Delitos de comisión por omisión.-
La Sala de
Casación Penal de la Corte en sentencia del 5 de diciembre de 2011
identificada con el Radicado 35.899 realizó un recorrido con referencia a los
delitos de comisión por omisión, decisión que, entre otras, constituye línea
jurisprudencial, así:
(i).- Los delitos de omisión.-
“Se fundan
en el principio de solidaridad humana por virtud del cual determinadas personas
deben responder penalmente por dejar de realizar una acción tendiente a
salvaguardar un bien jurídico, o no impedir un resultado típico estando
obligadas a hacerlo.
2.- El propósito
que orientó la voluntad del legislador al consagrar este tipo de conductas
punibles, no es otro distinto que el de brindar una respuesta a la necesidad de
sancionar comportamientos pasivos que consisten en dejar de hacer determinada
obligación o no evitar la producción de un resultado teniendo la obligación de
hacerlo, pueden ser de dos clases:
(i).- Los de
omisión propia: son aquellos en los que la norma conmina al sujeto a realizar
determinado comportamiento, es decir, se castiga la simple infracción a un
deber de actuar.
(ii).- Los de
omisión impropia: evento en el cual, por virtud de la ley, los sujetos adoptan
con respecto a determinados bienes jurídicos la posición de garante, y por tanto,
tienen el deber concreto de actuar para evitar que se produzca el resultado.
(ii).- Los delitos de omisión impropia.-
Como ya se
anticipó, realizan un delito de comisión por omisión (omisión impropia)
aquellas personas que teniendo la posición de garante, se abstienen de cumplir
con una determinada obligación y ello termina por afectar un bien jurídico
protegido por el legislador.
Este tipo de
conductas suponen la infracción de una norma de mandato en la que:
a) el sujeto activo siempre tiene
la posición de garante,
b) se
obliga al garante a evitar la producción de un resultado,
c) se castiga la infracción al
deber de actuar y,
d) se
produce un resultado que el sujeto activo tenía la capacidad de evitar. En
nuestra legislación bajo el título de "Acción y omisión, el artículo 25
del Código Penal, del 2000, ley 599, enseña:
La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.
Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a
una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de
hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A
tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en
concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante
la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la
Constitución o a la ley.
Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:
1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o
de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por
varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de
riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.
Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 solo se tendrán en cuenta en
relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e
integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación
sexuales.
Siendo por ello
necesario, para establecer el juicio de responsabilidad para la ejecución de
este tipo de conductas, que en el sujeto recaigan dos calidades: 1- el deber, de actuar de determinada
forma, y 2, la posición de
garante.
(iii).- La posición de garante.-
Sobre el alcance
de este concepto la jurisprudencia de la Sala ha dicho:
“Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en
virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se
produzca un resultado típico que es evitable.
Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir
un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante.
En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando
obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se
abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser
impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados
delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión.
En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una
persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de
acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de
vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que
vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se
espera de ella, porque defrauda las expectativas.
La legislación penal colombiana sigue el criterio restringido, en el
entendido que, con fundamento principal en los artículos 1º y 95.2 de la
Constitución Política, que construyen el principio de solidaridad, el artículo
25 del Código Penal dice expresa y taxativamente en cuáles casos es predicable
la posición de garante, siempre con referencia a la omisión impropia o impura.
(…)
Para decirlo de otra manera, existe posición de garante en todos
aquellos eventos en los cuales, frente
a cualquier bien jurídico, la persona tiene la obligación constitucional o legal de
actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera hipótesis);
y existe
posición de garante en los casos en que, frente a los bienes jurídicos particularmente mencionados, la
persona asume voluntariamente la protección real de otra o de una fuente de
riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad de
vida con otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con otros
individuos; o crea con antelación una situación antijurídica de riesgo cercano
para el bien jurídico correspondiente[1]”.
En tales
condiciones, la imputación solamente puede ser consecuencia del incumplimiento
de las obligaciones impuestas por la Constitución o por la ley a una
persona que está compelida a resguardar específicamente un bien jurídico;
luego, si el derecho impone tal carga y éste se sustrae a la misma, ya sea
intencionalmente o por infracción al deber objetivo de cuidado, y con ello se
produce un resultado contrario al ordenamiento jurídico, vulnera la posición de
garante y responderá penalmente por esa omisión.
(v) El principio de confianza.-
Por razón de este
postulado, como la Sala ya ha tenido la oportunidad de señalarlo[2], la sociedad actual se encuentra debidamente organizada
y a cada individuo se le impone la satisfacción de determinados roles; ello
conlleva, la carga correlativa de confiar en que en idénticas condiciones, los
demás actúen de acuerdo con los requerimientos socio-culturales impuestos por
la comunidad en que conviven.
Es por esto que, no se imputan objetivamente los
resultados producidos por quien ha obrado esperando que otros actúen de acuerdo
con los mandatos legales dentro de su competencia, salvo que concurran ciertas
circunstancias, entre ellas:
(i).- Cuando la
ley establece expresamente a quien encomienda la labor, que lo haga bajo su
responsabilidad,
(ii) en los eventos en que existe división de trabajo y el que
dirige la tarea dentro del ámbito de sus competencias es garante de que las
personas a su cargo lo desempeñen correctamente,
(iii), siempre que se incumple
un deber y por ello, se trasgrede el derecho.
(vi) La prohibición de regreso.-
1.- En el campo de la imputación del resultado, y con el propósito
inequívoco de morigerar o tal vez enmendar la teoría de la equivalencia de las
condiciones en materia de causalidad material, el derecho penal a partir de la teoría de la imputación
objetiva ha desarrollado unos filtros, dirigidos a evitar que algunos
comportamientos inocuos para el derecho penal, por vía de sus resultados
terminen siendo atribuidos penalmente a quien desplegó cualquier tipo de
comportamiento y causalmente participa en la acción.
De ahí que se haya
desarrollado, entre otros, el principio de confianza, el postulado de la
competencia de la víctima y la prohibición de regreso.
2.- Tratándose de sujetos a quienes se atribuye la posición de garante,
cobra especial relevancia la prohibición de regreso, temática sobre la que la
Sala ha expuesto:
"La teoría de la
prohibición de regreso, de larga data, hecha en sus inicios para corregir la
teoría de la equivalencia de las condiciones en materia de causalidad material,
afirma que cuando una persona realiza una conducta culposa, irrelevante o
inocua para el derecho penal, y con ello facilita, propicia o estimula la
comisión de un delito doloso o culposo por parte de otra, no le es imputable el
comportamiento criminoso de ésta última, excepto si tiene posición de garante,
excede los límites del riesgo permitido y conoce la posibilidad de comisión de
delito culposo por parte de la otra [3]”.
3.- Por virtud de este principio, no se imputa objetivamente un
resultado a quien al ejecutar un comportamiento inocuo para el derecho facilita
la comisión de un delito por cuenta de un tercero, salvo que ostente la
posición de garante y con su comportamiento haya excedido los límites del
riesgo permitido.
Por el contrario, habrá lugar a imputar el resultado
típico cuando la acción discutida aunque irrelevante para el derecho facilite y
estimule la comisión de un delito doloso o culposo por parte de un tercero y
(i) se tenga la posición de garante respecto del bien jurídico puesto en
peligro vulnerado, (ii) el comportamiento cuestionado sobrepase los límites del
riesgo permitido, y (iii) se tenga el conocimiento de la probable comisión del
delito".
[3] Sentencia del
20 de abril de 2006, radicado 22941.
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