, con la influencia propia de los valores de
los bienes jurídicos, pues hay eventos en que el solo dominio del hecho no
define quién es el autor.
Con la ayuda de la dialéctica se hace posible el
concurso de lo fáctico y lo valorativo, lo ontológico y lo teleológico, y se
logra la conjunción entre la teoría y la práctica. Se alcanza así el contacto claro
entre la definición abstracta de autor (o partícipe) y la conducta concreta.
La fórmula del “dominio del injusto” o
del daño, con la ayuda de la dialéctica, es una fórmula plástica, que examina
todas las caras del problema, para distinguir, en cada caso, de acuerdo con su
contenido, a autores y partícipes.
Un injusto mixto cabal, o sea el injusto
culpable, con dolo y conocimiento del injusto, o culpa, fundamenta de veras la
autoría. Por eso el injusto es la sede propia de autoría y participación.
Entonces para qué declarar autores y
partícipes de tipos o injustos objetivos, si luego se les absuelve? Autores y
partícipes de qué?. Una decisión en el
tipo o en el injusto objetivos que no se mantiene en la culpabilidad, es una
decisión provisional que no alcanza a ser definitiva y no es por tanto una
decisión. Los hipotéticos autores y partícipes en el tipo o en el injusto que
son absueltos, no son autores y partícipes de delitos y por tanto autores y
partícipes de nada. Sólo debe haber autores y partícipes culpables y por tanto
de delitos y no de hipótesis delictivas.
Mario Salazar Marin
Medellín
Septiembre de 2014.
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