Estructura sustancial del delito de Soborno en actuación judicial. La expresión "hecho delictivo" no es equivalente a "conducta punible"
La Sala Penal de la Corte, en Auto del 25
de abril de 2018, Radicado 48328, se ocupó de la estructura sustancial del
delito de soborno en actuación judicial y, precisó que la expresión “testigo
de hecho delictivo” no es equivalente a “testigo de conducta punible”.
Al respecto, dijo:
“Previo a verificar tal
situación, conviene señalar que el tipo de soborno en la actuación penal previsto
en el artículo 444A del Estatuto Punitivo, desde el punto de vista dogmático, es
de sujeto activo monosubjetivo, en tanto que puede ser realizado por una sola
persona.
“Así mismo, frente a la
calidad del actor, como lo adujo el Tribunal, es de sujeto activo indeterminado,
por cuanto no exige ninguna condición especial para ejecutar la acción descrita
en el tipo.
“A su vez, el tipo en cita
es mono ofensivo, por cuanto se enfoca en salvaguardar el bien jurídico de la eficaz
y recta impartición de justicia como por igual lo indicó el ad quem. Así mismo, es tanto de conducta
instantánea, porque se agota en un solo momento, como de peligro, toda vez que
basta la amenaza al bien jurídico en cita, para que se pueda predicar su
consumación.
“Igualmente, conforme lo
dijo el juzgador de segundo grado, es de mera conducta, por cuanto no exige que
el testigo de un hecho delictivo efectivamente se haya abstenido de concurrir a
declarar, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, toda vez que basta
que se le haga entrega de dinero o de otra utilidad o de ambas cosas, o que se
le prometa una de ellas o las dos, sin importar la proporción individual de
cada una.
“Además, cabe señalar que
cuanto como consecuencia de la entrega o promesa de dinero o de otra utilidad
se consigue que el sobornado rinda testimonio alterando la verdad en razón del
acuerdo que ha existido con el sobornante, en este último además concurre la
condición de determinador del delito de falso testimonio y en aquél la de autor
del mismo.
“Es decir, en el supuesto que
se viene de señalar, respecto del sobornante, se presenta un concurso material
de delitos de soborno en la actuación penal en calidad de autor y de
determinador de la conducta punible de falso testimonio.
“De otra parte, como el
tipo de soborno en la actuación penal es de conducta alternativa, como igual lo
indicó el Tribunal, es decir, entregar o prometer dinero u otra utilidad,
respecto de lo primero no importa la clase de bien que se transmite al testigo,
como tampoco el modo o los medios empleados. Por su parte, la promesa debe ser
concreta, así que basta que se entienda de qué se trata, la cual a su vez debe
tener la capacidad de alterar la voluntad del testigo para que se abstenga de
declarar o para que falsee su versión.
“Cabe anotar que quedan
excluidos medios distintos a la entrega o promesa de dinero o de otra utilidad
para poder predicar el delito de soborno en la actuación penal, tales como las
meras peticiones o los ruegos o súplicas, pues en esos eventos, de
llegarse a comprobar que ello tiene relación directa con que el testigo haya
falseado su declaración, se estará en la condición de determinador del
delito de falso testimonio.
“También quedan excluidas
las amenazas para que se rinda testimonio en oposición de lo realmente conocido,
pues en este caso se tratará del delito de amenazas a testigo previsto en el
artículo 454A del Código Penal.
“De otra parte, el tipo de
soborno en la actuación penal prevé un elemento subjetivo simple, pues
exclusivamente se hace referencia a obtener provecho para sí o para un tercero.
“En cuanto a su
estructura, es un tipo básico, si se tiene en cuenta que no remite a otro;
compuesto, ya que se refiere tanto a varios verbos (entregar o prometer dinero
u otra utilidad) como a múltiples comportamientos (abstenerse de concurrir a
declarar, faltar a la verdad o callarla total o parcialmente), de manera que
con cualquiera de lo primero, en unión de lo de lo segundo, se reputa consumado.
“De otra parte, conviene
indicar que la expresión “hecho delictivo”
a que se refiere el artículo 444A del Código Penal al describir el ilícito de
soborno en la actuación judicial, no es equivalente a conducta punible como a priori pudiera interpretarse.
“Al respecto recuérdese que
la expresión “hecho delictivo” se
emplea en el artículo 444A del Código Penal para señalar aquello de lo que se
es testigo, como lo refiere el fallador plural.
“Ahora, si testigo es “la persona que da testimonio de una cosa o
lo atestigua”[1],
en materia penal ello hace referencia a la persona que relata oficialmente lo ocurrido
o sucedido jurídicamente relevante para dicha especialidad, lo cual es muy
amplio, como en adelante se verá.
“Entonces, como de lo
que se trata con la prueba testimonial —como con cualquier otro medio de
conocimiento— es de reconstruir lo sucedido jurídicamente relevante, de esto
se sigue que la expresión hecho delictivo se refiere a todos los aspectos inherentes
a ese contexto, como lo refirió el ad
quem.
“Por tanto, entender restringidamente
que cuando se indica en el artículo 444A del Estatuto Punitivo que la entrega o
promesa de dinero u otra utilidad se limita a la que se hace a la persona que
solo fue testigo de una “conducta
punible”, conduce a reducir el alcance de la expresión “hecho delictivo”,
con lo cual de paso se dejaría de sancionar el soborno a testigos en la
actuación penal que eventualmente declaren sobre aspectos que no se relacionan
directamente con ésta.
“Piénsese, por ejemplo, en
el evento en que se investigue un delito sexual en donde el ofendido sea un
infante y el interés en el testigo se cifre en indagar acerca de la actitud pasada
del procesado frente a los menores de edad, caso en el cual, de equipararse la
expresión hecho delictivo a la de conducta punible, de suyo sería
incontrastable que el testigo no lo fue de tal ilícito contra la libertad,
integridad y formación sexuales.
“Es más, hay prueba en
general y testimonial en particular, que ni siquiera está orientada a la demostración
del acontecimiento jurídicamente relevante, sino que se dirige a respaldar o
desvirtuar la credibilidad de un declarante, de donde se sigue que si la
expresión hecho delictivo se agotara con la de conducta punible, haría más
remoto predicar el delito de soborno en la actuación penal, a pesar de que
estuviera demostrada la entrega o promesa de dinero u otra utilidad para que el
deponente falseara su dicho con el propósito de demeritar lo expresado por
otro, de manera que así sucesivamente la casuística se hace interminable.
“Es más, basta
remitirse a la normatividad procesal penal para confirmar que la expresión “hecho delictivo” no es equivalente a “conducta punible”, si se tiene en cuenta que el artículo
372 de la Ley 906 de 2004 establece que “las
pruebas [incluida la testimonial, por supuesto,] tienen como fin llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda
razonable, los hechos y las
circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del
acusado”.
“A su turno, el artículo
373 de la Ley 906 prevé que “los hechos y circunstancias de interés
en la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios
establecidos en este Código”, valga decir, los señalados en el artículo 382
ídem, entre los cuales se halla “la prueba testimonial”, mientras que el
artículo 392 ibídem hace referencia a
que al interrogar al testigo “toda
pregunta versará sobre hechos
específicos” y el artículo 375 ejusdem
indica que “el medio de prueba deber[á] referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a
la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la
identidad o a la responsabilidad penal del acusado… [o] para hacer más probable
o menos probable uno de los hechos o
circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o
de un perito”.
“Pero no solo a partir
de la Ley 906 de 2004 se logra arribar a la conclusión de que la expresión
hecho delictivo no es equivalente a la de conducta punible, sino que la Ley 600
de 2000 también conduce a esa misma deducción, toda vez que en su artículo 237
prevé que “los elementos constitutivos de
la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de
agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la
naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio
probatorio”, dentro de los
cuales está la prueba testimonial, según lo señala en el artículo 233 ídem.
“Igualmente, lo que se
viene de indicar se constata al revisar el contenido del artículo 235 de la Ley
600 de 2000, por cuanto allí se hace referencia a que se rechazarán “las pruebas que no conduzcan a establecer
la verdad sobre los hechos materia del proceso”.
“Así mismo, si se repara
que en el artículo 276 de la Ley 600 se consagra que dentro de las reglas para
recibir el testimonio está la relativa a que una vez se le “inform[e] sucintamente al
testigo acerca de los hechos objeto de
declaración… [se] le ordenará que
haga un relato de cuanto le conste sobre los mismos… [pero además,] el funcionario deberá requerir al testigo
para que sus respuestas se limiten a los
hechos que tengan relación con el objeto de la investigación”, de esto
por igual se sigue que la expresión “hecho
delictivo” a que se refiere el artículo 444A del Código Penal, para referirse
a de lo que se es testigo en una actuación penal, no se limita a lo relacionado
con la conducta punible.
“Como se puede evidenciar,
en las normas procesales que se traen —tanto de la Ley 600 como de la 906— la
mención a la expresión “conducta punible”
tan solo constituye uno de los aspectos que se pueden conocer a través de la
prueba testimonial, mas no el único.
“Resulta necesario añadir,
en concordancia y complemento con lo que se viene de señalar y siguiendo la
misma línea de pensamiento del Tribunal, que como el artículo 375 de la Ley 906
de 2004 prevé que “el medio de prueba
deberá referirse, directa o indirectamente, a los hechos
o circunstancias”, de esto se sigue que el testigo también lo puede ser respecto
de igual connotación.
“De otra parte, la doctrina
ha señalado que “cuando lo que se relata
no es el hecho que se investiga o se pretende demostrar, sino la narración que
sobre este han hecho otras personas, el testimonio se llama de oídas o ex
auditu. No existe entonces una representación directa o inmediata, sino indirecta o mediata del hecho por
probar, ya que el testigo narra no el hecho representado, sino otro
representativo de este, a saber: el relato de terceros”[2].
“Por su parte, la Sala[3]
se ha referido a este aspecto en los siguientes términos:
“De
otra parte, en el evento simplemente enunciado por el actor, consistente en
censurar el valor probatorio otorgado a los testigos… por ser de oídas,
precísese que por esa sola condición —testigo de oídas o ex auditu— no podría
descartarse una prueba, pues su capacidad suasoria no está restringida en la
Ley 906 de 2004, salvo para soportar exclusiva y únicamente la sentencia
condenatoria (tarifa legal negativa), siendo viable apreciarla tal cual se ha
venido decantando por la jurisprudencia (entre otras, CSJ AP, 21 may. 2009,
Rad. 22825):
“[…] aun cuando el testigo
de oídas no es de por sí prueba deleznable, el operador jurídico está en la
obligación de dedicar especial cuidado al ejercicio valorativo que implica esa
clase de medios de prueba, ya que esta especie de testimonio adquiere
preponderancia en aras de reconstruir la verdad histórica y hacer justicia
material, únicamente cuando es imposible obtener en el proceso la declaración
del testigo o testigos que tuvieron directa percepción del suceso; de ahí que
en la apreciación del referido medio de persuasión sea menester establecer:
“Inicialmente, sí se trata
de un testigo de referencia de primer grado o de segundo grado o grados
sucesivos, entendiendo que aquél es quien sostiene en su declaración que lo
narrado lo escuchó directamente de una persona que tuvo conocimiento inmediato
de los hechos, y éste, el que al deponer afirma que oyó a una persona relatar
lo que ésta, a su turno, había oído a otra, y así sucesivamente. Tal exigencia
se justifica porque en el análisis de esa prueba de orden testimonial, el de
primer grado ofrece mayor fiabilidad y fortaleza que el de segundo, tercero,
etc., dado que lo conocido no es de una tercera o cuarta fuente, sino de la
inicial respecto de lo afirmado o narrado por el testigo directo[4].
“En segundo término, es
preciso que el testigo de oídas señale cuál es la fuente de su conocimiento,
esto es, al testigo directo del evento de quien recibió o escuchó la respectiva
información, identificándolo con nombre y apellido o con las señas particulares
que permitan individualizarlo, condición que resulta sustancial, de una parte,
para que en el curso del proceso el funcionario intente por todos los medios
legales que éste asista a declarar acerca de su cognición personal del suceso,
indistintamente de que por razones debidamente justificadas (muerte,
enfermedad, localización, etc.) resulte imposible obtener tal comparecencia; y
de otra, porque de no ser así, es decir, de acoger o conceder mérito a la
declaración de un testigo de referencia que no precisa quién es su referente, o
que atribuye la ciencia de su dicho al comentario público o rumor popular
—divulgado por personas desconocidas, creado, alimentado y dirigido por
intereses inciertos, transformado por fenómenos de psicología colectiva, y
difundido sin dirección ni sentido de responsabilidad—, en la práctica
equivaldría a admitir una prueba testimonial anónima, cuya validez es contraria
a elementales postulados que sustentan el Estado Social de Derecho[5].
“Y, finalmente, en tercer
lugar, también la jurisprudencia ha señalado que es imperioso establecer las
condiciones en que el testigo directo transmitió los datos a quien después va a
dar referencia de esa circunstancia, de modo que sea posible evidenciar que lo
referido de modo indirecto por el declarante ex auditu es trasunto fiel de la
información vertida a éste por el cognoscente directo, siendo entonces
fundamental para otorgar poder suasorio a la especie de prueba en comento la
confluencia de otra clase de medios de persuasión, así sean indiciarios, con la
capacidad de reforzar las atestaciones del testigo de oídas, pues valorados en
conjunto pueden suministrar elementos aptos para acreditar que lo referido al
testigo indirecto se le transmitió en la forma como éste lo señaló y que
efectivamente el suceso debatido ocurrió de conformidad con su narración[6].
“En conclusión, el
testimonio de oídas se erige como medio de persuasión idóneo, serio y creíble
cuando, además de reunir los dos primeros presupuestos, ‘aparece corroborado o
respaldado por otros elementos de convicción que no permiten dudar de la
veracidad del relato hecho por otras personas al testigo’[7],
lo cual implica afirmar que la prueba testifical de referencia única, por sí
sola, es decir, huérfana de otros medios probatorios que la confirmen y
robustezcan, en cualquier caso carece de eficacia suficiente para desvirtuar la
presunción constitucional y legal de inocencia.”
“Así las cosas, la
condición de testigo, tanto en la Ley 906 de 2004 como en la Ley 600 de 2004,
no se reduce a que lo sea directamente de los hechos que narra, sino que
también lo puede ser de manera indirecta, esto es, refiriendo el relato de
terceros, de modo que el tema será de su poder suasorio y no de su validez.
“En esa medida, cuando
en el artículo 444A del Código penal se alude a la expresión “testigo de un hecho delictivo” se está
haciendo referencia tanto al “directo como
al indirecto”, según lo prevé
la ley, la jurisprudencia y la doctrina, como viene de verse, conforme por
igual lo interpretó el juzgador de segundo grado.
“En esa medida, el
artículo 444A del Estatuto Punitivo, no excluye de protección al testigo
indirecto, pues de llegarse a esa comprensión, sería tanto como admitir que
es legítimo el soborno del testigo indirecto, a pesar de que sirva para
demostrar, como lo señala el artículo 375 de la ley 906 de 2004, “los hechos o circunstancias de la conducta
delictiva” e, igualmente, otros aspectos en la actuación penal.
“De otra parte, no se
requiere de la previa existencia de una decisión judicial que convoque a
declarar a la “persona que fue testigo de
un hecho delictivo” para que se le pueda reputar como tal (testigo),
pues esta condición se adquiere es en razón de la circunstancia de conocer uno
cualquiera de los aspectos que son materia de investigación con motivo del
hecho delictivo, mas no por la convocatoria a que rinda su versión, de manera
que probatoriamente se dilucidará esa condición.
“Así las cosas, la
entrega o promesa de dinero u otra utilidad, bien puede ocurrir con
anterioridad a que el testigo sea llamado a declarar por la respectiva
autoridad judicial, pues, de un lado, no debe perderse de vista que la
condición de testigo se adquiere de la circunstancia de conocer uno cualquiera
de los múltiples aspectos que interesan del hecho delictivo y; de otro, el bien
jurídico que se ampara con el delito previsto en el artículo 444A del Código
Penal es la eficaz y recta impartición de justicia, así que realizado el
soborno al testigo para que no rinda su declaración o la falsee, se atenta efectivamente
contra dicho bien jurídico.
“Cabe señalar adicionalmente, que como el artículo 444A del Estatuto Punitivo se refiere al soborno que se produce en la actuación penal, ello ha de entenderse que abarca aquellas en donde se imponente sanciones aflictivas, como las que cursan en la jurisdicción penal ordinaria, la penal militar y penal para adolescentes, etc.
[1] Diccionario de la
Real Academia Española.
[2] Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial,
editorial Temis, 2006, tomo II, página 68.
[3] CSJ AP4708-2017, 24
jul.2017, rad. 48355.
[4] “Cfr. Sentencias de 2 de octubre de 2001 y 26 de abril de 2006. Rad.
15286 y 19561, respectivamente.”
[5] “Cfr. En ambos sentidos: Climent Duran, CARLOS, “La prueba Penal”
“Testigos de referencia”, pág.
[6] “Cfr. Sentencia de 5 de octubre de 2006. Rad. 23960.”
[7] “Cfr. Sentencia de 18 de octubre de 1995. Rad. 9226, criterio reiterado
en sentencias de 2 de octubre de 2001. Rad. 15286 y 5 de octubre de 2006. Rad.
23960.”
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