Prevaricato. Eventos de adecuación típica inequívoca y de atipicidad. Valoración anterior de los elementos que condujeron a la decisión contraria a la ley
La
Sala de Casación Penal de la Corte, en auto del 27 de abril de 2022, Rad. 58077,
precisó que el prevaricato por acción no se configura cuando la decisión,
aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia,
impericia, ignorancia o ausencia de algún propósito criminal de quien la
profiere. Al respecto dijo:
“El artículo 413 de la Ley 599 de 2000, describe y sanciona la conducta
investigada así:
«El servidor público
que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la
Ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50)
a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5)
a ocho (8) años».
“La pena antes señalada fue incrementada de una
tercera parte a la mitad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley
890 de 2014.
Según la descripción del tipo penal, para su
estructuración se requiere de los siguientes elementos:
(i). Un
sujeto activo calificado, que en este caso corresponde a un servidor público;
(ii). Un
ingrediente normativo que consiste en que el servidor, en ejercicio de sus
funciones, emita, profiera, dicte un dictamen o decisión, entendiéndose como
tal, cualquier acto administrativo o providencia judicial; auto o sentencia.
(iii). Igualmente,
que la decisión o el concepto sean manifiestamente contrarios a la ley, esto
es, que en forma clara, patente, ostensible, notoria, contravenga el
ordenamiento legal.
“Este último elemento, descarta la configuración
del ilícito en aquellos casos en que la decisión censurada, aunque no se
comparta o se estime equivocada; es producto de una interpretación razonable y
admisible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración
ponderada del material probatorio objeto de apreciación.
“Dicho de otro modo, el delito se estructura «cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de
preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera
razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación
sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una
interpretación contraria al nítido texto legal»[1].
“También se incurre en este ilícito, cuando
existe una valoración probatoria abiertamente desfasada, ajena a las reglas
de la sana crítica, sesgada o notoriamente parcializada.
“Igualmente, podría configurarse el tipo penal en
aquellos casos en que se desconoce caprichosamente el precedente judicial de
las corporaciones de cierre, dada la fuerza vinculante que tiene, porque
constituye fuente de derecho al establecer reglas jurídicas de interpretación
normativa, pudiendo el funcionario judicial apartarse de
dicha hermenéutica siempre y cuando esté debidamente sustentada y justificada
su posición, en argumentos lógicos, coherentes y razonables.
“Este comportamiento delictivo solo admite la
modalidad dolosa, por lo cual su configuración está condicionada
a que la contrariedad entre la providencia o el acto administrativo objeto de
reproche y la Ley haya sido conocida y querida por el servidor público, quien
estando en la capacidad de proferir una decisión conforme a derecho, de manera
consciente se determina a lesionar el bien jurídico de la administración
pública.
“Por ello, el prevaricato por acción no se
configura cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de
la inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia o ausencia de algún propósito
criminal de quien la profiere.
“Así mismo, la disparidad de opiniones respecto
de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su
complejidad, ambigüedad o circunstancias del caso admiten varias
interpretaciones o alternativas, la elección de una de ellas sin propósito o
ánimo corrupto no puede considerarse como prevaricadora, pues en el universo
jurídico suelen ser comunes las discrepancias de criterio, aun en temas que
aparentemente no ofrecen dificultad alguna. En tales eventos, es el ánimo o
convicción con que se obre lo que determina la ilicitud.
“Ahora bien, el escrutinio sobre la discordancia
de la decisión judicial y la ley, debe efectuarse de modo ex ante, esto es, a partir de las circunstancias
concretas en que el sujeto activo adoptó la determinación, con los elementos de juicio con los que contaba para ese momento, sin que sea admisible la valoración de la decisión como prevaricadora a
partir de «la perspectiva de la cual
habría actuado quien lo investiga o juzga», sino del «derecho
verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño
como tal mediante una evaluación ex ante de su conducta».
“Finalmente valga precisar que el delito de
prevaricato por acción es instantáneo o de mera conducta, en el entendido que
se consuma con el proferimiento de la decisión o dictamen contraria a la ley,
sin que se requiera de la causación efectiva de un daño o perjuicio a los
destinatarios de la providencia judicial o acto administrativo o concepto
emitido por el servidor público.
“En el mismo sentido se actualiza el delito con
independencia de la eventual revocatoria, confirmación o declaratoria de
nulidad de la decisión o dictamen contrarios al ordenamiento jurídico, por lo
que no se requiere que la parte eventualmente afectada con la decisión
interponga los recursos o acuda a otros medios para impugnarla.
“En lo que
concierne al elemento subjetivo, que constituye el aspecto medular del recurso
de apelación, la Sala en SP1872-2019, Rad. 54205 precisó:
«El elemento subjetivo en el delito de prevaricato conlleva a
considerar para el autor el conocimiento de la conducta descrita por la ley
penal, su voluntad de ejecutar la acción que corresponde al tipo penal y
después de verificar el cumplimiento de los demás requisitos de la tipicidad y
antijuridicidad en el campo del injusto, se debe proceder a realizar el juicio
personal de culpabilidad al agente a partir de su capacidad de comprender y
determinarse, de obrar con conciencia de la antijuridicidad de la acción
realizada y la exigibilidad de la conducta que ha debido observar, valoración
en la que deben examinarse todas las circunstancias de reprochabilidad.
“Un juicio justo a la conducta de un servidor judicial para
definir si constituye un delito de prevaricato parte del supuesto de
diferenciar con acierto los componentes de dicha ilicitud y su demostración para
el caso concreto”.
“Para
emprender dicha tarea, debe recordarse que en sucesos como los que constituyen
el objeto de este proceso, la prueba de la intención, el conocimiento, el
propósito, el ánimo, la estructuración subjetiva del proceder ilícito, se encuentra
en los hechos que con su obrar exterioriza el procesado y es a partir de estos
que debe decidirse si desde el punto de vista del dolo y la culpabilidad hay
prueba para condenar o no.
“El ordenamiento jurídico colombiano para establecer el ingrediente
subjetivo de la conducta ilícita no prevé una tarifa legal de prueba,. En este
orden de ideas, no es contrario a derecho que un mismo por tanto, la
información suministrada por los medios de convicción allegados debe constituir
el fundamento para dar por demostrado en el caso concreto los supuestos
objetivos y subjetivos de la infracción penal elemento de prueba sustente
la materialidad del prevaricato y a su vez aporte datos a partir de los cuales
se valore y acredite el dolo o la reprochabilidad de la conducta.
Acerca de la prueba del dolo, por ejemplo, la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho:
“La intención se debe deducir de los factores demostrados,
generalmente los objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe
para obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo. En consecuencia,
circunstancias como la basta (sic) trayectoria y experiencia profesional en el
ámbito de administrar justicia que poseía el procesado, la manera minuciosa y
disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a infringir la ley
penal, las explicaciones ofrecidas con base en hechos que procesalmente fueron
inexistentes, ocultados o tergiversados, son razones que permiten atribuir la
acción como voluntaria e intencional”. (cfr. CJS, 3 ago. 2005, Rad. 22.112.)»
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